5.4.4.4 Kansschade-methode

Stel dat een advocaat niet tijdig in hoger beroep is gegaan. Wat is dan de door zijn cliënt geleden schade? Deze schade bestaat uit het verlies van een kans op een gewonnen procedure. Indien causaliteitsonzekerheid wordt veroorzaakt door het feit dat de schade bestaat uit het verlies van een kans1 op een beter resultaat (bijvoorbeeld de kans op een beter onderhandelingsresultaat),2 kan de kansschade-methode uitkomst bieden. Bij de kansschade-methode is het niet zeker is of er schade is geleden, maar is het wel duidelijk dat er een kans is misgelopen. Volgens de Hoge Raad3 is de kansschade-methode breed inzetbaar.4 Er is bij de kansschade-methode geen reden tot terughoudendheid, zoals bij proportionele aansprakelijkheid.

A-G Hartlief pleit in zijn conclusie8 bij het arrest van de Hoge Raad van 22 september 20179 inzake de aansprakelijkheid van een accountant met betrekking tot een door de accountant gegeven advies voor de kansschade-methode: ‘In dit verband zou het wat mij betreft in de rede liggen om de schade te begroten op basis van een (eventuele) verloren kans op een betere uitkomst’. Bij dit geschil was sprake van een onderneming die (mede) door toedoen van een achteraf niet betrouwbare- derde-adviseur failliet is gegaan. De oud bestuurder en aandeelhouder van de onderneming verwijt de accountant dat hij hem niet heeft gewaarschuwd voor deze derde-adviseur. Indien vast komt te staan dat de accountant onzorgvuldig heeft gehandeld jegens de oud bestuurder en aandeelhouder door zich onvoldoende kritisch op te stellen jegens de derde-adviseur en de door hem voorgestelde financiers, zie ik in deze zaak inderdaad mogelijkheden voor schadebegroting op basis van een verloren kans op een betere uitkomst. De gemiste kans zou in dat geval er uit bestaan dat de oud bestuurder en aandeelhouder dankzij de kritische houding van de accountant tot de conclusie had kunnen komen dat er sprake was van fraude aan de zijde van de derde-adviseur. Er moet beoordeeld worden hoe groot de kans is dat eiser tot deze conclusie, en dus de beslissing om geen aanbetaling te doen, was gekomen.10

De kansschade-methode kan wellicht ook toegepast worden bij aansprakelijkheid van een accountant voor een tekortkoming in de wettelijke controle. Ik vind het echter vooralsnog lastig vast te stellen wie daarbij een kans op een beter resultaat zou kunnen verliezen. Dit zal erg afhangen van de omstandigheden van het geval. Hierbij is van belang dat de Hoge Raad heeft overwogen dat er alleen ruimte is voor toepassing van dit leerstuk indien het gaat om een reële, dus niet zeer kleine, kans op succes.11