Einde inhoudsopgave
Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/II.A.4
II.A.4. De 'erfrechtelijke' onherroepelijke 'volmacht'verlening; trans- en postmortaal
Prof.mr. B.M.E.M. Schols, datum 07-12-2007
- Datum
07-12-2007
- Auteur
Prof.mr. B.M.E.M. Schols
- JCDI
JCDI:ADS408219:1
- Vakgebied(en)
Erfrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Indien een onherroepelijke volmacht deel uitmaakt van een overeenkomst dan komt men aan de vraag of er sprake is van een uiterste wilsbeschikking in beginsel niet toe.ASSER-VAN DER GRINTEN-KORTMANN 2-I, De vertegenwoordiging, Deventer: Kluwer2004, nr. 22 wijst er op dat de Hoge Raad tot dusver nimmer beslist heeft dat de rechtshandeling van volmachtverlening eenzijdig kan plaatsvinden.Wel wordt opgemerkt: 'Maakt hij van de volmacht gebruik, dan kan dit tevens beschouwd worden als aanvaarding van de volmachtverlening.' Zie over de onherroepelijke volmacht ook de preadviezen van M.H. BREG-STEIN en A. PR AKKEN, ter behandeling in de Algemene Vergadering van de Broederschap der Candidaat-Notarissen te Deventer 1950, alsmede B.C.M. WAAIJER, Onderneming en Nieuw Burgerlijk Recht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 113 e.v. In de praktijk worden onherroepelijke volmachten bijvoorbeeld opgenomen met het oog op de uitvoering van verblijvingsbedingen na overlijden of bij'economische eigendomsoverdrachten'.
CHRISTIAN SCHILD, Das unbesetzteTestamentsvollstreckerambt (diss. Regensburg), Aa-chen: Shaker Verlag 1998, p. 207.
ASSER-PERRICK 6A, Erfrecht en schenking, Deventer: Kluwer 2002, nr. 110.
Zelfs de privatieve werking kan er 'desnoods' ingelezen worden.
T.J. MELLEMA-KRANENBURG, De onherroepelijke volmacht in een testament, JBN1999 nr. 37, p. 13 gaat ervan uit dat een onherroepelijke volmacht in een testament (om een legaat af te geven) kan worden opgenomen. C.A. KRAAN, Testament en onherroepelijk volmacht, JBN 2001 nr. 50, p. 15-16 is van mening dat dit niet mogelijk is. Ik ga er echter vanuit dat een dergelijke onherroepelijk volmacht onder het nieuwe erfrecht in beginsel geconver-teerdzal worden in een'executele'. Kraan ook, zo lijkt het.
Hof Den Bosch 31 januari 2006, LJN AW2564.
De vraag naar de aard van de uiterste wilsbeschikking en de vraag naar de aardvan executele kruisen elkaar ook op het terrein van het verlenen van een onherroepelijke volmacht die eerst werkt na het overlijden1 van de volmachtgever. Ik spreek van volmacht, maar dat neemt niet weg dat als het gaat om verplichtingen die de gevolmachtigde op zich gaat nemen, de betreffende handeling wellicht als een aanbod tot het verlenen van een onherroepelijke last gezien kan worden, art. 3:74 juncto art. 7:422 lid 2 BW.Wie 'lastgeving' in de mond neemt, ontkomt immers veelal niet aan het aspect van volmachtverlening. Aangezien thans de interne rechtsverhouding tussen erflater (zijn rechtsopvolger) en executeur op de voorgrond staat, blijft het gebruik van de betreffende 'volmacht' in de relatie tot derden oftewel de vertegenwoordigingsbevoegdheid in deze fase in beginsel nog buiten beschouwing.
De navolgende interessante passage uit de Duitse literatuur2 geeft aan dat de juridische afstand tussen'volmacht'en executele heel klein is:
'Bestimmt der Erblasser eine Person, die nach seinem Tod die Stellung eines unwiderrufbaren Bevollmachtigten einnehmen soll, so liegt darin sachlich die Einsetzung einesTestamentsvollstreckers. EineTestamenstsvollstreckung zeich-net sich gerade dadurch aus, dass der Erbe sie nicht verhindern oder abkurzen kann, undder Erblasser im Vorfeld die volle Entscheidings/reiheit hat.' (Curs.
BS)
In de Nederlandse literatuur, en wel bij Asser-Perrick,3 heet het:
'Een eenzijdig verleende onherroepelijke volmacht die reeds tijdens het leven van de volmachtgever van kracht wordt, is niet aan de vorm van de uiterste wil onderworpen (Curs. BS).'
Terecht. De volmacht werkt niet eerst na het overlijden, doch 'transmortaal'. Wat te denken van de door Perrick aangestipte andere variant 'post mortem' als verlengstuk van een'testamentaire verdeling'?
'De erflater kan dan bij uiterste wil een onherroepelijke volmacht verlenen aan degene(n) aan wie de goederen zijn toegedeeld om deze goederen te leveren. Een dergelijke beschikking wordt niet in Boek 4 geregeld en ook niet in de wet als uiterste wilsbeschikking aangemerkt.'
De vraag naar eventuele nietigheiddoemt op. Is dit echter niet 'gewoon' het instellen van een'afwikkelingsbewind'?4 Conversie is immers mogelijk. Sterker nog, de mal van het 'gesloten stelsel' van uiterste wilsbeschikkingen dwingt daartoe. Afhankelijk van de te verrichten handelingen is ook conversie van onherroepelijke volmachten5 in executele mogelijk, zij het dat bij executele de verplichtingen (in het kader van de boedelafwikkeling) meer op de voorgrond zullen staan dan de bevoegdheden. In zoverre zal de volmachtverlening in een tussenstap, nog geconverteerddienen te worden in een 'onherroepelijke last', althans een aanboddaartoe.
Dat het verlenen van een 'volmacht' en het benoemen van een executeur (met het recht tot 'inbezitneming') op zijn minst in het verlengde van elkaar liggen, bleek ook uit het arrest van Hof Den Bosch van 31 januari 2006:6
'Met deze inbezitneming zijn de in de vorige rechtsoverweging genoemde gebreken (er was geen volmacht resp. deze was geëindigd door de dood) geheeld.'
(Curs. BS)
Volmacht (tijdens leven) aan en executele (na overlijden) ten behoeve van dezelfde persoon sloten derhalve 'geruisloos' op elkaar aan.
Op het gebruik van de 'volmacht' in relatie tot de bevoegdheid van de executeur kom ik in het onderdeel over de 'externe relatie' terug.