3.2.3.5 Het rechtskarakter van aanbestedingsreglementen

Hiervoor kwam in het kader van de aanbestedingsovereenkomst het fenomeen aanbestedingsreglement ter sprake. Aanbestedingsreglementen spelen in de aanbestedingspraktijk een belangrijke rol. Het rechtskarakter van aanbestedingsreglementen is herhaaldelijk in de jurisprudentie en literatuur aan de orde gekomen. Algemeen aangenomen wordt dat aanbestedingsreglementen zijn aan te merken als algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 BW.1 Minder zeker is of aanbestedingsreglementen tevens ‘recht’ in de zin van artikel 79 RO zijn.2 Het antwoord op deze vraag is van belang voor de mogelijkheid om de uitleg van aanbestedingsreglementen in cassatie te laten toetsen.

De kwalificatie van een aanbestedingsreglement kwam voor het eerst aan de orde in Staat/Hasler,3 waarin de UAR 1971 centraal stond. Toen dit arrest werd gewezen, hanteerde de Hoge Raad nog een formeel criterium voor ‘recht’ in de zin van artikel 99 RO (thans art. 79 RO). Als ‘recht’ konden slechts worden aangemerkt naar buiten werkende, algemeen verbindende voorschriften, die waren uitgegaan van het openbaar gezag, dat zijn bevoegdheid daartoe ontleende aan de wet.4 Het UAR 1971 voldeed volgens de Hoge Raad aan dit criterium. Het aanbestedingsreglement was in artikel 6 BAW 1973 van toepassing verklaard op aanbestedingen door de Staat. Dit besluit had destijds een wettelijke basis in artikel 43 van de Comptabiliteitswet 1976. Het UAR 1971 was dus uitgegaan van het openbaar gezag, dat zijn bevoegdheid aan de wet ontleende. Uit de wetgeschiedenis van het BAW 1973 leidde de Hoge Raad vervolgens de bedoeling af om dwingende regels met betrekking tot de aanbesteding van werken door de Staat op te leggen. Er was dus tevens sprake van ‘naar buiten werkende, algemeen verbindende voorschriften’ en dus van ‘recht’.

Op 1 september 2001 is het voormalige artikel 4 lid 1 van de Raamwet EEGvoorschriften in werking getreden.5 Op grond van deze bepaling werd artikel 34 lid 2 (voorheen artikel 43) Comptabiliteitswet 1976 ingetrokken. Hierdoor kwam de wettelijke basis van aanbestedingsreglementen te vervallen. 6 Vanaf dat moment bestond er dus niet langer een wettelijke plicht voor de diensten van de Staat tot naleving van aanbestedingsreglementen. Dit gold zowel voor het UAR 2001, dat op hetzelfde tijdstip in werking trad als artikel 4 lid 1 van de Raamwet EEG-voorschriften,7 en het UAR-EG 1991,8 als hun opvolgers, het ARW 2004 en het ARW 2005. Ter compensatie voor het vervallen van artikel 34 lid 2 Comptabiliteitswet 1976 hadden de ‘bouwministeries’ zich door middel van een beleidsregel tot toepassing van de betrokken aanbestedingsreglementen verplicht.9

Aanbestedingsreglementen voldeden door het vervallen van de wettelijke basis niet langer aan het criterium dat de Hoge Raad in Staat/Hasler had geformuleerd voor het begrip ‘recht’. Intussen heeft de Hoge Raad in het Leidraadarrest het begrip ‘recht’ aanzienlijk opgerekt. Uit dit arrest blijkt dat onder ‘recht’ tevens moet worden begrepen door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekendgemaakte regels omtrent de uitoefening van beleid, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften, omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het bestuursorgaan wel op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens de bij de desbetreffende regeling betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast.10 De reden voor heroverweging was de steeds gewichtiger rol die beleidsregels zijn gaan spelen voor het bepalen van de verhouding tussen overheid en burger en de daarmee samenhangende behoefte aan rechtseenheid en rechtszekerheid.11 Aangenomen werd dat de aanbestedingsreglementen, waaronder het ARW 2004 en het ARW 2005, als ‘recht’ in de zin van artikel 79 RO konden worden aangemerkt, althans voor zover toegepast door de ‘bouwministeries’.12

Deze opvatting deel ik niet. Aanbestedingsreglementen zoals het ARW 2004 en het ARW 2005 zijn zoals gezegd sets van algemene voorwaarden. Hoewel het begrip ‘recht’ in de zin van artikel 79 RO in het Leidraadarrest aanzienlijk is opgerekt, heeft de Hoge Raad herhaaldelijk geoordeeld dat door overheden toegepaste algemene voorwaarden niet als ‘recht’ kunnen worden aangemerkt.13 Algemene voorwaarden binden namelijk, doordat zij zijn overeengekomen, terwijl voor de kwalificatie als ‘recht’ binding op grond van de wet of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur noodzakelijk is.14 Een beleidsregel waarin een bestuursorgaan zich ertoe heeft verplicht op bepaalde overeenkomsten algemene voorwaarden van toepassing te verklaren, brengt hier geen verandering in. Uit de parlementaire geschiedenis van de derde tranche van de Awb blijkt weliswaar dat beleidsregels ook betrekking kunnen hebben op de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden,15 maar op het moment dat algemene voorwaarden door middel van een privaatrechtelijke rechtshandeling op een overeenkomst van toepassing zijn verklaard, binden zij uitsluitend nog als onderdeel van de overeenkomst.16 In tegenstelling tot hun voorgangers, waaronder het UAR 1971 en het UAR 1986, konden het ARW 2004 en het ARW 2005 aanbesteder en inschrijver uitsluitend binden, doordat zij waren overeengekomen.17 Het ARW 2004 en het ARW 2005 waren dus geen ‘recht’ in de zin van artikel 79 RO.

De Hoge Raad heeft zich tot dusver niet uitgelaten over het rechtskarakter van het ARW 2004, het ARW 2005 en het ARW 2012.18 Opvallend is dat de Hoge Raad vrij recent in Vivare/Dura Vermeerhet UAR 2001 als ‘recht’ in de zin van artikel 79 RO heeft aangemerkt.19 Een motivering voor deze overweging ontbreekt helaas. In het arrest wordt slechts verwezen naar Staat/Hasler. Naar mijn mening biedt Staat/Hasler geen steun voor de opvatting dat het UAR 2001 tot het ‘recht’ moet worden gerekend. Waar de Hoge Raad aan voorbij lijkt te zijn gegaan, is dat het UAR 2001 in tegenstelling tot het UAR 1971 geen wettelijke basis heeft gehad.20 Het UAR 2001 voldeed dus niet aan het door de Hoge Raad in Staat/Hasler gehanteerde criterium voor de kwalificatie als ‘recht’.

Ook procureur-generaal Fokkens kwam in zijn conclusie voor Vivare/Dura Vermeer tot het oordeel dat het UAR 2001 als ‘recht’ in de zin van artikel 79 RO kon worden aangemerkt. Hij baseerde zich, net als de Hoge Raad later, op Staat/Hasler. Hij onderkende dat het aanbestedingsreglement in het voorliggende geval vrijwillig was toegepast.21 Volgens procureur-generaal Fokkens stond dit niet in de weg aan de kwalificatie als ‘recht’, althans bestond er reden voor een uitleg “als ware het UAR 2001 recht in de zin van art. 79 RO”.22 Procureur-generaal Fokkens zocht voor zijn standpunt steun in een arrest van de Hoge Raad uit 2006,23 waarin de uitleg van de CAO Academische Ziekenhuizen centraal stond. Slechts een aantal academische ziekenhuizen was op grond van de wet aan deze cao gebonden. Voor hen gold de CAO Academische Ziekenhuizen dus zonder meer als ‘recht’ in de zin van artikel 79 RO. De Hoge Raad zag hierin aanleiding om de cao ook als ‘recht’ te beschouwen in een geschil waarbij een academisch ziekenhuis was betrokken dat niet op grond van de wet aan de CAO Academische Ziekenhuizen was gebonden.24

In tegenstelling tot procureur-generaal Fokkens meen ik dat het UAR 2001 evenmin op basis van een analoge toepassing van het arrest van de Hoge Raad over de uitleg van de CAO Academische Ziekenhuizen als ‘recht’ in de zin van artikel 79 RO is aan te merken. De CAO Academische Ziekenhuizen gold voor een aantal academische ziekenhuizen daadwerkelijk als ‘recht’ in de zin van artikel 79 RO. Daarin onderscheidt de CAO Academische Ziekenhuizen zich van het UAR 2001. Anders dan procureur-generaal Fokkens meent, kon het UAR 2001 namelijk voor geen enkele aanbesteder als ‘recht’ worden aangemerkt, zelfs niet voor de ‘bouwministeries’. Het UAR 2001 was en is een set algemene voorwaarden. De ‘bouwministeries’ hadden zich door middel van een beleidsregel tot toepassing van dit aanbestedingsreglement verplicht. Binding aan de voorschriften van het UAR 2001 ontstond door het aanbestedingsreglement op een aanbesteding van toepassing te verklaren, gevolgd door aanvaarding daarvan door de inschrijvers. Vanaf dat moment bestond er uitsluitend gebondenheid op grond van een overeenkomst. Dat is zoals gezegd onvoldoende voor de kwalificatie als ‘recht’.25

De Hoge Raad heeft in Vivare/Dura Vermeer een set van algemene voorwaarden, die nota bene van toepassing was op een rechtsverhouding tussen twee private partijen, tot ‘recht’ gepromoveerd. Dit valt niet te rijmen met de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat algemene voorwaarden niet als ‘recht’ in de zin van artikel 79 RO kunnen worden aangemerkt. Uit Vivare/ Dura Vermeer blijkt niet dat de Hoge Raad op eerdere jurisprudentie heeft willen terugkomen. In tegendeel: door verwijzing naar Staat/Hasler wekt de Hoge Raad de indruk bij dit arrest te hebben willen aansluiten. Aangenomen moet worden dat Vivare/Staat op een vergissing berust.

Op 1 april 2013 is het ARW 2012 in werking getreden.26 In tegenstelling tot zijn voorgangers is dit aanbestedingsreglement in de wet verankerd. Het ARW 2012 is in artikel 11 van het Aanbestedingsbesluit aangewezen als richtsnoer als bedoeld in artikel 1.22 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012. Toch kan het ARW2012 waarschijnlijk niet als ‘recht’ in de zin van artikel 79 RO worden aangemerkt. Aanbestedende diensten mogen namelijk, mits gemotiveerd, van de voorschriften in het ARW 2012 afwijken.27 De voorschriften in het ARW 2012 ontberen hierdoor het karakter van algemeen verbindende voorschriften.28 Het ARW 2012 is net als zijn voorgangers een set van algemene voorwaarden, dat partijen bindt door aanbod en aanvaarding. 29 Dat de Hoge Raad het ARW 2012 desondanks als ‘recht’ in de zin van artikel 79 RO zal aanmerken, valt mede gelet op Vivare/Dura Vermeer niet uit te sluiten. Vanuit het oogpunt van rechtseenheid en rechtszekerheid valt daarvoor zeker iets te zeggen. Om het ARW 2012 als ‘recht’ te kunnen kwalificeren is het wel noodzakelijk het begrip ‘recht’ verder op te rekken.