Hof 's-Hertogenbosch, 28-02-2023, nr. 200.221.780/01

Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenarrest van 14 juli 2020, met dien verstande dat (zoals reeds vastgesteld in het proces-verbaal van de zitting van 8 december 2020) voor “A.I.M. heeft in dit verband…” in de 2e volzin van rov. 6.7.4 gelezen dient te worden “P.S.P. heeft in dit verband…”. Waar in het volgende zonder nadere duiding verwezen wordt naar nrs. 6.1 e.v. gaat het telkens om overwegingen in dit tussenarrest.

In incidenteel appel

In het tussenarrest heeft het hof, responderend op het beroep van A.I.M. in incidenteel appel op wederzijdse dwaling (6.7.1 e.v.), A.I.M. toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat A.I.M. pas ná de ondertekening van de huurovereenkomst is geconfronteerd met de voorwaarde van de gemeente dat sprake zou moeten zijn van verplaatsing van het oude tankstation aan de [adres 2] om de vestiging van een tankstation aan de [adres 1] mogelijk te maken.

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft A.I.M. de getuigen [persoon A] (in de stukken en het tussenarrest ook aangeduid als [medewerker A.I.M.] [persoon B] , [persoon C] en [persoon D] voorgebracht; P.S.P. heeft in contra-enquête [medewerker de Groep] doen horen. Voorts zijn, als vermeld onder 8., door A.I.M. de producties 3 en 4 overgelegd, zijnde e-mails van 5 januari 2015 van [persoon E] van de gemeente Bergen op Zoom en de reactie van [medewerker de Groep] daarop, alsmede een e-mail van 13 juli 2015 van [persoon B] aan [persoon F] (naar het hof aanneemt: [persoon F] , bestuurder van A.I.M.). Waar hierna zonder nadere duiding verwezen wordt naar “[naam getuige]” gaat het telkens om de verklaring van de betreffende getuige in het proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 december 2020 of 19 maart 2021.

Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat zij in contact zijn gekomen en vervolgens in overleg zijn getreden over de mogelijke aanhuur door A.I.M. van het perceel van P.S.P. aan de [adres 1] te [plaats] (6.1.1) vóórdat [persoon G] de huurovereenkomst die zíj met A.I.M. had (6.1.3) opzegde (6.1.6). Zie bijv. [persoon A] : “We hadden nog een lopend contract met de vorige locatie. In Augustus 2014 zijn we in contact gekomen met [medewerker de Groep] . Het andere contract liep tot eind december 2015.”

9.4.1.1 In de filosofie van A.I.M. ( [persoon A] ) kon beter zij met P.S.P. in zee (proberen te) gaan dan dat zij op hele korte afstand van het door haar geëxploiteerde tankstation aan de [adres 2] een concurrent zou zien verschijnen en, aldus [persoon A] , “een oorlog creëren”. [persoon A] verklaart dat hij [persoon B] daarover gemaild heeft en – na een eerste kennismaking met [medewerker de Groep] – vervolgens [persoon B] het gesprek met P.S.P. ( [medewerker de Groep] ) heeft voortgezet.

Na de opzegging door [persoon G] (6.1.6) heeft A.I.M. ( [persoon A] ) contact met [persoon G] opgenomen (bedoeld is kennelijk: in de persoon van [persoon G] , hof), maar behoud van die locatie bleek geen optie. [persoon A] verklaarde immers: “Zijn keuze was gemaakt en wij konden het niet meer terugdraaien. Hij had zijn handtekening al gezet bij een andere partij.” In ieder geval vanaf dat moment sloeg het (aanvankelijke) idee om op beide locaties een tankstation te exploiteren (vgl. [persoon A] , proces-verbaal, blz. 3 voorlaatste alinea) om in de strategie om het tankstation te “verplaatsen” en het een komende concurrent zo lastig mogelijk te maken, vgl. de bevestiging van A.I.M. aan [persoon G] (6.1.6, zie ook verklaring [persoon C]: mijn brief in reactie op de opzegging): A.I.M. “zal aan het einde van de huurovereenkomst al haar eigendommen verwijderen.” Zie in dit verband ook de e-mail van [persoon A] van 16 december 2015 over zijn gesprekken met de door [persoon G] ingeschakelde [persoon H] : “Ik heb op 10 maart 2015 [persoon H] laten weten dat AIM de locatie niet zal overdragen of verkopen, omdat het besluit was genomen al de eigendommen (het volledige tankstation inclusief luifel, vloeistofdichte vloer en ondergrondse installatie) weg te halen.” (prod. 13 CvA in rec.)

9.4.1.2 [persoon B] verklaarde: “Er was een tankstation op het van [persoon G] gehuurde stuk grond, dat tankstation ging weg. (…) De bedoeling was, de investeringen zijn gedaan door Tamoil, zij zouden dat wegnemen. Dan blijft een stuk grond over.” In zijn e-mail van 17 december 2015 (o.a. prod. 9 inl. dagv.) verwoordde [persoon B] het, naar strekking overeenkomstig, aldus: “Aangezien wij [persoon G] al geïnformeerd hadden dat wij het tankstation conform de huurovereenkomst zouden ontmantelen, wilden wij een nieuw tankstation oprichten, met gebruikmaking van de materialen die wij van de [adres 2] zouden weghalen. Hiermee hebben we getracht kapitaalvernietiging te voorkomen en getracht onze klanten te behouden.” Waar [persoon B] in het slot van zijn verklaring op 8 december 2020 spreekt over “initiële gedachte” (dat het ene station zou verdwijnen en er een nieuw zou komen) ziet het hof geen discrepantie met het voorgaande. [persoon B] neemt onmiskenbaar het voldongen feit dat [persoon G] haar keuze had gemaakt tot uitgangspunt, niet het 2-locatiesidee van [persoon A] , daargelaten of dat idee [persoon B] bereikt heeft.

9.4.1.3 [medewerker de Groep] (P.S.P.) heeft van [persoon B] begrepen dat A.I.M. haar tankstation wilde verhuizen naar de nieuwe locatie: “Ja, ik hoor [persoon B] nog zeggen ‘ [persoon G] kan dadelijk viooltjes gaan planten daar’ dus zo wilden ze het achterlaten.”

Dat A.I.M. (dus) wilde verplaatsen en de gemeente daaraan haar medewerking wilde verlenen, is iets anders dan dat de gemeente, voorafgaande aan het sluiten van de huurovereenkomst door A.I.M. en P.S.P., verplaatsing van het tankstation aan de [adres 2] door ontmantelen/wegnemen/slopen daarvan (uitdrukkelijk) als voorwaarde voor vergunningverlening ten behoeve van de vestiging van het tankstation aan de [adres 1] op het terrein van P.S.P. aan A.I.M. heeft gesteld. A.I.M. ging ervan uit dat zij “haar tankstation” op de [adres 2] mocht verwijderen totdat daar, tot verrassing van A.I.M. blijkens de verklaring van [persoon C] over haar brief van 15 juli 2015 aan de gemeente (prod. 43 akte in eerste aanleg), met succes een stokje voor gestoken werd door [persoon G] . [persoon B] verklaarde in zijn in 9.4.1.2. genoemde e-mail van 17 december 2015: “Pas in september zijn wij geconfronteerd met de stelling van [persoon G] dat hij eigenaar zou zijn van het tankstation. In november werden we vervolgens geconfronteerd dat [persoon G] weigerde om medewerking te verlenen aan een asbest-inventarisatie die wij nodig hadden voor de ontmanteling van het bestaande tankstation. Nu zijn wij geconfronteerd met een kortgeding aangezien [persoon G] nu claimt eigenaar te zijn van het Tankstation. AIM/Tamoil heeft na de opzegging van [persoon G] niets anders gedaan dan haar inkomsten veilig te stellen door het tankstation te verplaatsen naar een nieuwe locatie.”

[medewerker de Groep] verklaarde dat hij al vroeg in het onderhandelingstraject met A.I.M. wist van de opzegging van de huurovereenkomst door [persoon G] : “eigenlijk bij het eerste gesprek met [persoon B] en dat was het tweede gesprek dat we gevoerd hebben.” In aansluiting op de hiervoor in 9.4.1.3 aangehaalde passage verklaarde [medewerker de Groep] : “Eigenlijk is de gemeente ook vanaf dag één overtuigd geweest dat het verhuisd ging worden (…). Door een nieuwe vergunning aan te vragen, in plaats van een verhuizing toen zei de gemeente ‘jullie weten toch wel zeker dat jullie gaan verhuizen?’ en het antwoord was ja en er was al van alles gedaan daar. Ik doel op de afspraak dat we al vanaf dag één bezig zijn geweest om te verhuizen. (…) Met Tamoil werd enkel gesproken over het feit dat zij eigenaar zijn van het station plus de vergunning en er is zelfs gesproken over het verhuizen van oude onderdelen naar de nieuwe locatie. De afspraak naar de gemeente toe die er lag was om hem te gaan verhuizen en de gemeente krijgt een aanvraag binnen voor een nieuwe vergunning.” En op de vraag van de raadsheer-commissaris: “Maar wat verstaat u in dit verband onder afspraak?” “De gesprekken die gevoerd zijn. Er zijn vele malen gesprekken gevoerd over het verhuizen van het station en dat bedoel ik dat er een afspraak gemaakt is over het te verhuizen daar naartoe.”

[medewerker de Groep] verklaart vervolgens dat het “altijd een verplaatsing (is) geweest”. Deze verklaring wordt versterkt met zijn antwoord op de vraag van mr. Boender “ U heeft het de rechter net al een paar keer horen [vragen] of de gemeente nu ooit de eis heeft gesteld dat het om een verhuizing moest gaan?”: “Dat is helemaal niet aan de orde geweest, want het is altijd om een verhuizing gegaan. Wat ik zo graag hoop U te kunnen doordringen is, er is mij vanaf dag één verteld ‘wij zijn de eigenaar en wij bepalen’ (…).”

De betekenis van ”verplaatsing” is in het kader van de bewijsopdracht en het oordeel of daaraan is voldaan in zoverre irrelevant dat het er niet (zozeer) om gaat dat de pompen, luifel etc., van het tankstation aan de [adres 2] verplaatst zouden worden naar de nieuwe locatie, als wel dat (kennelijk) de gemeente zekerheid wilde hebben dat er geen twee tankstations (mvp’s) op korte afstand van elkaar zouden komen, vgl.

1. de hiervoor in 9.3 genoemde e-mail van 13 juli 2015 van [persoon B] aan [persoon F] , waarbij [persoon B] verslag doet van het gesprek dat op die dag heeft plaatsgevonden met wethouder [XX] , waarin – samengevat – de wethouder dat standpunt naar voren brengt en [persoon B] , in reactie daarop, laat weten “het betreft hier een verplaatsing aangezien het station van ons is, en wij het inclusief onder en bovengrondse installatie verwijderen en verderop weer opbouwen.”;

2. de mail van de gemeente ( [persoon I] ) van 20 juli 2015 aan A.I.M. ( [persoon C] ), prod. 16 CvA in rec.:

“ Ik dank u voor de toegezonden informatie. Naar ons oordeel is hiermee voldoende verzekerd dat Tamoil als huurder het recht heeft het tankstation en alle daarbij behorende voorzieningen op de huidige locatie te verwijderen. Aan de omgevingsvergunning voor het nieuwe tankstation zal een feitelijke ontruiming van de oude locatie als voorwaarde aan ingebruikname worden verbonden.” (curs. hof).

Toen vervolgens na het kort geding van [persoon G] duidelijk werd dat er niet “verplaatst” zou worden nam de gemeente in aanmerking:

“Uitgangspunt

Bij de totstandkoming van het ontwerpbesluit tot het weigeren van de aanvraag omgevingsvergunning is de aanvraag aangemerkt als het vestigen van een tweede tankstation in het plangebied. Dit uitgangspunt is tot stand gekomen naar aanleiding van een gerechtelijke uitspraak van 24 december 2015. Op basis van de uitspraak van de voorzieningenrechter wordt er op dit moment van uit gegaan dat het bestaande tankstation aan de [adres 2] niet door Tamoil Nederland B.V. ontmanteld zal worden, maar dat de opstallen worden gehandhaafd en de exploitatie door [persoon G] B.V. zal worden voortgezet.” (prod. 20 CvA, ontwerpbesluit). Deze opstelling van de gemeente sloot aan bij de mededelingen namens haar tijdens het overleg op 30 september 2015, zie het verslag prod. 17 CvA in rec.

[XX] – volgens zijn verklaring wethouder van de gemeente Bergen op Zoom van 2006 t/m 14 september 2015 – is niet voorgedragen als getuige; in het dossier bevindt zich een schriftelijke verklaring van hem gedateerd 20 september 2016 (prod. 14 CvA in rec.).. De passage in de verklaring van [XX] dat “(t)ijdens de gesprekken die ik met de vertegenwoordigers van Tamoil heb gevoerd het altijd zeer duidelijk (is) geweest dat het om een verplaatsing moest gaan en niet om een tweede station.” staat niet alleen op zichzelf maar ook waaruit [XX] afleidt dat dat “altijd zeer duidelijk is geweest” wordt door hem niet nader toegelicht. Gelet op (de ontwikkeling van) de plannen van A.I.M. als hiervoor in 9.4.1 t/m 9.4.2 aan de orde gekomen, sluit het hof niet uit dat de voorwaarde dat het volgens de gemeente “om een verplaatsing moest gaan en niet om een tweede station” (curs. hof) en dat “De vertegenwoordigers van Tamoil omtrent de afbraak van het oude tankstation overigens geen enkel bezwaar (maakten)” door de gemeente onvoldoende of zelfs niet duidelijk is gemaakt. Juist waar, blijkens (ook) de verklaring van de wethouder, A.I.M. ervan overtuigd was dat zij het oude station kon afbreken en/of onklaar maken, “het leidingwerk van het oude tankstation zo nodig zouden volspuiten met purschuim”, lag op de loer dat niet onderkend werd dat verplaatsing een uitdrukkelijke voorwaarde was. De verklaring van de wethouder is ook onvoldoende concreet en specifiek om daaraan verdere betekenis toe te kennen; dit betreft met name:

a. de niet nader gespecificeerde datering en namen van betrokkenen ten aanzien van “de gesprekken die ik met de vertegenwoordigers van Tamoil heb gevoerd”. Immers, A.I.M. betwist dat zij vóór ondertekening van de huurovereenkomst contact heeft gehad met de gemeente (MvA/MvG in inc. appel nr 16);

b. de stelling van [XX] dat hij vooraf bij [persoon J] (afdeling Ruimtelijke Ordening en Vergunningen) alle nodige informatie heeft ingewonnen en dat hij beide partijen ervan op de hoogte heeft gesteld dat zij konden rekenen op de gevraagde medewerking op basis van het uitgangspunt dat het station zou worden verplaatst en niet als tweede station in het gebied zou worden gelanceerd. Dat dit “uitgangspunt” een harde voorwaarde was voor vergunning-verlening aan A.I.M. en dat die bij haar bekend was vóór 1 juni 2015 blijkt ook hieruit onvoldoende.

[persoon D] - die zich voor A.I.M. bezig hield met de technische kant van het inrichten van het nieuwe tankstation - en [persoon C] hebben deelgenomen aan het overleg op 30 september 2015 (slot 9.4.4). [persoon D] verklaart dat de gemeente tijdens dat overleg aangaf dat twee tankstations in het gebied teveel was. Die mededeling kwam voor hem niet als een donderslag bij heldere hemel “omdat toen ik de vergunning aangevraagd had in juni, ik (werd) gebeld op 8 juni met de vraag of het een verplaatsing van een tankstation betrof. Dat gebeurde telefonisch door [persoon K] .” Dat impliceert dat verplaatsing bij [persoon D] pas ná het sluiten van de huurovereenkomst (6.1.8) aan de orde werd gesteld: “ver na aanvraag van de vergunning,” zo bevestigt hij.

[persoon C] verklaarde overeenkomstig dat nadat de huurovereenkomst was getekend de gemeente geen tweede tankstation wilde waar wij wilden gaan bouwen. “Bij de bespreking op 30 september 2015 zeiden ze voor het eerst een duidelijk nee.”

Gelet op het voorgaande heeft P.S.P. in haar memorie na enquête en contra-enquête terecht geconcludeerd dat A.I.M. de huurovereenkomst is aangegaan in de veronderstelling dat zij haar oude tankstation zou mogen afbreken en op de nieuwe locatie een nieuw tankstation zou gaan oprichten en exploiteren.

Volgens P.S.P. heeft de gemeente zowel aan P.S.P. als aan A.I.M. van meet af aangeven aan deze “verplaatsing” medewerking te zullen verlenen en dat dat standpunt van de gemeente niet is veranderd. Alleen al om die reden is van dwaling volgens P.S.P. geen sprake: de gemeente was en bleef bereid om aan A.I.M. een vergunning te verlenen. De nieuwe locatie was derhalve niet “onvergunbaar”. Het is daarbij onverschillig of A.I.M. ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst al dan niet wist dat alleen bij verplaatsing medewerking door de gemeente zou worden verleend. A.I.M. wilde immers al haar eigendommen van het oude terrein verwijderen en dus haar oude tankstation verwijderen. Van dwaling is dus geen sprake, aangezien A.I.M. ook bij een juiste voorstelling van zaken de huurovereenkomst met P.S.P. had gesloten. A.I.M. dacht - en was er van overtuigd - dat zij jegens haar oude verhuurder gerechtigd was het oude tankstation te verwijderen en de vergunning mee te nemen. Dat A.I.M., door een onjuiste inschatting van haar rechtspositie jegens [persoon G] geen uitvoering heeft kunnen geven aan de door A.I.M. zelf gewenste ‘verplaatsing” (sloop en nieuwbouw), is niet relevant, althans maakt dat de dwaling komt voor rekening en risico van A.I.M, aldus nog steeds P.S.P. Omdat de onjuiste inschatting van haar rechtspositie jegens [persoon G] voor rekening van A.I.M. komt, is ook geen sprake van een gebrek als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW. Per saldo is volgens P.S.P. A.I.M. niet geslaagd in de haar opgelegde bewijsopdracht.

Het hof volgt P.S.P. niet in dit betoog. Het moge zo zijn dat A.I.M. haar rechtspositie jegens [persoon G] verkeerd heeft ingeschat en dat A.I.M., P.S.P. en de gemeente er (aanvankelijk) van zijn uitgegaan dat A.I.M. het door haar geëxploiteerde tankstation aan de [adres 2] zou mogen afbreken en op de nieuwe locatie een nieuw tankstation zou gaan oprichten en exploiteren (al dan niet met gebruikmaking van materialen afkomstig van de [adres 2] ), dat neemt niet weg dat uit het voorliggende bewijs als hiervoor besproken (de getuigenverklaringen in samenhang met het dossier) blijkt dat A.I.M. pas ná de ondertekening van de huurovereenkomst is geconfronteerd met de voorwaarde van de gemeente dat sprake zou moeten zijn van verplaatsing (d.w.z. in elk geval afbraak) van het oude tankstation aan de [adres 2] om de vestiging van een tankstation aan de [adres 1] mogelijk te maken. De bestuurder van P.S.P., [medewerker de Groep] , meent dat de gemeente nooit de eis heeft gesteld dat het om een verplaatsing moest gaan: “Dat is helemaal niet aan de orde geweest, want het is altijd om een verhuizing gegaan.” Dat is in zoverre een misvatting dat die ter kennis van P.S.P. en de gemeente gebrachte bedoeling van A.I.M. uiteindelijk een voorwaarde van de gemeente is geworden. De in 9.4.4 en 9.4.5 genoemde stukken en verdere gang van zaken komen erop neer, anders dan P.S.P. verdedigt, dat de gemeente aan de omgevingsvergunning voor het nieuwe tankstation de ontruiming van de oude locatie als voorwaarde verbond, met andere woorden verplaatsing van het oude tankstation aan de [adres 2] om de vestiging van een tankstation aan de [adres 1] mogelijk te maken.

Dat betekent dat, zoals reeds in 6.7.6. in aansluiting op 6.7.2. is overwogen, er sprake is van wederzijdse dwaling die leidt tot honorering van de vernietiging van de huurovereenkomst bij brief van 25 juli 2016 genoemd in 6.1.13; grief I in incidenteel appel is gegrond, het vonnis van de rechtbank dient te worden vernietigd.

In principaal en in incidenteel appel

De gegrondverklaring van grief I in het incidenteel appel leidt tot toewijzing van de door A.I.M. gevorderde verklaring voor recht dat de huurovereenkomst door middel van de brief van 25 juli 2016 buitengerechtelijk is vernietigd. De vernietiging leidt er vervolgens toe dat de vordering om al hetgeen A.I.M. ter uitvoering van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis in eerste aanleg aan P.S.P. heeft voldaan aan A.I.M. terug te betalen toewijsbaar is, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. Het betreft een vordering die er slechts toe strekt de gevolgen van de - thans onjuist bevonden - veroordeling die bij het vonnis waarvan beroep werd uitgesproken, aanstonds ongedaan te maken.

Waar het incidenteel appel de verste strekking heeft komt het hof als gevolg van de gegrondverklaring daarvan aan het principaal appel niet meer toe, aldus reeds 6.6.

Als de in het ongelijk te stellen partij wordt P.S.P. veroordeeld in de kosten in het principaal en het incidenteel appel (te berekenen conform tarief II, max 3 punten zowel in principaal als in incidenteel appel), te vermeerderen met de wettelijke rente. Met het oog op een redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.

Volgens vaste rechtspraak (laatstelijk HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

De uitspraak

Het hof:

in principaal en in incidenteel appel

- vernietigt het vonnis van 14 juni 2017 door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen P.S.P. als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en A.I.M. als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie

en opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat de door partijen gesloten huurovereenkomst door middel van de brief van 25 juli 2016 buitengerechtelijk is vernietigd;

- veroordeelt P.S.P. om al hetgeen A.I.M. ter uitvoering van het hiervoor genoemde vonnis van 14 juni 2017 aan P.S.P. heeft voldaan aan A.I.M. terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt P.S.P. in de proceskosten van:

- de eerste aanleg en begroot die kosten aan de zijde van A.I.M. tot op de datum van het bestreden vonnis van 14 juni 2017 op € 2.404,00 aan salaris advocaat in conventie en op € 750,00 aan salaris advocaat in reconventie;

- het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van A.I.M. tot op heden op € 716,00 griffierecht en op € 3.549,00 aan salaris advocaat in principaal appel en op € 1.774,50 aan salaris advocaat in incidenteel appel en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, H.K.N. Vos en J.K. Six-Hummel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 februari 2023.

griffier rolraadsheer

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Het gaat om de feiten die de rechtbank heeft vermeld in het vonnis waarvan beroep onder 3.2, op enkele punten aangevuld door het hof. Tegen de feitenvaststelling door de rechtbank zijn geen grieven aangevoerd.

P.S.P. is eigenaar van de onroerende zaak, kadastraal bekend gemeente Halsteren , sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer] , plaatselijk bekend [adres 1] te [vestigingsplaats 3] (hierna: het perceel).

In 2014 is het P.S.P. duidelijk geworden dat het gebruik van het perceel (op dat moment als parkeerterrein) door een derde (Lidl) zou eindigen. Nadat P.S.P. was benaderd door een oliemaatschappij, die het perceel zeer geschikt achtte om een tankstation op te richten, maar waarmee P.S.P. niet tot overeenstemming kon komen, heeft zij zich gewend tot (onder meer) Tamoil Nederland B.V. (hierna: Tamoil).

A.I.M. is onderdeel van Tamoil en exploiteerde in 2014 een in de nabijheid van het perceel (op 150 meter afstand) gelegen tankstation aan de [adres 2] te [vestigingsplaats 3] . A.I.M. huurde het perceel waarop dat tankstation was gevestigd, van [verhuurder] [vestigingsnaam] B.V. (hierna: [verhuurder] ).

Op 6 augustus 2014 heeft de heer [medewerker de Groep] namens de [de groep] Groep

(waarvan P.S.P. onderdeel uitmaakt) aan A.I.M. (productie 1 bij CvA) een e-mail gezonden

waarin onder meer is vermeld: “Bij deze wil ik graag een locatie onder uw aandacht

brengen. Onze locatie, [adres 1] te [vestigingsplaats 3] , naast de nieuw te bouwen Lidl is

mogelijk zeer geschikt voor vestiging van een tankstation van Tamoil.”.

Op 9 oktober 2014 heeft een (eerste) gesprek plaatsgevonden op het kantoor van P.S.P. tussen de heer [medewerker de Groep] namens P.S.P. en de heer [medewerker A.I.M.] namens A.I.M.

Bij brief van 28 november 2014 heeft [verhuurder] de huur van het perceel aan de [adres 2] opgezegd tegen eind 2015. Deze opzegging is door A.I.M. per brief van 9 december 2014 bevestigd onder aanzegging dat de eigendommen van A.I.M. (in het bijzonder: het tankstation) aan het einde van de huurovereenkomst zouden worden verwijderd.

Bij een volgend gesprek tussen P.S.P. en A.I.M. op 10 december 2014 heeft de heer [medewerker de Groep] een e-mail overhandigd van een medewerker van de gemeente Bergen op Zoom , gedateerd 4 december 2014 (productie 3 bij inleidende dagvaarding), inhoudende: “(…) Zoals u terecht opmerkte is een benzine servicestation (zonder LPG) opgenomen in de Staat van bedrijfsactiviteiten onder milieucategorie 2. Dit betekent dat binnen de bestemming “Gemengd” een Benzineservicestation (Zonder LPG) direct is toegestaan. (…)“

P.S.P. en A.I.M. hebben vervolgens onderhandeld over een huurovereenkomst met betrekking tot het perceel van P.S.P. Na bereikte overeenstemming is de huurovereenkomst op 1 juni 2015 ondertekend. In de overeenkomst (productie 8 bij inleidende dagvaarding) is

– voor zover thans van belang – het volgende bepaald:

“IN AANMERKING NEMENDE ALS VOLGT:

a) Verhuurder is eigenaar van een perceel grond (…) waarop door Huurder een tankstation (…) en eventueel een wasgelegenheid zal worden gevestigd, (…)

(…)

VERKLAREN EN ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

(…)

De gemeente heeft inmiddels vergunning verleend voor de vestiging van het Tankstation en een wasgelegenheid (…).

(…)

De periode van huur door Huurder betreft een periode van vijftien (15) jaar met ingang van de datum ingebruikname van het Tankstation, welke ingangsdatum is gelegen in de periode 1 september 2015 tot en met 15 februari 2016 (…).

(…)

Huurder heeft het recht tussentijds de overeenkomst (…) op te zeggen met inachtneming van een termijn van één jaar (…) indien buiten de macht van Huurder om enige voor de exploitatie van het Tankstation noodzakelijke overheidsvergunningen of andere vergunningen of toestemmingen verdere exploitatie onmogelijk maakt.

(…)

Het bedrag van de Huur bestaat uit een vaste huursom van € 50.000,00 (…) exclusief BTW per jaar, per maand bij vooruitbetaling te voldoen, vanaf het moment van ingebruikname van het Tankstation.

De vaste huurvergoeding zal jaarlijks worden verhoogd overeenkomstig de stijging van het prijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks alle huishoudens (2006 = 100) gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS). (…)

(…)

Huurder draagt zorg voor alle voor de exploitatie van een brandstofverkooppunt benodigde vergunningen, zoals bouw- en milieuvergunning, en de instandhouding daarvan. (…)”

Bij brief van 12 juni 2015 (productie 13 bij CvA) heeft het college van Burgemeester en Wethouders van Bergen op Zoom aan Tamoil de ontvangst bevestigd van haar aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het oprichten van een onbemand tankstation op het perceel. Deze brief bevat onder meer de volgende mededelingen:

“Uw bouwplan is niet in overeenstemming met het bestemmingsplan omdat:

1. er vinden detailhandelsactiviteiten plaats (zie toelichting);

(…)

Toelichting, Een tankstation dient aangemerkt te worden als een verkooppunt voor motorbrandstoffen. Het bestemmingsplan heeft expliciet bepaald dat detailhandelsactiviteiten niet zijn toegestaan binnen de bestemming “Gemengd”.

Advies:

Gelet op bovenstaande strijdigheden met het ter plaatse geldende bestemmingsplan adviseren wij u de huidige aanvraag omgevingsvergunning in te trekken en een vooroverlegprocedure op te starten (…)”

P.S.P. en A.I.M. hebben getracht de gemeente op andere gedachten te brengen. Bij een bespreking op 13 juli 2015 met de verantwoordelijke wethouder van de gemeente is van de zijde van de gemeente meegedeeld dat verplaatsing van het tankstation van de locatie aan de [adres 2] naar het perceel op zowel ambtelijke als bestuurlijke ondersteuning van de gemeente kon rekenen. [verhuurder] heeft zich echter verzet tegen verwijdering van het tankstation op de locatie aan de [adres 2] . Pogingen van A.I.M. om door middel van een kort geding en via een bodemprocedure de verwijdering van het tankstation aan de [adres 2] af te dwingen, zijn mislukt.

A.I.M. heeft de met P.S.P. gesloten huurovereenkomst bij brief van 3 februari 2016 opgezegd per 15 februari 2017 (productie 11 bij inleidende dagvaarding). In de opzeggingsbrief is vermeld: “De reden van de opzegging is dat er, zoals u bekend is, door het bevoegde gezag geen vergunning is verleend voor het vestigen van een tankstation ter plekke. Het is voor ons derhalve niet mogelijk om het tankstation te exploiteren.”

Bij brief van 15 februari 2016 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) heeft P.S.P. aan A.I.M. meegedeeld de huuropzegging niet te accepteren, A.I.M. in gebreke gesteld en haar verzocht te bevestigen dat de huurovereenkomst door haar zou worden uitgevoerd.

Bij brief van 25 juli 2016 (productie 21 bij CvA) heeft A.I.M. de huurovereenkomst vernietigd op voet van de artikelen 6:228 BW jo 3:49-50 BW en subsidiair ontbonden op grond van de artikelen 7:206 lid 1, jo 7:210 lid 1 en 6:267 lid 1 BW jo 3:49-50 BW.

P.S.P. heeft A.I.M. in rechte betrokken. In eerste aanleg vorderde zij in conventie (kort gezegd): veroordeling van A.I.M. tot huurbetaling conform de gesloten huurovereenkomst, dit ingaande 15 februari 2016, met wettelijke handelsrente en veroordeling van A.I.M. in de proceskosten met inbegrip van de nakosten, met wettelijke rente bij niet tijdige voldoening.

A.I.M. vorderde in eerste aanleg in reconventie (samengevat):

primair: voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, althans de overeenkomst te vernietigen;

subsidiair: voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, althans de overeenkomst te ontbinden en de huurprijs tot de datum van ontbinding vast te stellen op € 0,00 per maand;

meer subsidiair: voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst door opzegging is geëindigd per 15 februari 2017 en de huurprijs tot de datum van beëindiging vast te stellen op € 0,00 per maand.

Daarnaast vorderde A.I.M. opheffing van het door P.S.P. gelegde conservatoir beslag en veroordeling van P.S.P. om doorhaling van de gelegde beslagen te bewerkstelligen, dit op verbeurte van een dwangsom, alsmede de veroordeling van P.S.P. in de proceskosten met inbegrip van de nakosten, met wettelijke rente bij niet tijdige voldoening.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep in conventie de vordering van P.S.P. tot huurbetaling met wettelijke handelsrente toegewezen wat betreft de periode 15 februari 2016 tot 15 februari 2017 en voor het overige afgewezen. De kantonrechter heeft A.I.M. in de proceskosten in conventie veroordeeld.

In reconventie heeft de kantonrechter de meer subsidiaire vordering van A.I.M. toegewezen in die zin dat de kantonrechter voor recht heeft verklaard dat de huurovereenkomst door opzegging is geëindigd per 15 februari 2017. De kantonrechter heeft de vorderingen van A.I.M. in reconventie voor het overige afgewezen en A.I.M. in de kosten van de procedure in reconventie veroordeeld.

P.S.P. kan zich niet verenigen met het vonnis van de kantonrechter in conventie en in reconventie en zij heeft in hoger beroep één grief aangevoerd, die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de huurovereenkomst is geëindigd door opzegging per 15 februari 2017 en tegen het oordeel dat haar vordering tot huurbetaling slechts toewijsbaar is wat betreft de periode 15 februari 2016 tot 15 februari 2017 en voor het overige moet worden afgewezen.

Zij heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd in die zin dat zij thans vordert:

I veroordeling van A.I.M. om, uiterlijk op de 15e van iedere te verschijnen maand na 15 februari 2017, aan P.S.P. te voldoen een bedrag van € 5.041,66 voor het laatst op 15 januari 2031, ieder bedrag, voor zover niet tijdig voldaan, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de periode vanaf de 16e van de maand waarin het voldaan diende te worden tot aan de dag van de voldoening;

II te bepalen dat de bedragen waartoe A.I.M., op de voet van de onder I ingestelde vordering wordt veroordeeld, jaarlijks dienen te worden geïndexeerd, voor het eerst op 15 februari 2017, op de wijze zoals bepaald in artikel 4.2 van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 1 juni 2015;

III alsnog af te wijzen de vordering van A.I.M. in reconventie onder (het hof begrijpt:) meer subsidiair;

IV veroordeling van A.I.M. in de kosten van beide instanties in conventie en in reconventie met bepaling dat de kostenveroordeling de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW draagt, indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening arrest door A.I.M. aan P.S.P. is betaald.

Tegen de voormelde eiswijziging zijn geen bezwaren aangevoerd. De eiswijziging is toelaatbaar. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis van P.S.P.

A.I.M. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarin twee grieven aangevoerd. Die grieven zijn gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar primaire vordering tot het honoreren van haar buitengerechtelijke vernietiging dan wel tot vernietiging van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst wegens dwaling en tegen de afwijzing van haar subsidiaire vordering tot het honoreren van haar buitengerechtelijke ontbinding dan wel tot het ontbinden van de huurovereenkomst wegens wanprestatie aan de zijde van P.S.P.

Zij heeft in hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep voor zover daartegen principaal appel is ingesteld en tot vernietiging voor zover daartegen door haar incidenteel appel is ingesteld en zij vordert dat het hof, in zoverre opnieuw rechtdoende, haar vorderingen zoals geformuleerd in eerste aanleg, alsnog (geheel) zal toewijzen.

Daarnaast vordert zij dat P.S.P. zal worden veroordeeld om al hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan P.S.P. heeft voldaan, aan A.I.M. terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. Tevens vordert zij de veroordeling van P.S.P. in de kosten in beide instanties, inclusief de nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.

Het hof zal eerst de grieven in het incidenteel appel beoordelen. Immers: indien een van de grieven in incidenteel appel (strekkende tot vernietiging dan wel ontbinding van de huurovereenkomst) slaagt, dan komt het hof niet meer toe aan de beoordeling van de grief in principaal appel.

Uit de toelichting op de eerste incidentele grief van A.I.M. begrijpt het hof dat A.I.M. zich primair beroept op wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub c BW.

Voor een geslaagd beroep op wederzijdse dwaling is vereist dat beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken zijn uitgegaan en dat de overeenkomst onder invloed van die dwaling is tot stand gekomen. Voorts is vereist dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet (of in ieder geval niet op dezelfde condities) zou zijn gesloten, en tevens dat de wederpartij van degene die zich op de dwaling beroept, zulks heeft moeten begrijpen.

Ingevolge het tweede lid van artikel 6:228 BW kan vernietiging van een overeenkomst niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

Bij de beoordeling van de vraag of A.I.M. zich in de onderhavige zaak met recht op wederzijdse dwaling kan beroepen is allereerst van belang dat ervan uit moet worden gegaan dat A.I.M. het onderhavige perceel van P.S.P. wenste te huren met geen andere bedoeling dan de vestiging van een tankstation op het perceel. Voorts is van belang dat ervan uitgegaan dient te worden dat P.S.P. op de hoogte was van deze beweegreden van A.I.M. Naar het oordeel van het hof volgt een en ander uit de inhoud van de huurovereenkomst en uit de gang van zaken voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst, waarbij met name de volgende feiten en omstandigheden van belang zijn:

- het initiatief voor de verhuur van het perceel ten behoeve van de vestiging van een tankstation lag bij P.S.P., hetgeen blijkt uit de reeds genoemde e-mail van 6 augustus 2014 van de heer [medewerker de Groep] aan A.I.M. (productie 1 bij CvA), waarin onder meer is vermeld: “Bij deze wil ik graag een locatie onder uw aandacht brengen. Onze locatie, [adres 1] te [vestigingsplaats 3] , naast de nieuw te bouwen Lidl is mogelijk zeer geschikt voor vestiging van een tankstation van Tamoil.”;

- namens de [de groep] Groep is bij de gemeente navraag gedaan of vestiging van een tankstation op het perceel mogelijk is. Namens de gemeente is die vraag bevestigend beantwoord per e-mail van 4 december 2014 (productie 3 bij inleidende dagvaarding). De heer [medewerker de Groep] heeft deze e-mail op 10 december 2014 overhandigd aan (de vertegenwoordiger van) A.I.M.. Niet gesteld of gebleken is dat daarbij van de zijde van P.S.P. enig voorbehoud is gemaakt op het punt van de mogelijkheid om een tankstation op het perceel te vestigen;

- door partijen is (schriftelijk) onderhandeld over de inhoud van het huurcontract. De (door A.I.M. opgemaakte) concept-overeenkomst (productie 5 bij inleidende dagvaarding) bevatte aanvankelijk een artikel 2.3 met als inhoud: "Verhuurder staat ervoor in dat het ter plaatse geldende bestemmingsplan vestiging van het Tankstation en een wasgelegenheid toestaat.” Het commentaar namens P.S.P. op deze concept-bepaling luidde (e-mail van 29 januari 2015, productie 6 bij inleidende dagvaarding): “2.3 Hier kan worden toegevoegd dat verhuurder inmiddels beschikt over de instemming van de gemeente waaruit volgt vestiging van een Tankstation en een wasgelegenheid zoals in deze verklaring van de gemeente (bijvoegen) beschreven zal worden toegestaan. Om dat niet in de toekomst kan worden gekeken dient te worden opgenomen dat deze garantie alleen geldt bij ondertekening van deze overeenkomst.”

Deze reactie van P.S.P. heeft geleid tot de door A.I.M. voorgestelde wijziging van het concept waarbij artikel 2.3 is vervallen; in plaats daarvan is opgenomen artikel 2.1: “De gemeente heeft inmiddels vergunning verleend voor de vestiging van het Tankstation en een wasgelegenheid.” (6.1.7).

Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat het A.I.M. bij de huur van het perceel te doen was om de vestiging van een tankstation ter plaatse en dat zij de huurovereenkomst niet zou hebben gesloten indien zij had geweten dat vestiging van een tankstation ter plaatse niet mogelijk zou zijn. Tevens kan uit het voorgaande worden geconcludeerd dat P.S.P. dat heeft begrepen, althans heeft moeten begrijpen.

Volgens A.I.M. is er sprake van wederzijdse dwaling omdat beide partijen uit zijn gegaan van een voorstelling van zaken die achteraf niet juist bleek te zijn. Zij verwijst in dit verband naar de brief van Burgemeester en Wethouders van Bergen op Zoom van 12 juni 2015, hiervoor geciteerd onder 6.1.9, waaruit blijkt dat de vestiging van een tankstation in strijd is met het bestemmingsplan ter plaatse. Uit overleg met de gemeente bleek dat de e-mail van 4 december 2014 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) het gevolg was geweest van een onjuiste interpretatie van het bestemmingsplan door de desbetreffende gemeenteambtenaar (productie 34 bij de akte van A.I.M. van 2 november 2016).

Volgens A.I.M. is nadien duidelijk geworden dat de gemeente wel wilde meewerken aan de vestiging van een nieuw tankstation op het perceel aan de [adres 1] onder de voorwaarde dat sprake zou zijn van verplaatsing van het bestaande tankstation aan de [adres 2] . Voldoening aan die voorwaarde bleek voor A.I.M. onmogelijk doordat [verhuurder] zich verzette tegen verwijdering van het bestaande tankstation aan de [adres 2] en in dat verzet werd gesteund door de uitkomst van een kort geding en een bodemprocedure.

P.S.P. heeft op zichzelf niet bestreden dat beide partijen er bij het sluiten van de overeenkomst van uitgingen dat vestiging van een tankstation op het perceel mogelijk was, maar zij stelt dat A.I.M. al vóór de ondertekening van de huurovereenkomst op de hoogte was van de voorwaarde van de gemeente dat sprake zou moeten zijn van verplaatsing van het oude tankstation aan de [adres 2] . A.I.M. heeft in dit verband verwezen naar de schriftelijke verklaring van de toenmalige wethouder [de toenmalige wethouder] (productie 14 bij CvA in reconventie) waarin dit wordt bevestigd.

P.S.P. is op grond hiervan van mening dat het niet kunnen verkrijgen van een vergunning voor de bouw van een tankstation op het perceel, in de risicosfeer van A.I.M. ligt.

P.S.P. stelt verder dat uit artikel 5.3 van de huurovereenkomst volgt dat het risico van het niet kunnen verkrijgen van een vergunning voor de bouw van een tankstation ter plaatse, sowieso bij A.I.M. ligt.

A.I.M. heeft betwist dat zij al vóór de ondertekening van de huurovereenkomst op de hoogte was van de voorwaarde van de gemeente dat sprake zou moeten zijn van verplaatsing van het oude tankstation aan de [adres 2] . Zij heeft in dit verband verwezen naar de e-mail van 8 juni 2015 (productie 34 bij akte van A.I.M. van 2 november 2016) waaruit blijkt dat van de kant van de gemeente pas na ontvangst van de vergunningaanvraag de kwestie van de verplaatsing van het bestaande tankstation aan de orde is gesteld. Verder heeft zij verwezen naar een e-mail van 12 juni 2015 (prod. 14 CvA/CvE in rec.) waaruit volgens A.I.M. volgt dat een (eerste) afspraak met wethouder [de toenmalige wethouder] voor overleg omtrent de vestiging van een tankstation op het perceel heeft plaatsgevonden ná ondertekening van de huurovereenkomst.

A.I.M. betwist dat partijen in de huurovereenkomst hebben willen vastleggen dat het risico van het niet verkrijgen van de benodigde vergunningen voor het tankstation bij A.I.M. zou liggen. Zij benadrukt dat het juist P.S.P. was die erop wees dat de gemeente zou meewerken aan de vestiging van een tankstation op het perceel. Volgens A.I.M. was met het bepaalde in artikel 5.3. niet méér bedoeld dan dat het aan A.I.M. zou zijn om in praktische zin zorg te dragen voor het aanvragen van de benodigde vergunningen.

Het hof is in het licht van het hiervoor overwogene van oordeel dat, indien de stelling van A.I.M. juist is dat zij pas ná ondertekening van de huurovereenkomst geconfronteerd is met de voorwaarde van de gemeente dat sprake moet zijn van verplaatsing van het oude tankstation aan de [adres 2] , sprake is van wederzijdse dwaling ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst die leidt tot (honorering van de) vernietiging van de huurovereenkomst.

Nu partijen het over deze kwestie oneens zijn en toereikend bewijs voor het ene dan wel het andere standpunt ontbreekt, dient bewijslevering plaats te vinden. De bewijslast op dit punt ligt bij A.I.M. Zij beroept zich immers op wederzijdse dwaling en P.S.P. betwist dat aan alle vereisten voor wederzijdse dwaling is voldaan.

A.I.M. heeft bewijs van haar stellingen aangeboden en het hof zal haar tot bewijslevering toelaten.

Indien A.I.M. niet slaagt in haar bewijsopdracht, is haar primaire vordering niet toewijsbaar. Partijen hebben dan weliswaar gedwaald bij het sluiten van de huurovereenkomst, maar indien blijkt dat A.I.M. op dat moment bekend was met de voorwaarde van de gemeente dat sprake zou moeten zijn van verplaatsing van het oude tankstation aan de [adres 2] , dan had zij zich ervan moeten vergewissen dat aan die voorwaarde zou kunnen worden voldaan. In dat geval ligt de belemmering als gevolg van de houding van [verhuurder] in de risicosfeer van A.I.M.

Dat A.I.M. - zoals P.S.P. stelt – sowieso het risico moet dragen van het feit dat geen vergunning van de gemeente kan worden verkregen, dit op grond van het bepaald in artikel 5.3 van de huurovereenkomst, kan naar het oordeel van het hof niet worden aanvaard. Uit het verloop van de (schriftelijke) onderhandelingen over de inhoud van de overeenkomst zoals hiervoor (verkort) weergegeven onder 6.7.2 volgt dat vergunningverlening voor de bouw van een tankstation op het perceel een essentieel onderdeel uitmaakt van de huurovereenkomst en dat aan artikel 5.3. geen verdere betekenis kan worden toegekend dan dat het aan A.I.M. zou zijn om in praktische zin zorg te dragen voor het aanvragen van de benodigde vergunningen.

P.S.P. heeft ook nog aangevoerd dat voor vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling geen plaats is omdat de dwaling waarop A.I.M. zich beroept, uitsluitend een toekomstige omstandigheid betreft, maar naar het oordeel van het hof kan dit standpunt niet worden aanvaard. Weliswaar betrof de vergunningverlening op zichzelf ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een toekomstige gebeurtenis, maar de door A.I.M. gestelde dwaling betrof niet die toekomstige omstandigheid maar het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geldende juridische kader waaraan de vergunningaanvraag getoetst zou worden (vergelijk HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5721).

Indien A.I.M. niet slaagt in haar bewijsopdracht komt het hof toe aan de subsidiaire vordering van A.I.M., de ontbinding van de huurovereenkomst wegens wanprestatie aan de zijde van P.S.P. De tweede incidentele grief van A.I.M. heeft hierop betrekking.

Het hof overweegt omtrent deze subsidiaire vordering nu reeds het volgende. Zoals overwogen volgt uit de gang van zaken, zoals vermeld onder 6.7.2, dat partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst hebben gerealiseerd dat het kunnen vestigen van een tankstation op het gehuurde perceel voor A.I.M. essentieel was. Het is P.S.P. geweest die in het traject dat aan het sluiten van de overeenkomst voorafging, heeft benadrukt dat vestiging van een tankstation op het perceel mogelijk was. Dit heeft zijn bevestiging gekregen in artikel 2.1 van de huurovereenkomst.

Onder deze omstandigheden moet de conclusie zijn dat het niet kunnen vestigen van een tankstation op het perceel een gebrek oplevert in de zin van artikel 7:204 BW, welk gebrek het genot dat A.I.M. als huurder mocht verwachten geheel onmogelijk maakt als bedoeld in artikel 7:210 lid 1 BW, hetgeen grond oplevert voor ontbinding van de huurovereenkomst.

Voor ontbinding is echter geen plaats indien het hier bedoelde gebrek een “aan de huurder toe te rekenen omstandigheid” betreft, als bedoeld in het tweede lid van artikel 7:204 BW. De beslissing op dit punt wordt aangehouden tot ná de hiervoor bedoelde bewijslevering.

Ook de beslissing op het principaal appel wordt aangehouden tot na de hiervoor bedoelde bewijslevering.