2.3.1.1.1 Overeenkomst tussen ondernemingen

De eerstgenoemde vorm van samenwerking is een overeenkomst tussen ondernemingen. Voordat ik uitleg wat onder het begrip ‘overeenkomst’ moet worden verstaan, sta ik stil bij het begrip ‘onderneming’. Het kartelverbod richt zich, evenals het hierna nog te bespreken verbod op misbruik van een economische machtspositie, immers tot ondernemingen.1 Ondernemingen spelen een belangrijke rol in het mededingingsrecht vanwege het feit dat zij goederen en/of diensten aanbieden op een markt en daarmee de concurrentie bepalen. Het is voor de werkingssfeer van het mededingingsrecht daarom van belang te weten wat onder het begrip ‘onderneming’ moet worden verstaan.2 Het Hof van Justitie (hierna: het Hof) heeft bepaald dat het begrip onderneming ziet op elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm of wijze van financiering.3 Het Hof hanteert daarbij een functionele benadering: het gaat niet om de kwalificatie van de entiteit maar om de desbetreffende activiteit.4 Onder een economische activiteit verstaat het Hof het aanbieden van goederen en/of diensten op een bepaalde markt.5 Daarbij is van belang of de desbetreffende activiteit in concurrentie met andere ondernemingen kan worden uitgeoefend.6 Niet van belang is of de onderneming in haar bedrijfsvoering een winstoogmerk heeft.7

Aan het begrip overeenkomst geeft het mededingingsrecht een geheel eigen invulling zodat niet van doorslaggevende betekenis is welke interpretatie in het recht van de lidstaten wordt gegeven.8 In het arrest Bayer, dat ging over een verbod op de export van bepaalde geneesmiddelen, heeft het Gerecht9 de klassieke definitie van een overeenkomst gegeven.10 Uit dit arrest volgt dat van een overeenkomst in het mededingingsrecht sprake is indien tussen verschillende ondernemingen, direct of via een derde, wilsovereenstemming bestaat om hun concurrentiegedrag onderling af te stemmen of zich van een bepaald gedrag te onthouden.11 Het wezenlijke element voor het bestaan van een overeenkomst in het mededingingsrecht is daarmee wilsovereenstemming tussen (tenminste) twee ondernemingen, ongeacht de vorm die daaraan wordt gegeven.12 Het gaat dus om een twee elementen: een meerzijdig karakter en wilsovereenstemming.13 Meerzijdigheid impliceert geen wederkerigheid.14 Ook afspraken zonder tegenprestaties vallen onder het begrip overeenkomst. Voor wilsovereenstemming volstaat dat ondernemingen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen.15 Voorbeelden van overeenkomsten zijn: vastgelegde (raam)overeenkomsten, mondelinge afspraken, ‘gentlemen’s agreements’ of herenakkoorden16, alsook algemene voorwaarden die zijn overeengekomen tussen ondernemingen.17

Vergaand is de jurisprudentie die spreekt over de deelname aan bijeenkomsten tijdens welke mededingingsbeperkende overeenkomsten zijn gesloten. Dan geldt dat, om de deelneming van een onderneming aan een kartel te bewijzen, het volgens vaste rechtspraak volstaat aan te tonen dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen aan bijeenkomsten tijdens welke mededingingsverstorende overeenkomsten zijn gesloten, en zich daar niet duidelijk tegen heeft verzet of zich daarvan op ondubbelzinnige wijze van heeft gedistantieerd.18 Illustratief is het arrest Archer Daniels Midland Co/Commissie waarin sprake was van een kartel tot vaststelling van de prijs van natriumgluconaat19 en de verdeling van het verkoopvolume van dat product. Volgens het Hof kon het loutere feit dat een onderneming een bijeenkomst had verlaten op zich niet worden beschouwd als een openlijke distantiëring van het betrokken kartel. Een onderneming die heeft deelgenomen in een dergelijke bijeenkomst zal moeten bewijzen dat de deelnemers aan het kartel van mening waren dat zij haar deelneming aan het kartel had beëindigd.20 Kortom, wanneer de deelneming aan dergelijke bijeenkomsten is aangetoond, is het aan deze onderneming om aanwijzingen te verstrekken waaruit blijkt dat haar deelname aan die bijeenkomsten geen mededingingsbeperkende bedoeling had, en wel door aan te tonen dat zij haar concurrenten duidelijk had gemaakt dat zij vanuit een andere optiek aan die bijeenkomsten deelnam.21

In het kader van het begrip overeenkomst is ten slotte van belang dat zowel overeenkomsten tussen ondernemingen op hetzelfde niveau in de bedrijfskolom (horizontale overeenkomsten) als overeenkomsten tussen ondernemingen die in een verticale verhouding tot elkaar staan onder het kartelverbod kunnen vallen.22 Uit verschillende arresten van het Hof blijkt dat de tekst van artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag verwijst naar alle overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die, hetzij in horizontale hetzij in verticale verhoudingen, de mededinging op de gemeenschappelijke markt vervalsen, ongeacht de markt waarop de partijen werkzaam zijn en ongeacht het feit dat slechts het commerciële gedrag van een van die ondernemingen door de termen van de betrokken afspraken wordt geraakt.23 Bij horizontale overeenkomsten gaat het om overeenkomsten tussen directe of potentiële concurrenten. Verticale overeenkomsten zien op afspraken tussen ondernemingen in een verschillend niveau van de bedrijfskolom (bijvoorbeeld een fabrikant en een groothandel). Verticale samenwerking was bijvoorbeeld aan de orde in het arrest AC-Treuhand/Commissiewaarin Treuhand, een consultancy bedrijf in Zwitserland, als intermediair een kartel had gefaciliteerd doordat zij onder meer verschillende bijeenkomsten organiseerde en deze actief bijwoonde, gegevens over de verkoop op betrokken markten verzamelde en aan de betrokken producenten meedeelde.24