Rb. Alkmaar, 24-11-2011, nr. 132269

2.1

2.2

2.3

2.4

2.5

2.6

2.7

2.8

2.9

2.10

2.11

2.12

2.13

3.1

I.

ECN zal bevelen de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van euro 1.000.000,-- per overeenkomst die op grond deze aanbestedingsprocedure tot stand komt dan wel in stand wordt gehouden althans niet onverwijld wordt beëindigd;

II.

ECN zal bevelen om over te gaan tot heraanbesteding, indien zij nog steeds tot opdrachtverstrekking betreffende een of meer 'Scanning Elektronen Microscopen' wenst over te gaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van euro 1.000.000,-- indien geen aanbesteding wordt gehouden;

Subsidiair

III.

(de voorzieningenrechter begrijpt: ECN zal bevelen) de aanbesteding te beoordelen op grond van de oorspronkelijke aanbiedingen en bestektekst, waarbij als eis geldt: 'In de kamer moet een buis geplaatst kunnen worden van 200 mm lang en een diameter van 20 mm. De buis moet met een rollenbank of andere manipulator rondgedraaid kunnen worden over ingeschreven hoeken en over minimaal een lengte van 160 mm onderzocht kunnen worden zonder herplaatsing van de stage', alsmede gecontroleerd wordt dat de aangeboden SEM geschikt moet zijn voor het doen van analyses en de onderzoeken die ECN thans ook verricht;

Meer subsidiair

IV.

(de voorzieningenrechter begrijpt: ECN zal bevelen over te gaan tot het verrichten van) door de voorzieningenrechter in goede justitie te treffen voorlopige voorzieningen;

In alle gevallen

V.

ECN zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2

3.3

3.4

3.5

3.6

3.7

4.1.

Het meest verstrekkende verweer van ECN is dat Jeol niet-ontvankelijk verklaard moet worden in haar vorderingen, omdat alsnog is gebleken dat haar inschrijving ongeldig is en buiten beschouwing gelaten had moeten worden. Om die reden heeft zij ook geen belang bij haar vorderingen, aldus ECN.

Ongeldige inschrijving

4.2.

Door Jeol is hiertegen aangevoerd dat zij ter zake van de omzeteis kennelijk te laag heeft gescoord omdat zij gebroken boekjaren hanteert, maar dat indien wordt uitgegaan van de omzet per kalenderjaar zij ruimschoots aan de omzeteis voldoet en dat zij in de gelegenheid moet worden gesteld deze gegevens, die vaststaan en objectief bepaalbaar zijn, te herstellen. De concurrentie wordt daardoor immers niet geschaad en het maakt juist een exactere vergelijking van de omzetcijfers mogelijk. Voorts heeft Jeol erop gewezen dat ECN in het bestek zich enige subjectieve beoordelingsruimte op dit punt heeft toegeëigend, door inschrijvers de mogelijkheid te bieden indien zij vanwege gegronde redenen niet in staat zijn de genoemde gegevens te overleggen, zij ook door andere documenten die de aanbestedende dienst geschikt acht kunnen aantonen dat de economische en financiële draagkracht voor de uitvoering van de opdracht voldoende is. Jeol verwijt ECN dat zij op dit punt geen nadere vragen heeft gesteld aan Jeol, temeer nu ECN al zeer lange tijd zaken doet met Jeol.

4.3.

Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Weliswaar verwijt Jeol ECN dat zij geen vragen heeft gesteld over de door Jeol opgegeven omzetcijfers, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het op de weg van Jeol zelf gelegen om ECN actief te informeren op dit punt. In het bestek wordt immers ondubbelzinning gesproken over de boekjaren 2008 en 2009 en aangegeven dat de omzeteis een minimumeis is en dat bij niet voldoening eraan de inschrijver niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt . Jeol is er mee bekend dat zij gebroken boekjaren hanteert. Dit was voor ECN op basis van de inschrijving van Jeol niet kenbaar. Jeol had er dus zelf bij haar inschrijving op bedacht moeten zijn dat haar omzetcijfers mogelijk als gevolg van de door haar gehanteerde gebroken boekjaren niet zouden voldoen. Mogelijk heeft Jeol hieraan onvoldoende aandacht besteed omdat zij niet verwachtte dat dit een probleem kon worden, maar dit is een omstandigheid die in de risicosfeer van Jeol dient te blijven. Het had op haar weg gelegen direct bij de inschrijving een nadere toelichting te geven aan ECN op de uitkomst van haar omzetcijfers en daarbij de thans (naar aanleiding van de brief van de advocaat van ECN) door haar accountant opgestelde cijfers over de kalenderjaren 2008 en 2009 ter nadere informatie aan ECN ter beschikking te stellen. Vaststaat dat zij dit niet heeft gedaan. Anders dan door Jeol betoogd is de voorzieningenrechter niet van oordeel dat dit gebrek zich leent voor eenvoudig herstel zoals door Jeol bepleit. Voor de interpretatie van het begrip 'eenvoudig te herstellen gebrek' moet gedacht worden aan een onbedoelde en kennelijke fout in de door de ondernemer ingediende stukken (bijvoorbeeld het niet invullen van een waarde of het niet tijdig overleggen van een gevraagd uittreksel). In het aanbestedingsrecht spelen het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvende ondernemingen een belangrijke rol. Met name laatstgenoemd beginsel verzet zich ertegen dat een inschrijvende ondernemer ná sluiting van de inschrijvingstermijn in de gelegenheid wordt gesteld een nieuw bewijsstuk in te dienen om aan de hand daarvan aan te tonen dat zij alsnog en op andere wijze dan eerst (namelijk door niet - zoals gevraagd - een boekjaar maar een kalenderjaar te hanteren) aan de voorwaarden voor gunning voldoet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden dat er voor ECN een verplichting bestond om op basis van de door Jeol ingediende stukken Jeol in de gelegenheid te stellen de opgegeven omzet te wijzigen.

Vertrouwensbeginsel

4.4.

Ter nadere onderbouwing van haar stelling dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat haar inschrijving geldig was heeft Jeol nog het volgende aan gevoerd. Het beroep van ECN op de ongeldigheid van de inschrijving is te laat gedaan. Immers de inschrijving van Jeol is niet direct ter zijde gelegd en zij is op 22 maart 2011 zelfs in de gelegenheid gesteld haar inschrijving aan te passen op een bepaald onderdeel zonder dat daarbij gerept werd van enige ongeschiktheid. Ook in de brief van 15 september 2011 - waarin ECN haar voornemen tot gunning aan Sysmex bekend heeft gemaakt - heeft zij expliciet vermeld dat uit de inschrijving van Jeol ten aanzien van Jeol als inschrijver geen omstandigheden geconstateerd waren die maken dat Jeol op grond van de gestelde eisen moest worden uitgesloten of dat haar inschrijving ongeldig verklaard diende te worden. Hiermee is bij Jeol het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij tenminste een geldige inschrijving heeft gedaan. Door thans, ruim een maand na de mededeling van haar voornemen tot gunning, alsnog een beroep te doen op ongeldigheid van de inschrijving van Jeol handelt ECN jegens Jeol in strijd met het vertrouwensbeginsel en tracht zij uitsluitend bezwaar van Jeol tegen de voorgenomen gunningbeslissing onmogelijk te maken. Een en ander aldus Jeol. Ook is door Jeol aangevoerd dat uit een arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 (Co6/349HR) volgt dat de Hoge Raad het niet onbegrijpelijk achtte dat het hof een beroep op niet-ontvankelijkheid pas gedaan in de (bodem)procedure tardief achtte en dat de aanbestedende dienst daarmee in strijd handelde met het door haar gewekte vertrouwen. Volgens Jeol is onderhavige situatie vergelijkbaar met die casus en dient ook in dit geval het beroep op een ongeldige inschrijving als tardief beschouwd te worden.

4.5.

Door ECN is in dit verband betoogd dat het gelijkheidsbeginsel in een aanbestedingsprocedure zwaarder dient te wegen dan het vertrouwensbeginsel. Zij heeft erkend dat zij in eerste instantie een fout heeft gemaakt door de inschrijving van Jeol niet gelijk ongeldig te verklaren, maar zij heeft verklaard dat zij de ongeldigheid nu alsnog heeft geconstateerd en dat het een niet dusdanig laat tijdstip betreft als in de door Jeol genoemde casus, zodat zij zich daarop nog met succes kan beroepen. Aldus ECN.

4.6.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de door Jeol genoemde casus niet vergelijkbaar met de onderhavige. Immers in die casus werd eerst in de bodemzaak een beroep gedaan op ongeldigheid van de inschrijving, terwijl in deze zaak door ECN weliswaar eerst na bekendmaking van haar voornemen tot gunning, maar ruim vóór de zitting in kort geding waarin Jeol bezwaar maakt tegen dat voornemen, hierop een beroep is gedaan. Dit beroep wordt in deze casus om die reden niet tardief geacht, temeer nu in het aanbestedingsrecht het beginsel van gelijke behandeling van de verschillende inschrijvers zwaarder dient te wegen dan het vertrouwensbeginsel. Op grond van het gelijkheidsbeginsel mogen de andere inschrijvers er immers op vertrouwen dat de aanbestedende dienst de inschrijvers op gelijke voet beoordeelt. Het alsnog buiten de inschrijvingstermijn door Jeol laten wijzigen van de eerder ingebrachte omzetcijfers verdraagt zich niet met dit beginsel.

4.7.

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen heeft ECN ter zitting dan ook terecht betoogd dat de inschrijving van Jeol alsnog ongeldig is. Hieruit volgt dat voor zover haar vordering is gebaseerd op onregelmatigheden bij de gunning aan Sysmex, Jeol daarbij in het licht van de hiervoor overwogen beslissing geen belang meer heeft. Ten aanzien van haar primaire vordering onder i zal zij dan ook niet ontvankelijk verklaard worden. Het voorgaande betekent evenwel niet dat ECN geen belang meer heeft bij haar resterende vorderingen, zodat zij nog wel in haar vorderingen kan worden ontvangen.

Onduidelijkheid bij de beoordeling van de criteria

4.8.

Door Jeol is ook gevorderd dat ECN veroordeeld dient te worden tot heraanbesteding, omdat de criteria waaraan voldaan moest worden en het onderscheid tussen eisen en wensen onvoldoende duidelijk zijn gebleken, als gevolg waarvan op basis van deze criteria en de door ECN gevolgde procedure nooit tot een geldige aanbesteding gekomen kon worden. Daarbij heeft Jeol onder meer aangevoerd dat de door ECN gehanteerde wijze van waardering van de verschillende eisen en wensen in strijd is met het transparantiebeginsel.

4.9.

Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Het verweer van ECN en Sysmex dat Jeol door akkoord te gaan met de clausule onder 3.10 in het beschrijvend document, zoals hierboven onder 2.7 vermeld, haar rechten om te klagen over gebreken in de aanbestedingsprocedure heeft verwerkt, volgt de voorzieningenrechter niet. Die clausule brengt immers niet mee dat Jeol de inhoud van het beschrijvend document in het geheel niet meer ter discussie kan stellen. Daarentegen kan, indien Jeol van mening is dat er onduidelijkheden zitten in het beschrijvend document, van haar wel een pro-actieve houding worden verwacht in het aan de orde stellen daarvan. De vraag is of de door Jeol gestelde onduidelijkheden er zijn en of Jeol zich pro-actief heeft opgesteld.

4.10.

Vooropgesteld wordt dat het gunningcriterium bij de onderhavige aanbesteding de economisch meest voordelige inschrijving is. Bij dat gunningcriterium komt aan de aanbestedende dienst een ruime beoordelingsvrijheid toe bij de keuze van de elementen die zij in aanmerking wenst te nemen bij de bepaling welke inschrijving de economisch meest voordelige inschrijving is. Hetzelfde geldt voor het gewicht dat zij aan elk van die elementen wenst toe te kennen. Vereist is slechts dat de gekozen criteria verband houden met het voorwerp van de opdracht, dat zij non-discriminatoir zijn, dat zij in het bestek of de aankondiging van de opdracht zijn vermeld en dat zij zodanig zijn geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn de criteria op dezelfde wijze te interpreteren.

4.11.

In hetgeen hiervoor onder 2.7 is geciteerd uit het beschrijvend document, wordt op een duidelijke en inzichtelijke wijze melding gemaakt van de door ECN gehanteerde methode van waardering van de inschrijvingen. Dat op verschillende onderdelen die als 'wens' zijn aangeduid in de conformiteitenlijst is vermeld dat 'hogere maxima hoger gewaardeerd worden' maakt dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders. Immers aangegeven wordt op welke wijze er punten (1 tot en met 10) zijn te verdienen. De uiteindelijke puntenwaardering die gehanteerd werd, bleef immers zoals vermeld in de onderdelen 4.2 en 4.3 van het beschrijvend document, zoals hiervoor onder 2.7 is aangehaald. Deze stelling van Jeol treft derhalve geen doel.

4.12.

Ook de stelling van Jeol dat ECN na de inschrijving eisen als wensen is gaan beoordelen faalt. Dit standpunt van Jeol ziet op haar stelling dat de vermelding in het bestek dat in de kamer een buis geplaatst moet kunnen worden van 200 mm lang en met een diameter van 20 mm, welke buis met een rollenbank of andere manipulator rondgedraaid moet kunnen worden over ingegeven hoeken en over minimaal een lengte van 160 mm onderzocht moet kunnen worden zonder herplaatsing van de stage, een eis is terwijl ECN dit na de inschrijving als wens is gaan hanteren.

4.13.

Dit is door ECN gemotiveerd betwist. Door haar is daarbij aangegeven dat de enige eis bij dit onderdeel is dat de SEM geschikt moet zijn voor het plaatsen van genoemde buis en geschikt moet zijn om met een rollenbank of manipulator rondgedraaid te kunnen worden en dat er onderzoek plaats moet kunnen vinden zonder dat de stage opnieuw ge(ver)plaatst moet worden. Zij heeft benadrukt dat de buis zelf en de rollenbank worden beschouwd als accessoires bij de SEM die - anders dan door Jeol wordt gesteld - geen deel uitmaken van de aanbestede opdracht. Zij heeft in dit verband ook gewezen op vraag 34 in de Nota van inlichtingen waar op dit punt een vraag is gesteld en waarop is geantwoord dat het bereik de eis is en op welke wijze dat in de conformiteitenlijst was verwerkt. Door haar is betoogd dat dit voor de overige inschrijvers blijkbaar voldoende duidelijk was en dat Jeol thans te laat is met haar klachten c.q. bezwaren op dit punt. Tot slot heeft ECN gesteld dat de door Sysmex te leveren microscopen voldoen aan het in het beschrijvend document omschreven vereiste bereik zonder de stage te hoeven te veranderen.

4.14.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is uit hetgeen hieromtrent ter zitting naar voren is gebracht voldoende aannemelijk geworden dat de door Sysmex te leveren LV SEM het door ECN vereiste bereik haalt zonder de stage te hoeven te veranderen of te verplaatsen en dat Jeol aan dit onderdeel van het bestek als enige inschrijver een andere interpretatie heeft gegeven dan ECN voorstond. Het had op de weg van Jeol gelegen hieromtrent eventueel vragen te stellen teneinde te toetsen of haar veronderstelling op dit punt (dat er accessoires als eis werden gesteld) juist was. Vast staat dat zij dit niet, althans in onvoldoende mate, heeft gedaan. Door Jeol is nog betoogd dat er voor haar geen reden bestond aan de door haar gekozen uitleg van het bestek te twijfelen totdat zij de brief van 22 maart 2011 ontving (hiervoor onder 2.9 genoemd) en dat het toen inmiddels te laat was om nog vragen te stellen. Dit is echter een omstandigheid die in de risicosfeer van Jeol dient te blijven. Bovendien heeft ECN haar bij genoemde brief nog in de gelegenheid gesteld haar inschrijving op dit punt aan te vullen (dus zonder de eerder geoffreerde accessoires), hetgeen Jeol ook heeft gedaan, zodat ook niet kan worden geoordeeld dat Jeol hierdoor in haar belangen is geschaad.

4.15.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de elementen die ECN bij haar aanbesteding in aanmerking wenst te nemen in het bestek duidelijk zijn omschreven en dat zij geen grond geven om aan te nemen dat er sprake is van willekeur of favoritisme bij de beoordeling door ECN. Ook voldoen die elementen aan het vereiste dat zij verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht, dat zij non-discriminatoir moeten zijn en dat zij zodanig zijn geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn de criteria op dezelfde wijze te interpreteren. Daarom wordt geoordeeld dat de gehanteerde criteria geschikt zijn en kunnen leiden tot een geldige inschrijving. Indien Jeol van mening was dat de criteria niet voldoende duidelijk waren, had zij daarover een vraag moeten stellen of daarover moeten klagen alvorens in te schrijven. Van haar had dan ook een pro-actievere houding mogen verwacht. Na het bekendmaken van het voornemen tot gunnen was zij daar mee te laat.

4.16.

Tot slot wordt ten aanzien van het betoog van Jeol dat de beoordeling van de foto's van de monster die door de inschrijvers zijn ingediend onvoldoende transparant is geweest, omdat in het bestek reeds is vermeld dat naast de daar genoemde aspecten ook acht geslagen kon worden op andere elementen, overwogen dat door Jeol onvoldoende is gesteld dat en waarom de toepassing van de gestelde criteria niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. Om die reden wordt ook aan deze stelling voorbij gegaan.

4.17.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen - in onderlinge samenhang bezien - volgt dat er geen grond bestaat om ECN te veroordelen tot heraanbesteding dan wel de aanbesteding te beoordelen zoals geformuleerd onder de subsidiaire vordering van Jeol. De resterende vorderingen van Jeol zullen derhalve worden afgewezen. Jeol zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten voorzover gevallen aan de zijde van ECN.

in de procedure tot tussenkomst

4.18.

Nu uit hetgeen hiervoor omtrent de hoofdzaak is beslist volgt dat er geen grond bestaat voor heraanbesteding, is de primaire vordering van Sysmex toewijsbaar op de wijze als hierna te vermelden.

4.19.

Jeol zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten voor zover gevallen aan de zijde van Sysmex.

-

verklaart Jeol in haar primaire vordering onder i niet ontvankelijk en weigert voor het overige de gevorderde voorzieningen;

-

veroordeelt Jeol in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van ECN begroot op euro 560,-- aan verschotten en op euro 816,- aan salaris advocaat;

-

verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de procedure tot tussenkomst

-

gebiedt ECN de onderhavige opdracht definitief te gunnen aan Sysmex voor zover zij de aanbestede opdracht nog altijd wenst te gunnen;

-

veroordeelt Jeol in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Sysmex begroot op euro 560,-- aan verschotten en op euro 816,- aan salaris advocaat;

-

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

-

weigert de meer of anders gevorderde voorziening.

Gewezen door mr. drs. J. Blokland, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2011 in tegenwoordigheid van C. Vis-van Zanden, griffier.

U.

kunt tegen dit vonnis in hoger beroep gaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. U dient dit hoger beroep in te stellen binnen vier weken na de dag van de uitspraak.

Het beroep moet namens u worden ingesteld door een advocaat. Als u in aanmerking wilt komen voor door de overheid (gedeeltelijk) gefinancierde rechtsbijstand, dan kan uw advocaat daartoe namens u een verzoek indienen bij de Raad voor de Rechtsbijstand.

Afhankelijk van de draagkracht wordt een zogenaamde toevoeging verstrekt onder oplegging van een eigen bijdrage. Die bijdrage is afhankelijk van de hoogte van de draagkracht.

Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, dan geldt het vonnis al wel, zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.

KG nummer: 132269/KG ZA 11-354 blz. 15