8.4.6 Retentierecht in verband met een vernietiging op grond van de faillissementspauliana

422. Een ander geval van een retentierecht dat tijdens faillissement zou kunnen ontstaan, vloeit voort uit de vernietiging van een overeenkomst door de curator op grond van de faillissementspauliana (art. 42 e.v. Fw). Art. 51 lid 1 Fw bepaalt dat hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan, aan de curator moet worden teruggegeven met inachtneming van afdeling 6.4.2 BW (‘Verbintenissen uit andere bron dan onrechtmatige daad of overeenkomst’).1 Wanneer de curator op grond van de faillissementspauliana bijvoorbeeld een koopovereenkomst vernietigt, kan hij de zaak revindiceren bij de wederpartij.2 Door de vernietiging verkrijgt de wederpartij een vordering tot teruggave van het gepresteerde. De vraag komt op, of de wederpartij na vernietiging de afgifte van de zaak kan opschorten, tot de curator haar vordering heeft voldaan. Met betrekking tot verrekening geldt dat het niet mogelijk is om de schuld van art. 51 lid 1 Fw te verrekenen met een faillissementsvordering van de wederpartij.3 Doel en strekking van de actio Pauliana verzetten zich daartegen. Voor opschorting moet mijns inziens hetzelfde worden aangenomen als voor verrekening.4 Dit geldt ongeacht of opschorting de vorm aanneemt van een retentierecht. Wanneer de wederpartij niet bevoegd is om de afgifte op te schorten is een retentierecht geheel niet aan de orde (ook al is de zaak nog in de macht van de wederpartij); aan toepasselijkheid van art. 60 Fw komt men überhaupt niet toe.