19.11 Conclusie

Hoewel het begrip onderkapitalisatie geen zelfstandige betekenis toekomt bij de aansprakelijkheid van aandeelhouders op grond van onrechtmatige daad, kan de objectieve vaststelling dat de vennootschap op een zeker moment ondergekapitaliseerd was, wel degelijk normatieve consequenties hebben. Zo staat het de aandeelhouder niet langer vrij om eigen vermogen aan de vennootschap te onttrekken, als hij ernstig rekening dient te houden met een tekort. Als de onderkapitalisatie van de vennootschap dusdanig ernstig is dat de aandeelhouder weet of behoort te weten dat discontinuïteit onontkoombaar is, komt op hem een zorgplicht te rusten indien hij desondanks de vennootschap door het verstrekken van additionele financiering in staat stelt om nieuwe verplichtingen te blijven aangaan. Ook als een aandeelhouder een ondergekapitaliseerde vennootschap desbewust in het leven roept, kan hij mijns inziens onrechtmatig handelen jegens haar gezamenlijke crediteuren. Het leerstuk van de onrechtmatige daad is mijns inziens het meest geschikt voor de beoordeling van het handelen van aandeelhouders bij een LBO. De flexibiliteit die de onrechtmatige daadsnorm biedt bij de ex post beoordeling van het handelen van aandeelhouders ter zake van de financiering van de vennootschap, biedt de ruimte om samengestelde vermogensonttrekkingen te normeren met inachtneming van alle relevante factoren en omstandigheden. Van de uitkeringsregels in boek 2 BW en de faillissementspauliana kan dat niet worden gezegd, althans in veel mindere mate.