3.11 Europees mededingingsrecht III: bewijslast en bewijswaardering

Verordening 1/2003 bevat een belangrijke bewijslastverdeling. Art. 2 verordening 1/2003 luidt:

De Commissie of de nationale mededingingsautoriteit draagt aldus de bewijslast aan te tonen dat sprake is van een inbreuk, terwijl de betrokken onderneming die meent zich te kunnen beroepen op een uitzondering van het kartelverbod daartoe de bewijslast draagt. Ook indien een overeenkomst is aangemeld met het oog op de uitzonderingen van art. 101 lid 3 VWEU zal eerst bezien moeten worden of wel sprake is van een verboden kartel als bedoeld in het eerste lid van art. 101 VWEU.1 Wat moet de Commissie nu precies bewijzen? Met betrekking tot verboden kartels zal het veelal gaan om onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Het gaat hier om een coordinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico's van de mededinging welbewust vervangt door feitelijke samenwerking. Met betrekking tot de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging mededingingsbeperkend is, zijn met name relevant de objectieve doelstellingen die zij nastreeft en de economische en juridische context ervan. Verder volgt uit art. 101 lid 1 VWEU dat de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden vormen.

Om te beoordelen of een onderling afgestemde feitelijke gedraging onder het verbod van art. 101 lid 1 VWEU valt, hoeft niet te worden gelet op de concrete gevolgen ervan wanneer vaststaat dat zij ertoe strekt de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen. Het volstaat dat zij concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen.2 De vraag of en in welke mate een dergelijk gevolg daadwerkelijk intreedt, kan dan slechts relevant zijn voor de berekening van het bedrag van de geldboeten en voor de bepaling van de rechten op schadevergoeding. De uitwisseling van informatie tussen concurrenten kan bij die vaststelling een belangrijke rol spelen. Iedere ondernemer zal namelijk zelfstandig moeten bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren. Weliswaar sluit dit niet uit dat de ondernemer zijn beleid zo goed mogelijk aan het vastgestelde of te verwachten gedrag van zijn concurrenten mag aanpassen, maar de eis van zelfstandigheid verdraagt zich niet met informatie-uitwisseling tussen ondernemers die tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de betrokken markt, niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen. Eerst wanneer onderzoek aantoont dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging qua strekking de mededinging niet in voldoende mate ongunstig beïnvloedt, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht. Om die onderling afgestemde feitelijke gedraging te verbieden moeten alle elementen aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd dan wel beperkt of vervalst.3

Uit het Anic-arrest4 blijkt dat het begrip onderling afgestemde feitelijke gedragingen drie elementen bevat waarvan sprake moet zijn alvorens een overtreding van art. 101 lid 1 VWEU kan worden vastgesteld, te weten: (1) onderlinge afstemming; (2) marktgedrag; en (3) causaal verband tussen het marktgedrag en de afstemming. Het Hof hanteert hier de volgende bewijsregel: behoudens door de betrokken ondernemers te leveren tegenbewijs, wordt vermoed dat de ondernemingen die aan de afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op deze markt rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld. Dit vermoeden van causaliteit vloeit voort uit art. 101 lid 1 VWEU, zoals uitgelegd door het Hof en maakt dus deel uit van het toepasselijke Unierecht, aldus het Hof in T-Mobile.5 Dit betekent dat de lidstaten geen processuele autonomie genieten met betrekking tot de causaliteitsvraag. Waar Gerbrandy en Verhoeven in hun noot bij deze uitspraak vraagtekens zetten bij dit 'omdraaien van de algemeen aanvaarde bewijslastverdeling' , acht ik het bewijsvermoeden van causaal verband uit een oogpunt van effectieve handhaving van het mededingingsrecht enerzijds en gelet op het gegeven dat de Commissie reeds afstemming en marktgedrag moet bewijzen anderzijds, alleszins te billijken. Indien de Commissie ook nog eens de causaliteit zou moeten hardmaken komt op haar een welhaast onmogelijke bewijslast te rusten.6 In het verlengde hiervan kan voorts met Ottow en Doing-Bierens7 worden betoogd dat inzake het verbod van misbruik van machtspositie in de Europese jurisprudentie vanouds sprake lijkt te zijn van een benadering vanuit het per se-verbod, dat wil zeggen dat niet (zozeer) wordt gekeken naar de (mogelijke) mededingingsgevolgen, terwijl bij mededingingsbeperkende afspraken meer een effect-benadering wordt gevolgd.8 Een eerste uitzondering op de per se-verbodsbenadering bij misbruik van een machtspositie vormt de zaak Microsoft.9 Wesseling en Mulder betogen dat de Commissie inmiddels een op aantoonbare effecten gebaseerde benadering volgt ter zake van loyaliteitskortingen (die kunnen duiden op misbruik) en dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven ter zake van deze kortingen thans een benadering volgt die het midden houdt tussen de nieuwe benadering van de Commissie en de formalistische rechtspraak van het Hof van Justitie waarin iedere loyaliteitskorting misbruik is.10 Het College oordeelde ter zake van kortingsregelingen voor verkoop van fokstiersperma aan veehouders namelijk dat alleen kon worden aangenomen dat loyaliteitskortingen die worden gehanteerd door ondernemingen met een economische machtspositie misbruik opleveren, indien wordt aannemelijk gemaakt dat deze gedragingen een beperking van de mededinging tot gevolg heeft of kan hebben.11 Het is afwachten welke koers het Gerecht en het Hof van Justitie op dit punt zullen inslaan.

Zoals hiervoor al bleek is het niet zo dat de Commissie harde bewijzen moet overleggen van gemaakte mededingingsbeperkende afspraken tussen bedrijven alvorens het mag aannemen dat sprake is van een overtreding. Zo overwoog het Hof in de gevoegde zaken Sumitomo en Nippon Steel:

Het Hof voegde daar wat cryptisch aan toe aan toe dat twijfels weliswaar in het voordeel dienen te spelen van de beschuldigde onderneming, maar dat niets zich verzet tegen de vaststelling van een inbreuk zodra deze is aangetoond. Het Hof doelt hier wellicht op het verschil tussen vaststelling van een inbreuk en de toerekening van die inbreuk aan individuele ondernemingen. Zo rust op de Commissie ook de bewijslast de individuele betrokkenheid bij de verboden gedragingen van de onderneming aan wie een boete wordt opgelegd aan te tonen. Zo overwoog het Gerecht in France Télécom SA dat volgens het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen en sancties aan een onderneming slechts een sanctie kan worden opgelegd voor feiten die haar individueel ten laste worden gelegd.13 De regel van het voordeel van de twijfel is fraai verwoord door het Gerecht in de zaak Coats Holding. Onder verwijzing naar art. 6 lid 2 EVRM overwoog het Gerecht dat eenfirm conviction dat de gestelde inbreuken hebben plaatsgehad de bewijsmaatstaf vormt, nadat het had overwogen dat:

Het Gerecht overwoog verder dat waar de Commissie beschikt over documentary evidence door de verzoekende partij niet kan worden volstaan met het enkel plaatsen van de omstandigheden in een ander licht. Met het geven van een alternatieve lezing van de gebeurtenissen kan namelijk slechts worden volstaan, indien de Commissie is uitgegaan van de veronderstelling dat de vastgestelde feiten niet anders kunnen worden verklaard dan door concerted action between undertakings. In de zaak Treuhand overwoog het Gerecht het volgende inzake de vraag onder welke voorwaarden de deelname van een onderneming aan een mededingingsregeling ertoe leidt dat deze als mededader van de inbreuk aansprakelijk kan worden gesteld:

Nadat het Gerecht in de zaak Microsoft had vastgesteld dat de Europese Commissie voldoende had aangetoond dat sprake was van misbruik van een machtspositie oordeelde het — de hoofdregel van art. 2 verordening 1/2003 indachtig — dat een eventuele objectieve rechtvaardiging gesteld en bewezen diende worden door de betrokken dominante onderneming:

De vraag is wat het Gerecht hier verstaat onder voor het einde van de administratieve procedure. Het lijkt er op dat hiermee wordt gedoeld op de fase van bestuurlijke besluitvorming. Dit zou betekenen dat in beroep geen rechtvaardigingsgrond meer kan worden aangedragen. Dit laatste lijkt in lijn te zijn met de verderop te bespreken jurisprudentie van het Gerecht. In de zaak Microsoft was in de besluitvormingsfase het bestaan van intellectuele eigendomsrechten als objectieve rechtvaardiging aangevoerd. Het Gerecht verwierp dit beroep en achtte de boete van bijna € 500 min niet onevenredig. Dit zal niet verbazen; een beroep op een rechtvaardigingsgrond wordt niet snel gehonoreerd. In één van de zogenoemde betonstaalmattenarresten oordeelde het Gerecht eerder dat het argument van verzoekers dat het bestaan van het Duitse structuurcrisiskartel een geval van overmacht opleverde, niet kon worden aanvaard. Het begrip overmacht moest immers worden opgevat in de zin van abnormale en onvoorziene omstandigheden buiten de wil van de betrokkenen, waarvan de gevolgen ondanks alle zorgvuldigheid niet konden worden vermeden. Het Gerecht overwoog dat geen enkel van de constituerende bestanddelen van het begrip overmacht kon worden toegepast ten aanzien van het Duitse crisiskartel, dat een nationale overeenkomst was die aan de Duitse normen en procedures was onderworpen en die overeenkomstig die normen gevolgen sorteerde.17

Hoe actief zijn het Gerecht en het Hof van Justitie zelf als het gaat om de feitenvaststelling? Uit art. 263 VWEU, volgt dat zij bij direct beroep een rechtmatigheidstoets verrichten. Een dergelijke toetsing vergt natuurlijk wel dat de feiten vastliggen. Schuurmans18 betoogt dat het Hof van Justitie toen het functioneerde als feitenrechter zich lijdelijk opstelde inzake de feitenvaststelling, terwijl het Gerecht van Eerste Aanleg lange overwegingen wijdt aan de feitelijke bevindingen en veelvuldig verwijst naar informatie die het heeft verkregen uit gehoren of schriftelijke vragen. Deze cultuuromslag van een lijdelijk Hof naar een actief Gerecht (waarbij het Hof dan als een cassatierechter optreedt) is beoogd. Er was meer tegenwicht nodig tegen de Commissie, die optrad als politieagent, vervolgende instantie en rechter in één, omdat het Hof de feitenvaststelling door de Commissie terughoudend toetste.19 Aan de hand van literatuur en jurisprudentie zet Schuurmans vervolgens uiteen dat de marginale toets van de feiten in de loop der tijd is geïntensiveerd onder leiding van het Gerecht, vooral in het mededingingsrecht, maar ook daarbuiten. Voor de argeloze lezer zal dit niet altijd direct duidelijk zijn, omdat nog steeds de terughoudende oude terminologie wordt gebezigd, zoals kennelijke dwaling, misbruik van bevoegdheid en een kennelijke overschrijding van de grenzen van de bestuursbevoegdheid. Het verschil is echter dat de Gemeenschapsrechter eerder dan voorheen een dergelijke overschrijding aanneemt.20 Dat sprake is van een veel intensievere toetsing van de feitenvaststelling blijkt ook uit de lengte van de uitspraken van het Gerecht waarin ellenlange rechtsoverwegingen worden gewijd aan de feitenvaststelling en -waardering. Illustratief is de zaak Microsoft. In die zaak, waarin de vraag voorlag of sprake was van misbruik van een machtspositie, diende de Europese Commissie een economische marktanalyse op te stellen. Het Gerecht oordeelde met betrekking tot die marktanalyse, dat voor zover de beschikking van de Commissie het resultaat is van ingewikkelde technische beoordelingen, deze in beginsel eveneens slechts zijn onderworpen aan een beperkte rechterlijke toetsing, waarbij de Gemeenschapsrechter zijn beoordeling van de feiten niet in de plaats van die van de commissie kan stellen. Wel oordeelde het dat de rechter moet controleren of die elementen het relevante feitenkader vormt voor de beoordeling van een complexe toestand, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen dragen. Het Gerecht beriep zich daarbij op eerdere jurisprudentie van het Hof.21 Indien de daarop volgende beoordeling door het Gerecht in ogenschouw wordt genomen blijkt dat het gerecht al met al tot een vrij volledige beoordeling van de marktanalyse en de daaraan ten grondslag gelegde feiten overging, ook omdat Microsoft die analyse op zeer veel onderdelen bestreed. Als voorbeeld kan de volgende overweging van het Gerecht dienen: