Rb. Arnhem, 02-02-2011, nr. 201153

1.1

-

het tussenvonnis van 1 september 2010

-

het proces-verbaal van comparitie van 8 december 2010.

1.2

2

2.1

5.2.

(..) Het is de intentie van partijen om in de notariële akte van overdracht de erfdienstbaarheden te laten vervallen, welke in verband met het hierbij afgesplitste gedeelte niet meer van toepassing zijn. Dit ter beoordeling van de betreffende notaris.

Partijen zijn overeengekomen dat er ten laste van het perceel [adres+kad.gegevens], en ten gunste van het perceel [adres+kad.gegevens] ged., het recht van overpad gevestigd zal worden op de (gehele) [adres].

2.3.

[eiser] heeft in 2009 bouwwerkzaamheden verricht op zijn perceel. [betrokkenen] hebben [eiser] toen het gebruik van de [adres] ten behoeve van verkeer, anders dan te voet of te paard, ontzegd. Een deel van de [adres] is door hen afgesloten.

2.4.

Op 7 oktober 2009 heeft [ged.2] aan de advocaat van [eiser] onder meer het volgende geschreven:

In de koopovereenkomst is een bepaling opgenomen over de erfdienstbaarheden (art. 5.2.).

In de akte tot levering zijn de bestaande erfdienstbaarheden niettemin integraal overgenomen en is geen nieuw recht van overpad gevestigd.

De keuze voor handhaving van de oude erfdienstbaarheden en achterwege laten van de vestiging van een nieuwe erfdienstbaarheid is voortgekomen uit de overtuiging dat de bestaande erfdienstbaarheden al voldoende rechten (van weg) zouden geven aan de koper.

Met de koper is bij mijn weten niet besproken dat een recht van overpad of van weg niet meer nodig zou zijn. De koper heeft steeds aangegeven dat een recht van weg voor hem van groot belang is. Op dat moment was ik van mening (en heb dat comparanten ook verteld) dat de bestaande erfdienstbaarheden voldoende waarborg boden.

2.5.

In een door [eiser] tegen [betrokkenen] aangespannen kort geding heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht op 23 april 2010 onder meer geoordeeld dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] geen recht van weg over de [adres] toekomt.

3.

Het geschil

3.1.

Volgens [eiser] had [ged.2] zich ervan moeten vergewissen dat het door [eiser] en [betrokkenen] bedoelde "recht van overpad" - door [eiser] nadrukkelijk uitgelegd (en volgens [eiser] ook voor [ged.2] kenbaar) als recht van weg - ook daadwerkelijk door de in de akte van levering genoemde oude erfdienstbaarheden zou zijn gewaarborgd. Nu [ged.2], zonder nader onderzoek, de door partijen beoogde rechtsgevolgen blijkbaar niet zonder meer kon waarborgen, had hij [eiser] hiervan op de hoogte moeten stellen. Door geen grondig erfdienstbaarhedenonderzoek te doen heeft [ged.2], aldus [eiser], het risico genomen dat de bestaande erfdienstbaarheden onvoldoende grond boden voor het door in ieder geval [eiser] beoogde recht van weg, welk risico voor rekening van [ged.2] dient te komen. [eiser] heeft daarom gevorderd, kort gezegd:

-

een verklaring voor recht dat [ged.2] toerekenbaar is tekortgeschoten doordat er uiteindelijk geen recht van weg op de [adres] blijkt te zijn gevestigd;

-

hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat;

-

hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van een voorschot van € 30.000,-.

3.2.

Gedaagden voeren verweer. Daarop wordt zo nodig hierna nog ingegaan.

4.

De beoordeling

4.1.

[ged.2] heeft aangegeven dat hij wist dat een recht van weg voor [eiser] van groot belang was. Gelet hierop en op artikel 5.2 van de koopovereenkomst diende hij zich ervan te vergewissen of vestiging van een recht van weg nodig was. Dat [eiser] en [betrokkenen] in de koopakte spreken over een recht van overpad doet daar op zichzelf niet aan af. Kennelijk heeft [ged.2] het zo begrepen dat het hen te doen was om te bezien of de bestaande erfdienstbaarheden reeds een recht van weg over de [adres] bevatten. Blijkens zijn brief van 7 oktober 2009 heeft hij immers onderzocht of die erfdienstbaarheden daarvoor voldoende waarborg boden.

4.2.

Of [ged.2] een uitgebreid erfdienstbaarhedenonderzoek had moeten doen kan echter in het midden blijven. Ter comparitie heeft [ged.2] immers verklaard - op een daarop gerichte vraag van de rechter - dat als er ooit erfdienstbaarheden waren van weg of pad (over de [adres]) tussen het aan [betrokkenen] verblijvende deel en het daarvan afgesplitste aan [eiser] verkochte deel, deze er op het moment van de levering in ieder geval niet meer waren, omdat de desbetreffende delen toen in één hand waren. [betrokkenen] en [eiser] hebben dat kennelijk bij het aangaan van de koop niet in de gaten gehad, maar [ged.2] had er naar het oordeel van de rechtbank op bedacht moeten zijn dat de situatie vóór de afsplitsing van het verkochte in dit opzicht niet tot het voortduren van eventuele erfdienstbaarheden van weg had kunnen leiden, nu deze door vermenging teniet waren gegaan ("nemo res sua servit") en - voor zover die vermenging al vóór 1992 had plaatsgehad - eventuele herleving op grond van artikel 748 oud BW zich bij een erfdienstbaarheid van weg (die geen zichtbare erfdienstbaarheid is) niet kan hebben voorgedaan. Een nieuwe erfdienstbaarheid van weg had dus sowieso moeten worden gevestigd. [ged.2] had dat moeten zien.

4.3.

Het voorgaande leidt in beginsel tot aansprakelijkheid van [ged.2] voor de uit zijn omissie voor [eiser] voortvloeiende schade. In verband met de omvang van die schade moet echter de vraag worden beantwoord of tussen [betrokkenen] en [eiser] óók gold dat (zo nodig) een erfdienstbaarheid van weg zou worden gevestigd. [betrokkenen] heeft zich in de procedure die voor de rechtbank Utrecht is gevoerd immers op het standpunt gesteld dat voor [eiser] slechts de bevoegdheid kon bestaan om te voet of te paard over de [adres] te gaan. Ook de formulering van de erfdienstbaarheid in de koopakte duidt daarop. Aan [eiser] zal daarom, zo nodig ambtshalve, bewijs worden opgedragen dat tussen hem en [betrokkenen] was overeengekomen dat (zo nodig) een erfdienstbaarheid van weg over de [adres] zou worden gevestigd.

4.4.

Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de (eventuele) getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om nadere inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. [eiser] en [ged.2] moeten daarom in persoon op die getuigenverhoren verschijnen, de laatste voor zoveel nodig gevolmachtigd door Hekkelman.

4.5.

De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.