GiEA Curaçao, 12-12-2018, nr. CUR201803598

Het verloop van de procedure is als volgt:

De uitspraak is bepaald op heden.

verzoekster] is geboren op 18 januari 1962 en is op 25 mei 1990 in dienst getreden van OBNA. Laatstelijk verdiende zij een maandsalaris van NAf 12.795 bruto. Zij was werkzaam in de functie van onderdirecteur.

Bij besluit van 25 november 2015 is [verzoekster] door de Algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) benoemd tot statutair bestuurder, samen met [betrokkene]. De benoeming vond plaats onder het voorbehoud van goedkeuring door de Centrale Bank (CBCS).

Op 18 januari 2016 heeft de voorzitter van de Raad van Commissarissen (RvC) een eerste voorstel voor een met [verzoekster] te sluiten overeenkomst van opdracht (OVO) aan [verzoekster] toegezonden.

CBCS heeft op 19 februari 2016 goedkeuring verleend voor de benoeming van [verzoekster] tot bestuurder. Vervolgens heeft [verzoekster] formulieren ingevuld om zich in het handelsregister als bestuurder te doen registreren en die inschrijving heeft daadwerkelijk plaatsgevonden.

In april 2016 heeft [verzoekster] een tegenvoorstel gedaan voor een OVO, waarna van de zijde van de RvC op 24 augustus 2016 wederom een voorstel werd gedaan. In dit concept is (in artikel 1a) onder andere een terugkeeroptie voor [verzoekster] opgenomen, die, voor zover hier van belang, inhoudt dat zij ervoor kan opteren terug te keren in haar functie van onderdirecteur tegen dezelfde voorwaarden als die welke zij laatstelijk in die functie genoot indien haar aanstelling als bestuurder binnen een jaar na aanvangsdatum wordt beëindigd.

Op 30 augustus 2017 heeft [verzoekster] onder andere het volgende aan de voorzitter van de RvC gemaild:

Gezien het voorgaande verklaar ik me in essentie-akkoord met het laatste concept van de OVO, waarbij ik de RvC wel vraag de volgende punten in welwillende overweging te nemen:

De onderhandelingen over de OVO zijn niet tot een afronding gekomen en de OVO is nooit getekend.

Bij mail van 28 november 2016 heeft [verzoekster] het volgende aan de RvC geschreven:

Inmiddels is het een jaar geleden dat ik werd benoemd tot statutair bestuurder (managing director) van OBNA. Deze benoeming is door mij nog immer niet aanvaard, hangende vaststelling van een overeenkomst van opdracht (OVO). Desondanks is eerder wegens een misverstand overgegaan tot mijn inschrijving als managing director in het handelsregister. Mede nu ik geen enkel uitzicht heb op spoedige afronding van mijn OVO, verzoek ik u graag de statutair bestuurder van OBNA te autoriseren mijn inschrijving in het handelsregister als managing director door te halen, waarbij desgewenst wederom kan worden ingeschreven als procuratiehouder, Assistant managing director (onderdirecteur). Zodra de OVO naar wederzijdse instemming is afgerond, kan ik weer ingeschreven worden als managing director.

Vanaf eind 2016 is bij diverse gelegenheden in vergaderingen van de RvC, ook in aanwezigheid van [verzoekster] en [betrokkene], aan de orde gekomen dat de RvC kritiek had op het functioneren van de directie en op de wijze waarop [verzoekster] en [betrokkene] met elkaar samenwerkten.

Bij brief van 7 november 2017 heeft de gemachtigde van [verzoekster] de RvC van OBNA geïnformeerd dat [verzoekster] geen vertrouwen meer had in een vruchtbare samenwerking en dat zij om die reden wenste te komen tot beëindiging met wederzijds goedvinden van de arbeidsovereenkomst.

Bij besluit van 6 juli 2018 heeft de AvA van OBNA [verzoekster] als bestuurder ontslagen. Bij brief van 10 juli 2018 heeft [verzoekster] tegen dit besluit om bezwaar aangetekend.

verzoekster] verzoekt het gerecht voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de arbeidsovereenkomst te ontbinden met toekenning van een vergoeding van

NAf 1.012.169,80, vermeerderd met rente, en met veroordeling van OBNA in de proceskosten.

OBNA voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [verzoekster], althans tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling in de proceskosten.

Het onderhavige verzoek strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met toekenning van een billijke vergoeding. [verzoekster] legt aan haar verzoek ten grondslag dat sprake is van een vertrouwensbreuk tussen haar en OBNA, zodat er gewichtige redenen zijn die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanleiding geven.

OBNA heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat [verzoekster] niet ontvankelijk is in haar verzoek, omdat zij laatstelijk bestuurder was van OBNA en dus niet langer werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst (artikel 2:8 lid 5 BW). Dit verweer slaagt. Het gerecht overweegt hiertoe als volgt.

Op grond van artikel 2:8 lid 5 BW wordt de rechtsverhouding tussen een bestuurder en de rechtspersoon niet aangemerkt of mede aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Met deze bepaling, die naar zijn aard dwingendrechtelijk is, heeft de wetgever volgens de memorie van toelichting beoogd “de ingewikkelde discussie over de verhouding tussen de rechtspersonenrechtelijke (vennootschapsrechtelijke) en de arbeidsrechtelijke positie van bestuurders, zoals deze in Nederland wordt gevoerd, te vereenvoudigen.” De bepaling impliceert dat aan bestuurders niet de bescherming toekomt die werknemers kunnen ontlenen aan de arbeidswetgeving. Artikel 2:8 lid 5 BW is van toepassing op bestuurders die zijn benoemd na het in werking treden van die bepaling, dat wil zeggen per 1 maart 2004 (artikel 37b Landsverordening overgangsrecht Nieuw BW).

De benoeming van een bestuurder van een naamloze vennootschap geschiedt door de AvA (artikel 2:136 lid 1 BW). In het onderhavige geval staat vast dat [verzoekster] bij besluit van 25 november 2015 door de AvA tot bestuurder is benoemd. Aan het daarbij gestelde voorbehoud, namelijk goedkeuring door CBCS, is per 19 februari 2016 voldaan. Daarmee staat in beginsel vast dat [verzoekster] per die datum geldt als bestuurder van OBNA. Hoewel strikt genomen niet van belang voor de vraag of de benoeming tot bestuurder tot stand is gekomen, blijkt uit verschillende gedragingen van [verzoekster] dat ook zij van die benoeming uitging. OBNA heeft immers onbetwist gesteld dat [verzoekster] zich na afloop van de AvA van 25 november 2015 met haar benoeming heeft laten feliciteren, dat zij tezamen met de andere bestuurder andere banken heeft bezocht om zich te introduceren en dat zij zich op 26 februari 2016 zelf als bestuurder heeft laten inschrijven in het handelsregister.

Tegen deze achtergrond kan de conclusie naar het oordeel van het gerecht geen andere zijn dan dat [verzoekster] in elk geval sinds 19 februari 2016 bestuurder was van OBNA. Het gevolg daarvan en van het bepaalde in artikel 2:8 lid 5 BW is dat haar arbeidsovereenkomst daarmee van rechtswege tot een einde is gekomen. Of partijen nu wel of niet de wil hadden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren tijdens het bestuurderschap, zoals [verzoekster] stelt, is niet van belang. De wet staat een dergelijke samenloop immers niet toe. Hieruit volgt dat [verzoekster] niet kan worden ontvangen in haar verzoek, dat immers is gebaseerd op artikel 7A:1615w BW en dus op de wettelijke regeling die van toepassing is op arbeidsovereenkomsten.

verzoekster] heeft zich op het standpunt gesteld dat met haar benoeming tot bestuurder niet van rechtswege een einde is gekomen aan haar arbeidsovereenkomst. Deze consequentie zou volgens [verzoekster] in strijd zijn met het gesloten stelsel van beëindiging van arbeidsovereenkomsten. Het gerecht verwerpt dit betoog. Gegeven de wettelijke onmogelijkheid van het samengaan van een positie als bestuurder en een arbeidsovereenkomst, betekent de benoeming tot bestuurder noodzakelijkerwijs het einde van de arbeidsovereenkomst. In theorie is weliswaar denkbaar dat, zoals [verzoekster] heeft betoogd, een werkgever hiervan misbruik maakt door een werknemer eerst tot bestuurder te benoemen en vervolgens zonder ontslagbescherming te ontslaan, maar die mogelijkheid van misbruik betekent niet dat in strijd met de wet geoordeeld moet worden dat een positie als bestuurder en een arbeidsovereenkomst wel gelijktijdig kunnen bestaan. Overigens is van misbruik in het onderhavige geval niet gebleken. OBNA heeft immers onbetwist gesteld dat [verzoekster] zelf haar belangstelling voor de positie van bestuurder bekend heeft gemaakt en dat OBNA er juist op uit was om [verzoekster] aan zich te binden.

verzoekster] heeft voorts betoogd dat zij, ondanks het benoemingsbesluit van de AvA, nog niet als bestuurder gold omdat nog geen overeenstemming was bereikt over de voorwaarden waaronder zij als bestuurder werkzaam zou zijn. Daarom heeft zij haar benoeming tot bestuurder niet aanvaard en heeft zij zich niet als bestuurder gedragen, zo betoogt zij. Ook dit standpunt wordt verworpen. Het gerecht ligt dit als volgt toe.

In de eerste plaats verwijst het gerecht naar het overwogene in 4.6. De benoeming tot bestuurder wordt in beginsel reeds gerealiseerd door de totstandkoming van het daartoe strekkende benoemingsbesluit en bovendien blijkt uit de in die overweging genoemde feiten onmiskenbaar dat [verzoekster] haar benoeming wel degelijk heeft aanvaard. Met het nu door [verzoekster] bepleite standpunt dat haar benoeming afhankelijk was van de vervulling van bepaalde voorwaarden, is niet verenigbaar dat zij zich zelf als bestuurder in het handelsregister heeft laten inschrijven. Dat die inschrijving plaatsvond als gevolg van een “misverstand”, zoals zij in haar mail van 28 november 2016 heeft geschreven, is bij gebreke van een onderbouwing niet aannemelijk.

In de tweede plaats ziet [verzoekster] over het hoofd dat de benoeming tot bestuurder in beginsel niet afhankelijk is van het bereiken van overeenstemming over de voorwaarden waaronder de desbetreffende bestuurder als zodanig zal gaan werken. Het staat partijen vrij om afspraken te maken omtrent die voorwaarden en daarbij kunnen ook arbeidsrechtelijke bepalingen van toepassing worden verklaard dan wel voorheen geldende arbeidsvoorwaarden worden voortgezet. Bereiken partijen hieromtrent geen overeenstemming, dan rijst de vraag welke voorwaarden dan tussen partijen gelden. Het kan in een zodanig geval in de rede liggen dat te rade wordt gegaan bij de artikelen 7:400 e.v. BW, nu de rechtsverhouding in beginsel zal moeten worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. Maar wat van dit alles ook zij, aan het tot stand komen van de benoeming tot bestuurder en dus aan het einde van de arbeidsovereenkomst doet dit allemaal niet af.

verzoekster] heeft nog betoogd dat naar analogie van artikel 37b Landsverordening overgangsrecht Nieuw BW in haar geval het naast elkaar bestaan van een arbeidsovereenkomst en een positie als bestuurder wel mogelijk is. De reden hiervoor is, volgens [verzoekster], dat zij al vóór 1 maart 2004 een arbeidsovereenkomst had. Het gerecht volgt [verzoekster] hierin niet. Het overgangsrecht voorziet uitdrukkelijk in een overgangsregeling in verband met de toepassing van artikel 2:8 lid 5 BW. Daarvoor is bepalend het moment van benoeming tot bestuurder. Dat moment ligt in het geval van [verzoekster] ruimschoots (meer dan tien jaar) na de datum van inwerkingtreding van artikel 2:8 lid 5 BW. Voor een oprekking van de wettelijke regeling zoals door [verzoekster] bedoeld bestaat geen grond.

Ten slotte betoogt [verzoekster], subsidiair, dat zij een beroep kan doen op de in de OVO opgenomen terugkeeroptie. Partijen waren het immers over de inhoud van OVO eens, behoudens enkele tekstuele wijzigingen die [verzoekster] als laatste nog had willen doorvoeren. Tot de inhoud van de OVO waarover partijen het eens waren, behoort de regeling van de terugkeeroptie in geval van beëindiging van het bestuurderschap (zie 2.5). Het gevolg daarvan is dat de arbeidsovereenkomst is herleefd, zodat zij ontvankelijk is in haar ontbindingsverzoek, zo meent zij.

Het gerecht verwerpt dit standpunt. Vast staat dat partijen het nooit eens zijn geworden over een definitieve overeenkomst. Anders dan [verzoekster] meent, kan niet worden aangenomen dat het slechts ging om ondergeschikte en/of tekstuele punten waarover nog geen akkoord was bereikt. De wijzigingen die [verzoekster] als laatste had ingebracht hadden onder andere betrekking op de vraag of een beëindiging van de overeenkomst wegens langdurige arbeidsongeschikt dan wel wegens achterblijvende resultaten van OBNA geacht moesten worden in de risicosfeer van [verzoekster] te liggen. Het antwoord op die vraag zou volgens de concepttekst direct van belang zijn voor een eventuele aanspraak van [verzoekster] op een beëindigingsvergoeding. De gewenste wijzigingen hadden dus in potentie financiële consequenties voor OBNA. In een dergelijke situatie kan niet worden gezegd dat er al een gave overeenkomst was behoudens enkele ondergeschikte punten. [verzoekster] kan bij die stand van zaken niet één onderdeel van het geheel isoleren en op nakoming daarvan door OBNA aanspraak maken.

De slotsom is dat tussen OBNA en [verzoekster] geen arbeidsovereenkomst meer bestaat. [verzoekster] is dus niet-ontvankelijk in haar ontbindingsverzoek. Voor zover [verzoekster] meent dat zij aan haar rechtsverhouding met OBNA als bestuurder nog rechten kan ontlenen, zal dat in een reguliere AR-procedure aan de orde gesteld moeten worden.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [verzoekster] in de proceskosten worden veroordeeld.

Het gerecht:

verklaart [verzoekster] niet-ontvankelijk in haar verzoek;

veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten, begroot op NAf 1.500 aan salaris.

Deze beschikking is gegeven door mr. Th. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 december 2018.