7.7 Tussenbalans: het verkooptraject vergeleken

In hoofdstuk 6 en 7 zijn de Nederlandse hypothecaire bevoegdheden afgezet tegen die van de Engelse in een traject dat leidt naar executieverkoop. Het antwoord op de vraag in hoeverre een Nederlandse hypotheekhouder in een dergelijk traject over vergelijkbare mogelijkheden beschikt als de Engelse hypotheekhouder, kan als volgt worden samengevat.

In hoofdstuk 6 is onderzocht welke voorbereidingsmaatregelen een hypotheekhouder kan treffen in het licht van een voorgenomen executieverkoop. Zowel de Engelse als Nederlandse hypotheekhouder hebben ten eerste de mogelijkheid om het vastgoed onder zich te nemen en daarbij de hypotheekgever en eventuele krakers (voor zover nodig) uit het vastgoed te ontruimen. Een eerste verschilpunt in dit verband is de vraag of de hypotheekgever de feitelijke macht ook vrijwillig aan de hypotheekhouder kan afstaan. Naar Engels recht wordt die vraag zonder twijfel bevestigend beantwoord. Naar Nederlands recht is dit onduidelijk. Niettemin zie ik voldoende ruimte om die mogelijkheid ook voor het Nederlandse recht te aanvaarden.

Het grootste verschil op dit vlak doet zich voor bij de rechtsgevolgen die met het overnemen van de feitelijke macht over het vastgoed voor de hypotheekhouder gepaard gaan. Naar Engels recht gaat het management van het vastgoed ook direct mee over op de hypotheekhouder. Voor hem gelden dan de daarbij behorende zorgplichten op het gebied van technisch beheer en het maximaliseren van de inkomsten. Naar Nederlands recht moet de hypotheekhouder na afgifte van het vastgoed vooral als bewaarder worden gezien, omdat de wettelijke regels voor het overnemen van het beheer een apart beroep op een beheerbeding noodzakelijk maken. Op deze litigieuze scheiding van die twee bevoegdheden wordt in hoofdstuk 9 teruggekomen.

Ten tweede is het voor zowel de Engelse als Nederlandse hypotheekhouder mogelijk om in de hypotheekakte de verhuur van het vastgoed door de hypotheekgever te reguleren. Wanneer de hypotheekgever toch in strijd zijn met zo’n verhuurbeperking huurovereenkomsten aangaat, dan heeft de hypotheekhouder de mogelijkheid die huurders uit het vastgoed te (laten) ontruimen. Een verschil tussen de beide rechtsstelsels is dat de Engelse hypotheekhouder die huurovereenkomsten niet expliciet hoeft te vernietigen, want zij zijn van rechtswege nietig jegens hem. De Nederlandse hypotheekhouder moet daarentegen echter eerst (voor zover nodig in rechte1) een geslaagd beroep op een huurbeding doen, waarna hij de huurovereenkomst (met relatieve werking) kan vernietigen, of hij moet dit overlaten aan de executiekoper.

Een ander verschil is dat naar Nederlands recht voor een beroep op een afgifte- of huurbeding steeds de executieverkoop van het vastgoed al moet zijn aangezegd. In een verkooptraject is dat verschil alleen praktisch relevant, omdat die aanzegging in dat geval vooral als een formaliteit kan worden gezien. Maar dat betekent bijvoorbeeld ook dat de hypotheekhouder die mogelijkheid in een beheertraject, zoals dat hierna in hoofdstuk 8 wordt besproken, niet heeft.

Een laatste verschil op dit terrein wordt veroorzaakt door de hiervoor ook al aangestipte versplintering van de Nederlandse hypothecaire bevoegdheden. Doordat de Engelse hypotheekhouder na inbezitneming het management over het vastgoed volledig overneemt, wordt hij verantwoordelijk voor de verhuur. Hiermee gaat een aansprakelijkheid voor wilful default gepaard: hij moet zorgen dat de inkomsten uit het vastgoed gemaximaliseerd worden. Kortom: als hij een huurovereenkomst beëindigd en daardoor nemen de inkomsten af, dan levert dat hem op die grond mogelijk aansprakelijkheid op (als daarbij sprake is van mismanagement of fraude). De Nederlandse hypotheekhouder mág daarentegen geen nieuwe huurovereenkomsten aangaan, zolang hij het vastgoed niet óók in beheer neemt. Van een aansprakelijkheid voor het missen van maximale inkomsten kan wat mij betreft dan ook geen sprake zijn. Dat neemt echter niet weg dat het beëindigen van huurovereenkomsten, zeker bij commercieel vastgoed, de waarde van het vastgoed nadelig zou kunnen beïnvloeden. Wanneer de hypotheekhouder hiermee de aan hem te stellen zorgvuldigheidsnorm schendt, kan de hypotheekhouder hiervoor mijns inziens ook op grond van wanprestatie worden aangesproken.

Tot slot zijn zowel de Engelse als Nederlandse hypotheekhouder bevoegd om technisch onderhoud aan het vastgoed plegen, met als doel het vastgoed in een betere staat te verkopen. Daarvoor is voor de Nederlandse hypotheekhouder wel nodig dat hij zich op een overeengekomen beheersbeding beroept, terwijl de Engelse hypotheekhouder die mogelijkheid na het overnemen van de feitelijke macht al automatisch heeft. Een opmerkelijk verschil van heel andere aard is de manier waarop gekeken wordt naar de mogelijkheid om reparaties en onderhoud aan het vastgoed uit te voeren. In de Nederlandse literatuur wordt dit al belangrijkste beheersbevoegdheid gezien; een deplorabele staat van het vastgoed wordt zelfs als belangrijkste reden voor inbeheerneming genoemd. Naar Engels recht is dit geenszins het geval, technisch onderhoud wordt vooral als last en bron voor aansprakelijkheid van de beherend hypotheekhouder genoemd. Om aansprakelijkheid te ontlopen, wordt een bevoegdheid tot reparatie of onderhoud aan het pand vaak contractueel geregeld. Dat lijkt me ook naar Nederlands recht mogelijk; een dergelijke afspraak heeft dan alleen geen derdenwerking.

De praktische mogelijkheden die de hypotheekhouders in het kader van het technisch onderhoud hebben, zijn onder de beide rechtsstelsels in grote mate vergelijkbaar. Herstel en (kleine) verbeteringen die met het oog op de verhuurbaarheid van het vastgoed nodig zijn, mag de hypotheekhouder in principe uitvoeren. De Engelse hypotheekhouder mag daarin wel verder gaan. Naar Engels recht wordt in dit kader zelfs een bevoegdheid tot sloop en herbouw van het vastgoed aanvaard. Zij vindt uiteindelijk haar begrenzing in de bestemming van het vastgoed (deze mag in principe niet wijzigen) en de gemaakte kosten (die de hypotheekhouder niet bij de hypothecaire vordering mag optellen als dat de terugbetaling van de vordering zou bemoeilijken). Hierdoor kan getwijfeld worden aan de frequentie waarmee Engelse hypotheekhouders dat middel daadwerkelijk inzetten, sloop en herbouw gaat immers gepaard met hoge kosten die de hypotheekhouder mogelijkerwijs voor eigen rekening moet nemen. Naar Nederlands recht speelt het kostenaspect geen rol; hier ontbreekt simpelweg de mogelijkheid om in het kader van een beheersbeding vastgoed te slopen en herbouwen. De hypotheekhouder is in dat verband slechts bevoegd tot normale exploitatie van het vastgoed, waaronder een sloop- (en herbouw)bevoegdheid in beginsel niet wordt gerekend.

Als ten slotte het moment van de executieverkoop aanbreekt, lopen de mogelijkheden van de hypotheekhouder onder de beide rechtsstelsels verder uiteen, zo is gebleken in hoofdstuk 7. De voorwaarden voor het inroepen en uitoefenen van de verkoopbevoegdheid zijn nog wel vergelijkbaar, maar het inrichten van de procedure niet. De Engelse procedure kenmerkt zich door haar flexibiliteit en de grote vrijheid van de hypotheekhouder om hieraan naar eigen inzicht invulling te geven. Het moment waarop, de wijze waarop (openbaar of onderhands) en de voorwaarden waartegen de verkoop zal plaatsvinden, worden door de hypotheekhouder bepaald. Tegenover die grote vrijheid staat dat hij – bij bezwaren van de hypotheekgever – zal moeten kunnen laten zien dat hij in redelijkheid de nodige stappen heeft gezet om de maximaal haalbare verkoopopbrengst te realiseren. Kan hij dit niet, dan is hij jegens de hypotheekgever aansprakelijk voor het verschil tussen de gerealiseerde verkoopopbrengst en de prijs die hij had kunnen krijgen als hij wel de nodige inspanningen had verricht.

De Nederlandse wetgever heeft duidelijk voor een andere insteek gekozen. De Nederlandse hypotheekhouder is gebonden aan een dwingendrechtelijk voorgeschreven procedure. Voor de hypotheekhouder heeft dit als voordeel dat hij (mits hij het wettelijke traject volgt) in principe niet aansprakelijk gehouden kan worden voor een tegenvallend verkoopresultaat. Een groot nadeel is dat die procedure niet noodzakelijkerwijs tot de hoogst haalbare verkoopopbrengst leidt. En aangezien de wettelijke bepaling uitsluit dat de hypotheekhouder een alternatieve verkoopmethode gebruikt (bijvoorbeeld in overleg met de hypotheekgever), zal de hypotheekhouder (en dus ook de hypotheekgever) in een voorkomend geval genoegen moeten nemen met een lagere verkoopopbrengst. Ook op deze starre executoriale verkoopprocedure kom ik in hoofdstuk 9 nog terug.