Hof Arnhem-Leeuwarden, 30-07-2024, nr. 200.267.930

De procedure gaat over het niet uitvoeren van plannen van partijen om een zorgvilla te bouwen. Volgens de Intentie Overeenkomst (IOK) die partijen met elkaar hebben gesloten zou Ter Steege de zorgvilla bouwen in opdracht van een eigenaar die de villa aan M&B zou verhuren. In het tussenarrest van 12 april 2022 is geoordeeld dat M&B haar verplichtingen uit de IOK niet is nagekomen door op 7 december 2017 te weigeren om een huurovereenkomst aan te gaan met Aedifica. Op grond van dit oordeel faalt het hoger beroep van M&B (het principaal hoger beroep).

Ter Steege heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij vordert onder meer om M&B te veroordelen tot vergoeding van schade ad € 418.086,95 die zij als gevolg van de tekortkoming van M&B heeft geleden. Na het arrest van 12 april 2022 heeft zij haar schadebegroting nader toegelicht, waarna M&B daarop kritiek heeft geleverd. Bij tussenarrest van 25 april 2023 heeft het hof Ter Steege in staat gesteld om op die kritiek te reageren, wat Ter Steege heeft gedaan in een akte van 1 augustus 2023. M&B heeft daarop gereageerd bij antwoordakte van 26 september 2023.

In dit arrest stelt het hof in de kern vast dat het voor Apollo uitgevoerde bouwplan meer winst voor Ter Steege heeft opgeleverd dan de winst die Ter Steege zou hebben gemaakt indien M&B geen wanprestatie had gepleegd, M&B hoeft haar daarom geen schade te vergoeden. Hoe het hof tot dit oordeel is gekomen legt het hieronder uit. Eerst zal het echter ingaan op enkele processuele punten.

geen eisvermeerdering

In haar akte van 7 juni 2022 heeft Ter Steege haar vordering in het incidenteel hoger beroep verhoogd, maar het hof heeft deze eisverandering in het tussenarrest van 25 april 2023 afgewezen, kort gezegd omdat een eisverandering in hoger beroep na de eerste memorie van de eiser volgens de zogenaamde tweeconclusieregel alleen nog bij wijze van uitzondering wordt toegelaten en Ter Steege niet had toegelicht dat een dergelijke uitzondering zich hier voordoet. In haar latere akte (van 1 augustus 2023) verzoekt Ter Steege het hof om van deze beslissing terug te komen, maar dat doet het hof niet omdat het nog steeds van oordeel is dat Ter Steege in haar akte van 7 juni 2022 onvoldoende heeft gesteld om in dit geval aan te nemen dat sprake is van een uitzondering die de eiswijziging toelaatbaar maakt. Ter Steege heeft thans aangevoerd dat verschillende van haar uitgaven aan het project ná het indienen van de memorie van antwoord/grieven hoger bleken dan begroot of zelfs helemaal niet waren begroot. Deze informatie ontbreekt echter in haar akte van 7 juni 2022 en het alsnog aandragen daarvan op 1 augustus 2023 is te laat en in strijd met de goede procesorde. De tweeconclusieregel is een ‘in beginsel strakke’ procesrechtelijke regel. Ter Steege had in haar akte van 7 juni 2022 moeten uiteenzetten waarom zij aanspraak zou mogen maken op het wijzigen van de inzet van de procedure in het late stadium daarvan.

het hof blijft bij de aangekondigde methode van schade begroten

Om Ter Steege zoveel mogelijk in de positie te brengen waarin zij zou hebben verkeerd indien M&B geen contractbreuk zou hebben gepleegd, zal het hof hieronder aan de hand van een vergelijking tussen enerzijds de hypothetische situatie waarin de contractbreuk wordt weggedacht en anderzijds de werkelijke situatie de schade begroten die Ter Steege als gevolg van de contractbreuk heeft geleden. In verschillende arresten van de Hoge Raad1.wordt deze wijze van begroten van schade bij wijze van hoofdregel voorgeschreven. Het hof heeft in de twee laatste tussenarresten aangekondigd dat het die hoofdregel hier zal toepassen en Ter Steege heeft zich in haar laatste akte (opnieuw) tegen uitvoering van het voornemen van het hof verzet. Zij wil dat de omvang van haar schade wordt vastgesteld op de wijze die in haar memorie van antwoord/grieven is gekozen (omdat die methode zou leiden tot vaststelling van de concrete schade). Niet inzichtelijk is in hoeverre de in § 8.2 e.v. van de memorie van antwoord/grieven gevolgde methode afwijkt van de hierboven bedoelde hoofdregel doordat niet valt uit te sluiten dat in de door ter Steege in de berekening van de memorie van antwoord/grieven gebruikte gegevens de schade gelijk gesteld wordt aan alle in het traject met M&B gemaakte kosten onder aftrek van (uitsluitend) die kosten die ten gunste van het project voor Apollo konden worden gebruikt. Dat resulteert hooguit in de vaststelling van een bedrag aan, naar achteraf blijkt, nodeloos gemaakte kosten, maar niet in een vergelijking tussen de hypothetische en werkelijke situatie zoals in de arresten van de Hoge Raad beoogd. De vergelijking komt er in dit geval op neer dat de winst die Ter Steege heeft geboekt door het project op te leveren aan Apollo wordt vergeleken met de winst die zij zou hebben geboekt indien zij het project met M&B zou hebben voltooid. Daarbij wordt rekening gehouden met alle kosten die Ter Steege heeft gemaakt vanaf het begin (nog voordat de IOK met M&B werd gesloten) tot en met de kosten van ná de oplevering aan Apollo. Ook de uitgaven die nutteloos zijn geworden doordat M&B uit het project stapte maken dus deel uit van deze berekening. Vaststelling van de schade vindt op deze wijze ‘concreet’ plaats en dat is ook de wijze waarop zaakschade in beginsel hoort te worden begroot.

Ter Steege heeft niet erkend dat zij geen schade heeft geleden

In de akte die Ter Steege op 7 juni 2022 heeft ingediend wordt de hierboven bedoelde vergelijking gemaakt door de kosten en opbrengsten van het aan Apollo opgeleverde bouwproject te vergelijken met die van het (hypothetische) bouwproject dat Ter Steege met M&B zou hebben uitgevoerd. Deze schadeopstelling is verder uitgewerkt (en op onderdelen aangepast) in de akte van Ter Steege van 1 augustus 2023. Ter Steege is het niet eens met de door het hof gekozen manier om vast te stellen welke schade zij heeft geleden, maar daarmee heeft zij niet ‑ zoals M&B stelt ‑ erkend dat zij geen schade heeft geleden. Hieronder wordt haar schadebegroting met het daartegen gevoerde verweer van M&B besproken.

de fictieve winst (het niet uitgevoerde bouwplan)

Het hof zal met betrekking tot de fictieve situatie (het bouwplan voor M&B) uitgaan van een winst van € 509.136. In de optiek van Ter Steege bedraagt het resultaat van het fictieve project € 509.136 + € 83.327 voor winst- en risico-opslag, maar M&B is het daar niet mee eens. Het hof gebruikt de winst van het fictieve project om de schade te berekenen en kan daarom niet inzien dat die winst moet worden verhoogd met een voorziening voor winst. Voor een verhoging wegens (feitelijk niet ingetreden) risico’s ziet het evenmin een reden omdat Ter Steege niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij meer kosten heeft gemaakt dan € 6.778.170 en evenmin dat zij nog kosten zal moeten maken. M&B heeft nog meer argumenten aangevoerd om de winst op een lager bedrag vast te stellen, maar dat vraagt om een uitvoerige bespreking die niet nodig is omdat hieronder zal blijken dat Ter Steege door de uitvoering van het project met Apollo een hogere winst heeft gerealiseerd dan € 509.136.

het uitgevoerde project: de opbrengst

Het hof stelt deze opbrengst in het kader van de schadevaststelling op € 9.300.000. Apollo heeft namelijk aan Ter Steege € 5.800.000 betaald voor de sloop, het bouw- en woonrijp maken en de bouw van de zorgvilla en aan Maatgraven B.V. (hierna: Maatgraven) € 3.500.000 als koopsom voor de (bebouwde) grond (zoals door Ter Steege zelf gesteld in de akte van 1 augustus 2023 sub 3.19 onder verwijzing naar de turnkey ontwikkelings- en realisatieovereenkomst en de leveringsakte). Het grondperceel had Maatgraven eerder verworven van Ter Steege voor € 3.300.000. Maatgraven en Ter Steege maken deel uit van dezelfde bedrijvengroep, maar zijn verschillende rechtspersonen die ook voor de fiscus als verschillende belastingplichtigen worden beschouwd. Binnen de bedrijvengroep is kennelijk besloten om de eigendom van het bouwperceel onder te brengen bij Maatgraven, naar zeggen van Ter Steege omdat dit bij de levering aan Apollo tot een lagere belastingdruk leidt (overdrachtsbelasting in plaats van btw, zo begrijpt het hof). Gelet hierop is het redelijk om Ter Steege en Maatgraven bij vaststelling van de schade van Ter Steege die het gevolg is van de wanprestatie van M&B als één partij te beschouwen. De in het concern van Ter Steege gemaakte keuze om Maatgraven in het project te betrekken en een deel van de opbrengst binnen Maatgraven te houden, mag in redelijkheid niet in het nadeel van Ter Steege werken. Dat Ter Steege en Maatgraven voor de (omzet- en overdrachts-) belasting als afzonderlijke entiteiten worden gezien verandert dat daar niets aan. De hiermee gerealiseerde belastingbesparing behoort in redelijkheid ten goede van M&B te komen. Ter Steege is immers verplicht om haar schade zoveel mogelijk te beperken. Ter Steege noemt in haar stukken ook wel andere bedragen als opbrengst van het aan Apollo geleverde project, met name ook het bedrag van € 8.175.000, maar in haar stellingen ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten om de opbrengst naar beneden bij te stellen. Door de schade op deze wijze te berekenen wordt ook voordeel dat Ter Steege heeft genoten als gevolg van de wanprestatie van M&B in mindering gebracht op de nadelen die de contractbreuk haar hebben berokkend. Daar is naar het oordeel van het hof eveneens voldoende reden voor, omdat dit voordeel slechts mogelijk is gemaakt doordat M&B wanprestatie pleegde: door zich uit het project terug te trekken kon het project voor Apollo worden gerealiseerd.

de kosten van Maatgraven

Het totaal van de door Maatgraven gedragen kosten is € 61.387. De door haar voor € 3.500.000 aan Apollo geleverde bebouwde grond was eerder op dezelfde dag door Ter Steege aan Maatgraven geleverd voor € 3.300.000. Het verschil zit volgens Ter Steege in door Maatgraven gemaakte kosten, welke deels bestonden uit door Ter Steege aan Maatgraven doorbelaste kosten. De kosten die Maatgraven heeft gemaakt om aan Apollo te leveren worden meegeteld, als uitgaven van Ter Steege. Uit productie R bij de akte van 1 augustus 2023 van Ter Steege, dat is een nota van de notaris ter zake van de levering van het bouwperceel door Maatgraven aan Apollo, blijkt dat van de door Apollo betaalde prijs een gedeelte groot € 2.722,22 (exclusief btw) aan leveringskosten is ingehouden wegens notaris- en kadasterkosten (€ 2.588 + € 126 + € 8,22). Ook blijkt daaruit dat wegens overdrachtsbelasting aan de fiscus € 13.956 is afgedragen. Het totaal van deze kosten is € 16.687,22. In § 3.20 van die akte staat hiervoor een bedrag van € 17.510,97, een verschil van € 832,75. Het hof begrijpt niet waarom Ter Steege op een hoger bedrag is uitgekomen en houdt daarom rekening met € 16.687 aan overdrachtskosten. Het hof houdt ook rekening met rentelasten van € 44.700 die Maatgraven naar zeggen van Ter Steege aan Apollo heeft vergoed, mogelijk omdat Apollo de verschuldigde prijs vooruit heeft betaald. Volgens Ter Steege heeft zij Maatgraven bovendien belast met € 131.747,74 en moet dat bedrag ook in mindering komen op de opbrengst van het project, maar nu de twee bedrijven binnen het kader van de schadeberekening als één worden beschouwd is voor het verrekenen van onderlinge betalingen geen reden. Een begrijpelijke toelichting van Ter Steege ontbreekt dan ook, ook op de pagina’s 34 en 35 van productie H bij de akte van Ter Steege van 7 juni 2022 waarnaar zij in dit verband heeft verwezen. Aan de kostenpost van € 131.747,74 gaat het hof daarom voorbij.

de kosten van Ter Steege

Veronderstellenderwijs gaat het hof ervan uit dat de (overige) kosten van Ter Steege van het bouwproject voor Apollo inclusief na oplevering gedragen uitgaven € 8.049.900 bedragen. Ter Steege heeft in § 4.9 van haar akte van 7 juni 2022 het totaal van de projectkosten inclusief Algemene Kosten op € 8.025.400 gesteld, terwijl het dezelfde kosten in productie K bij die akte op het hogere bedrag van € 8.049.900 heeft becijferd. M&B gaat in haar akte van 2 augustus 2022 kennelijk uit van het in de productie gebruikte (hogere) bedrag en bestrijdt dat de kosten zo hoog waren onder het overleggen van twee rapporten van Arcadis en Lenos c.s. De door M&B geleverde kritiek ziet op een groot aantal afzonderlijke posten, maar ook wanneer die kostenposten in hun geheel in de berekening worden betrokken zoals Ter Steege dat wil, blijkt uit de hieronder gemaakte rekensom dat de winst van het voor Apollo uitgevoerde project hoger was dan het fictieve winstbedrag van € 509.136.

de rekensom

De kosten van Ter Steege en Maatgraven worden veronderstellenderwijs op € 8.111.287 (€ 61.387,22 + € 8.049.900) gesteld, zoals Ter Steege dat doet. Dan bedraagt de winst op het voor Apollo uitgevoerde project € 1.188.713 (€ 9.300.000 - € 8.111.287). Deze winst is ruim € 679.000 hoger dan de winst van € 509.136 die Ter Steege zou hebben behaald op het project met M&B. Extra kosten die Ter Steege zegt te hebben gemaakt doordat de uitvoering van het project vertraging heeft opgelopen en doordat bouwplannen moesten worden aangepast zijn daarbij meegeteld. Ook de kosten die Ter Steege vóór de contractbreuk heeft gemaakt en die door die breuk nutteloos zijn geworden zijn dus meegeteld. Mogelijk heeft Ter Steege als gevolg van de vertraging tevens schade geleden doordat zij andere opdrachten heeft moeten missen, maar zij heeft niet duidelijk gemaakt om welk bedrag het in dat geval zou gaan en ook niet welke duur de vertraging had, ondanks het feit dat M&B zowel het een als het ander ter discussie heeft gesteld. Hierdoor is niet aannemelijk dat schade in de vorm van misgelopen opdrachten meer bedraagt dan € 679.000. Andere schade is niet gesteld. De conclusie is dan ook dat Ter Steege als gevolg van de wanprestatie van M&B geen schade heeft geleden, maar juist voordeel heeft geboekt.

buitengerechtelijke kosten

Ter Steege heeft in het incidenteel appel met haar tweede grief bezwaar gemaakt tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Zij wijst op werkzaamheden van haar advocaat in de 2e helft van 2017, maar uit de toelichting blijkt dat het daarbij gaat om ondersteuning bij de onderhandelingen die partijen in die periode voerden over de verdere uitvoering van het project en uiteindelijk een aansprakelijkstelling toen partijen het daarover niet eens werden. Dat na die aansprakelijkheidstelling door de advocaat van Ter Steege nog werkzaamheden zijn verricht anders dan ter voorbereiding van de procedure is niet gesteld of gebleken. Bovendien heeft Ter Steege in haar schadeopstelling ook (nutteloos geworden) ‘juridische kosten’ opgevoerd (akte van 1 augustus 2023 onder 2.12). Hierdoor is onduidelijk of Ter Steege schade heeft geleden in de vorm van in redelijkheid gemaakte kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Ook de tweede grief van Ter Steege slaagt daarom niet.

geen bewijslevering

Er is geen bewijs aangeboden van feiten en/of omstandigheden die, indien deze vast zouden komen te staan, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Het hof zal daarom niet ingaan op de aanbiedingen van partijen om nog nader bewijs te leveren.

de slotsom in het principaal hoger beroep

Geen van de grieven van M&B is gegrond. Het principaal hoger beroep zal daarom worden verworpen, zoals overwogen in het tussenarrest van 12 april 2022. Dit betekent dat M&B in het principaal hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld. Het hof zal haar daarom in de kosten van dat beroep veroordelen. Aan de zijde van Ter Steege worden die kosten begroot op het door Ter Steege betaalde griffierecht van € 5.382 en op een vergoeding voor advocaatkosten overeenkomstig het (huidige) liquidatietarief van € 2.428 (namelijk 2 punten, tarief II). In totaal is dit een bedrag van € 7.810. Het hof bepaalt de termijn voor de betaling op veertien dagen na vandaag. M&B is bovendien nakosten verschuldigd indien zij niet vrijwillig betaalt en Ter Steege nakosten maakt. Volgens het liquidatietarief bedraagt de vergoeding voor nakosten in de vorm van advocatensalaris € 178 indien betekening plaatsvindt verhoogd met € 90 en met de kosten van de betekening. De proceskostenveroordelingen kunnen ook ten uitvoer worden gelegd indien tegen dit arrest cassatieberoep wordt ingesteld (uitvoerbaarheid bij voorraad).

de slotsom in het incidenteel hoger beroep

Ter Steege heeft in het incidenteel hoger beroep gevorderd dat het hof vaststelt (een verklaring voor recht geeft) dat een (romp)overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, dat M&B ter zake van deze overeenkomst wanprestatie heeft gepleegd en dat Ter Steege de overeenkomst terecht (en met succes) heeft ontbonden. Deze vorderingen zijn in eerste aanleg al toegewezen. Het gaat om vorderingen die niet uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard, zodat Ter Steege in zoverre geen andere beslissing wil dan al in eerste aanleg gegeven. Het hof zal daarom het eindvonnis op de onderdelen 5.1, 5.2 en 5.3 bekrachtigen. In het incidenteel hoger beroep is onderdeel 5.4 van dat eindvonnis niet aan het hof ter beoordeling voorgelegd en zal in het incidenteel hoger beroep ook al niet kunnen worden vernietigd omdat Ter Steege geen nadeel mag ondervinden van haar eigen hoger beroep. De vorderingen van Ter Steege onder 2 (a) en (b) en onder 3 (a) en (b) van haar memorie van antwoord/grieven strekken ertoe om M&B te veroordelen tot betaling van schadevergoeding. Deze zijn ongegrond en worden daarom afgewezen omdat van de gestelde schade niet is gebleken. Hetzelfde geldt voor de vorderingen onder 2 (c) en 3 (c), waarmee Ter Steege eveneens wil bereiken dat M&B verplicht wordt geacht om schade te vergoeden en wordt veroordeeld om een voorschot daarop te betalen. Met onderdeel 5.4 van dat eindvonnis is M&B veroordeeld om schade te vergoeden die tussen partijen zou moeten worden vastgesteld. Ter Steege heeft haar vordering daartoe klaarblijkelijk vervangen door de vordering om die schade nu al vast te stellen vast te stellen, maar die - zoals hiervoor aangegeven - door het hof wordt afgewezen.

de proceskosten in eerste aanleg

M&B is bij eindvonnis van de rechtbank veroordeeld in de proceskosten in conventie. Het hof sluit zich bij die beslissing aan, nu zij in conventie grotendeels in het ongelijk is gesteld. M&B is in reconventie in het ongelijk gesteld en dient daarom ook proceskosten in reconventie aan Ter Steege te vergoeden, zoals door de rechtbank begroot. De proceskostenveroordelingen zijn aanvankelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard, maar op dit punt is het eindvonnis in conventie gecorrigeerd: die uitvoerbaar verklaring is bij herstelvonnis van 24 september 2019 alsnog geschrapt. Nu Ter Steege zowel in het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep alsnog die uitvoerbaarheid van (ook) de proceskostenveroordelingen in de eerste aanleg wil, zal het hof dit toewijzen.

de proceskosten in het incidenteel hoger beroep

Ter Steege is in het incidenteel hoger beroep de in het ongelijk te stellen partij en wordt daarom in de kosten van dit hoger beroep veroordeeld. De kosten die M&B tot vandaag heeft gemaakt worden begroot op een vergoeding voor het salaris van haar advocaat van, overeenkomstig het liquidatietarief, € 7.929 (½ x 3 punten x tarief VII). Na vandaag zal Ter Steege mogelijk nakosten verschuldigd zijn, welke kosten het hof voor dat geval alvast begroot. De kosten van een eventuele betekening komen daarbij. Volgens het liquidatietarief bedraagt de vergoeding voor nakosten in de vorm van advocatensalaris € 178, indien betekening plaatsvindt verhoogd met € 90 en met de kosten van de betekening. De kostenveroordelingen kunnen ook worden uitgevoerd indien tegen dit arrest in het incidenteel hoger beroep cassatieberoep wordt ingesteld (uitvoerbaarheid bij voorraad), zoals M&B dit heeft gevorderd.

Het hof:

in het principaal hoger beroep:

verwerpt het beroep en wijst het in het principaal hoger beroep alsnog gevorderde af;

veroordeelt M&B in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ter Steege vastgesteld op € 7.810, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de vijftiende dag na de dagtekening van dit arrest;

veroordeelt M&B tevens in de mogelijke nakosten en begroot de nakosten van Ter Steege op € 178, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 90 en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval M&B niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf de vijftiende dag na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest wat de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

in het incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de beslissingen 5.1, 5.2, 5.3, 5.5, 5.6, 5.8, 5.9, 5.10 en 5.11 in het vonnis dat de rechtbank Gelderland, onder zaaknummer NL18.7524 op 8 juli 2019 tussen partijen heeft uitgesproken, zoals dit bij vonnis van 24 september 2019 is verbeterd:

verklaart de in dat vonnis onder 5.5 en 5.6 uitgesproken kostenveroordelingen alsnog uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de overige in hoger beroep ingestelde vorderingen van Ter Steege af;

veroordeelt Ter Steege in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van M&B vastgesteld op € 7.929 te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de vijftiende dag na de dagtekening van dit arrest;

veroordeelt Ter Steege tevens in de mogelijke nakosten en begroot die nakosten op € 178, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 90 en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Ter Steege niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf de vijftiende dag na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest wat de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, M. Wallart en M.F.A. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2024.

De zaak gaat over de Intentie Overeenkomst (IOK) die partijen rond de jaarwisseling 2015/ 2016 met elkaar hebben gesloten. In het kader van de IOK zou Ter Steege onderzoeken of in samenwerking met een investeerder een zorgvilla kon worden gerealiseerd voor psychogeriatrische cliënten. Bij gebleken haalbaarheid zou een huurovereenkomst worden gesloten met als huurder een aan M&B gelieerde vennootschap, die de zorgvilla zou exploiteren. Het project is niet uitgevoerd. Tot zover de vaststaande feiten.Ter Steege stelt dat M&B wanprestatie heeft gepleegd. Hierin volgt het hof Ter Steege. Omdat het hof niet duidelijk vindt welke schade Ter Steege daardoor heeft geleden, biedt het haar gelegenheid om in een akte op dat punt nader in te gaan.Na een korte weergave van het procesverloop volgt de motivering van die beslissing.

In het tussenarrest van 23 februari 2021 staat het procesverloop tot dan toe weergegeven en is bepaald dat een openbare terechtzitting zal worden gehouden waar de zaak mondeling zal worden behandeld. De zitting heeft, na uitstel, op 22 februari 2022 plaatsgevonden. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat op 23 februari 2022 aan partijen is toegezonden. Ter zitting is bepaald dat er in deze zaak een arrest zal worden gewezen.

3 De beoordeling in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep

grief 1 – het vervalbeding in de IOK

M&B heeft in haar verweer tegen de schadevordering allereerst aangevoerd dat de IOK is vervallen. De rechtbank heeft dit verweer in de rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8 van haar eindvonnis verworpen, door ervan uit te gaan dat de IOK in beginsel zou zijn vervallen per 1 mei 2016 doordat Ter Steege op die dag niet schriftelijk aan HGH had meegedeeld dat zij het project haalbaar vond, maar dat partijen na 1 mei 2016 stilzwijgend akkoord zijn gegaan met een verlenging van de geldigheid van de IOK. Het hof vindt de bezwaren die M&B in hoger beroep tegen dit oordeel van de rechtbank heeft aangevoerd niet gegrond. Het navolgende heeft het hof tot dat oordeel gebracht.

In de considerans van de IOK staat onder d. dat partijen geen verplichtingen jegens elkaar meer zullen hebben indien Ter Steege niet uiterlijk op 1 maart 2016 schriftelijk de haalbaarheid van het project zal hebben bevestigd. Partijen zijn het erover eens dat zij de termijn hebben verlengd tot 1 mei 2016, maar niet over of deze ook na 1 mei 2016 is verlengd. Ter Steege stelt dat dit laatste is gebeurd, onder meer doordat M&B na 1 mei 2016 uitvoering aan de IOK is blijven geven. M&B ontkent dit door tegen te spreken dat zij aanwezig was bij bouwvergaderingen van 27 juni 2016 en 12 september 2016 die werden gehouden met het oog op het stichten van de zorgvilla. Ook ontkent zij dat zij op 13 september 2016 deelnam aan het rondetafelgesprek bij de gemeente Blaricum, waar op de agenda de aanvraag van een omgevingsvergunning stond voor de bouw van de in de IOK bedoelde zorgvilla. Volgens M&B waren haar bestuurders daar weliswaar bij aanwezig, maar zij waren daar niet namens haar. Ook de schriftelijke vrijwaringsverklaring d.d. 25 november 2016 met betrekking tot eventuele financiële aanspraken van toekomstige bewoners van de zorgvilla op de gemeente is niet namens haar, maar namens haar dochtervennootschap HGH Het Gouden Hart Holding B.V. ondertekend. Haar bestuurders hebben tevens namens een andere vennootschap (HGH Blaricum B.V.) aan besprekingen deelgenomen, maar niet namens M&B. Het een en ander gold ook voor de onderhandelingen over een Letter of Intent (hierna: LOI) waarmee investeerder Aedifica bij de verdere uitvoering van het project had kunnen worden betrokken, zo vindt M&B.

Het hof oordeelt anders. Elk van de beide bestuurders van M&B kon kennelijk tevens optreden als (middellijk) bestuurder van vennootschappen die aan M&B gelieerd waren en die volgens de plannen mogelijk zouden worden betrokken bij de uitvoering van het project en bij de exploitatie van de zorgvilla. Het bestaan van deze mogelijkheid staat er echter niet aan in de weg dat de bestuurders de bouwvergaderingen, het rondetafelgesprek en de onderhandelingen over de LOI tevens direct (onmiddellijk) namens M&B bijwoonden. Het ligt ook voor de hand dat zij dat tevens namens M&B deden, nu M&B tot 1 mei 2016 had meegewerkt aan de uitvoering van de IOK, terwijl niet is gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan Ter Steege redelijkerwijs had moeten begrijpen dat M&B’s bestuurders ná 1 mei 2016 opeens uitsluitend nog namens andere rechtspersonen daarbij aanwezig waren. De betrokkenheid van M&B na 1 mei 2016 was daarom niet beperkt tot alleen een stilzitten. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden mocht Ter Steege er gerechtvaardigd op vertrouwen dat Ter Steege na 1 mei 2016 met een verklaring over de haalbaarheid het verval van de IOK kon voorkomen. Ter Steege heeft de eerder bedoelde verklaring vervolgens ook afgelegd, namelijk in haar e-mailbericht van 12 september 2016. In dat bericht heeft zij expliciet verwezen naar de IOK en heeft zij opgemerkt dat de IOK ‘dus’ zal worden omgezet in een huurovereenkomst. M&B en/of HGH hebben niet afwijzend op dit e-mailbericht gereageerd. De conclusie is dat grief 1 in het principaal hoger beroep faalt.

grieven 2 en 3: haalbaarheid in de zin van de IOK en de post van € 430.000

M&B heeft voorts opgeworpen dat er meer dan € 430.000 nodig was voor voldoening aan ‘zorg specifieke’ eisen van de zorgvilla, waar geen financiering voor kon worden gevonden. Daarmee bleek het project niet haalbaar te zijn en vervielen haar verplichtingen uit de IOK. Volgens Ter Steege had de IOK een andere inhoud: de IOK houdt volgens haar in dat M&B voor de financiering van een eventuele overschrijding van het afbouwbudget van € 430.000 zou zorgen.

De vraag is daarmee wat partijen bij het sluiten van de IOK hebben bedoeld inzake het budget van € 430.000. Dat budget komt in de IOK ter sprake in de considerans onder c., en volgt op de tekst waarin, als één van de uitgangspunten van het bouwproject, staat dat de afwerking van de zorgvilla op basis van een regulier vrije sector appartementsgebouw zou plaatsvinden. Daaronder staat:

Overige wensen, zoals geformuleerd in het door HGH aan Ter Steege verstrekte concept PvE, zoals o.a. een keuken, pantry’s, vloer- en wandafwerking, (zorg)domotica, alarm, zonwering, bijzondere technische installaties die niet noodzakelijk zijn voor een regulier woongebouw, etc., behoren niet tot de standaard afwerking. Hiervoor is een stelpost ter hoogte van € 430.000,- (excl. BTW) beschikbaar. Kosten als gevolg van overschrijding van deze stelpost zijn voor rekening van HGH.

In het kader van de IOK wordt met “HGH” M&B bedoeld. (N.B. Op meerdere plaatsen in de processtukken is deze tekst foutief overgenomen: daar ontbreekt telkens het woordje niet van het zinsdeel behoren niet tot de standaard afwerking.)

De rechtbank heeft de betekenis die M&B aan de bepaling onder c. geeft in rechtsoverwegingen 4.12 tot en met 4.18 van haar eindvonnis verworpen. De interpretatie die M&B heeft gegeven wijkt af van de taalkundige betekenis van de geciteerde tekst van de IOK en ook van de betekenis die aan de IOK moet worden gegeven, in het licht van andere verklaringen en gedragingen van partijen. De interpretatie van Ter Steege strookt daarentegen wel met zowel de taalkundige betekenis van de tekst als de andere gebleken omstandigheden waaronder de IOK tot stand kwam, aldus (samengevat) het vonnis.

Volgens M&B heeft de rechtbank hierbij onvoldoende betekenis toegekend aan het feit dat het project zag op de bouw en verhuur van een zorgvilla en dat aan een zorgvilla bijzondere (‘zorg-specifieke’) bouwkundige eisen worden gesteld. Ter Steege had ervaring met bouwprojecten, maar M&B niet. Ter Steege heeft vastgesteld dat met de zorg-specifieke eisen een kostenpost van € 430.000 was gemoeid. Zij zou de haalbaarheid van het project onderzoeken. Zij was dan ook degene die in geval van een eventuele overschrijding van het budget zou zorgen voor financiering van die meerkosten, dit alles nog steeds volgens M&B.

De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof terecht vastgesteld dat de uitleg die Ter Steege geeft aan de bepalingen van de IOK met betrekking tot de stelpost (het budget) van € 430.000, past bij de tekst van de IOK. Daarin staat namelijk dat overschrijding van dit bedrag voor rekening van M&B zou komen. Vervolgens heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.15 e.v. van het vonnis onderzocht hoe de bepaling met betrekking tot de stelpost van € 430.000 tot stand is gekomen. Dat het hier gaat om uitleg van een overeenkomst heeft M&B ten onrechte tegengesproken. Dat bij de uitleg van overeenkomsten het Haviltex-criterium moet worden toegepast en dat dit in het vonnis ook is gedaan, heeft M&B terecht niet bestreden. Volgens dat criterium is de tekst van een schriftelijke overeenkomst zoals hier aan de orde van groot belang, maar moeten bij de uitleg van de overeenkomst ook andere gebleken feiten en omstandigheden worden betrokken. Indien uit die andere feiten en omstandigheden zou blijken dat partijen in werkelijkheid iets anders hebben bedoeld, zou M&B een punt hebben, maar het hof ziet geen andere, in dit verband relevante omstandigheden. Over de aard van de met het bedrag van € 430.000 bedoelde voorzieningen zijn partijen het eens: het bedrag heeft betrekking op de zorg-specifieke eisen, voor de aanwezigheid van voorzieningen als in het concept PvE beschreven. De voorbeelden die in de IOK worden genoemd en de verwijzing daarin naar installaties die niet noodzakelijk zijn voor een regulier woongebouw maken dit eveneens helder.

Het hof ziet gelet op het voorgaande geen basis voor de stelling van M&B dat Ter Steege zich door het aangaan van de IOK jegens M&B heeft verplicht om tegen het bedrag van € 430.000 te zorgen voor de zorg-specifieke afbouw van de villa. Qua ervaring op het zorg-specifieke gebied had Ter Steege namelijk geen voorsprong op M&B (zie rov. 4.16 van het bestreden vonnis), het bedrag van € 430.000 was de uitkomst van een klaarblijkelijk globale berekening (zie het mailbericht van 17 september 2015, waarin dit bedrag voor het eerst is genoemd) en partijen hebben in de tekst van de IOK uitdrukkelijk de consequenties van eventuele overschrijding van dat bedrag voor rekening van M&B gebracht. Anders dan M&B meent laten de mailberichten van 16 december 2016 en 26 juni 2017 van Ter Steege niet zien dat Ter Steege de IOK heeft uitgelegd op de wijze waarop M&B dat in haar processtukken doet. Het bericht van 16 december 2016 houdt namelijk in dat er geen PvE (Programma van Eisen) was en tevens dat het bedrag van € 430.000 een reservering was voor het ‘opwaarderen van het reguliere woongebouw naar het door de huurder gewenste niveau voor het beoogde gebruik, zijnde woon/zorg’. Hieruit blijkt dat Ter Steege er in december 2016 nog steeds vanuit ging dat het de verantwoordelijkheid van de huurder en/of M&B was dat de zorg-specifieke afbouw binnen het budget van € 430.000 kon worden gerealiseerd. Uit het bericht 26 juni 2017 ten slotte blijkt dat Ter Steege een oplossing zocht voor het probleem dat ontstond toen M&B weigerde om een eventuele overschrijding van het budget van € 430.000 voor haar rekening te nemen, zodat daarin niet zomaar een mening van Ter Steege mag worden gelezen over de strekking van de IOK.

Met grief 2 in het principaal hoger beroep heeft M&B ook nog aangevoerd dat Ter Steege het bouwproject niet haalbaar had mogen vinden omdat het budget van € 430.000 niet voldoende was (of omdat niet was gebleken dat dit voldoende was), maar hiermee bouwt M&B voort op de door haar gegeven onjuiste interpretatie van de IOK. Gelet op de hiervoor in rechtsoverwegingen 3.8 en 3.9 gegeven uitleg van de IOK hoefde Ter Steege op 12 september 2016 niet te beoordelen of de wensen van de huurder met betrekking tot de zorg-specifieke afbouw met het budget van € 430.000 konden worden gerealiseerd. Dat was door het sluiten van de IOK nu juist de verantwoordelijkheid van M&B geworden. Het feit dat Ter Steege aanmerkelijk meer kennis van bouwzaken had dan M&B heeft in het licht van het voorgaande onvoldoende gewicht om tot een andere uitleg te kunnen komen. De grieven 2 en 3 in het principaal hoger beroep falen.

grief 4 en 5 – Tekortschieten M&B

In rechtsoverweging 4.21 van het eindvonnis heeft de rechtbank vastgesteld dat M&B op de door Ter Steege gestelde wijze tekort is geschoten in de nakoming van de IOK, dit (in elk geval) door bij e-mailbericht aan Ter Steege van 7 december 2017 te weigeren om een huurovereenkomst aan te (laten) gaan met Aedifica, dat is de investeerder die door Ter Steege bij het project was betrokken, en door te weigeren om meerkosten van de afwerking (de “overige wensen”) voor haar rekening te nemen.

Volgens de toelichting op grief 4 van M&B is de rechtbank ten onrechte uitgegaan van een weigering om een huurovereenkomst aan te (laten) gaan. In dit verband heeft M&B aangevoerd dat er geen huurovereenkomst is opgesteld. Dat klopt. Deze overeenkomst is niet opgesteld omdat de LOI niet is ondertekend, wat op zijn beurt wachtte op de technische beschrijving die partijen ‘Bijlage 3’ noemden. Ter Steege heeft er in haar processtukken echter terecht op gewezen dat zij uit hoofde van de IOK de eis mocht stellen dat M&B en HGH de eventuele meerkosten zouden dragen van de zorg-specifieke afbouw, en M&B weigerde om daarmee in te stemmen. Bovendien heeft Aedificia in het kader van de discussie hierover duidelijk gemaakt niet te willen dat haar huurder een dergelijk begrotingsgat zou moeten dichten omdat dit de exploitatie van de zorgappartementen teveel onder druk zou zetten. Zo lang het probleem van het kennelijk door partijen voorziene begrotingsgat niet was opgelost, had het geen zin om de Bijlage 3 op te stellen, laat staan een huurovereenkomst.

Ter Steege heeft in dit kader aan M&B het e-mailbericht van 24 juli 2017 gestuurd waarin zij heeft geschreven een langdurige juridische strijd te willen voorkomen en te willen wachten op een reactie van Aedifica. Hiermee werd kennelijk gedoeld op een reactie van Aedifica op een voorstel van Ter Steege waarmee het probleem mogelijk zou zijn opgelost en waarin M&B en/of HGH niet alle meerkosten van de zorg-specifieke voorzieningen zouden hoeven te dragen. Vervolgens heeft Ter Steege in haar e-mailbericht van 21 november 2017 aan M&B voorgesteld dat zij extra budget beschikbaar zou stellen. Dit voorstel is door M&B afgewezen met haar e-mailbericht van 7 december 2017, waarin in het slot de passage staat:

Om bovengenoemde redenen is het voorstel voor ons dan ook niet aanvaardbaar. Wij zien ook geen ruimte meer om hierover met jullie in gesprek te treden. Ik denk dat het beter is dat jullie je aandacht verleggen naar andere exploitanten.

Nu hierboven is vastgesteld dat M&B verplicht was om voor financiering van een eventuele overschrijding van het budget van € 430.000 te zorgen en dat Ter Steege niet verplicht was om te onderzoeken of exploitatie van de zorgvilla door de huurder haalbaar was indien voor de zorg-specifieke afbouwkosten € 430.000 beschikbaar zou zijn, had M&B in 2017 niet mogen weigeren om te zorgen voor de financiering van deze mogelijke méérkosten. Met haar bericht van 7 december 2017 heeft zij ten onrechte geweigerd om haar verplichting uit de IOK na te komen. Dat er geen concreet / volledig voorstel voor een huurovereenkomst op tafel lag, doet aan deze wanprestatie niets af. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat er evenmin een huurovereenkomst zou zijn gesloten indien M&B niet had geweigerd om haar financieringsverplichting uit de IOK gestand te doen.

Het betoog van M&B faalt dus: Ter Steege heeft in 2017 onverplicht naar oplossingen gezocht om de overschrijding van het bedrag van € 430.000 voor M&B en/of Aedifica te verkleinen, maar doordat bleek dat M&B ook dat niet wilde aanvaarden is het niet gelukt om een huurovereenkomst tussen Aedifica en de door M&B aan te dragen huurder op te stellen. De e-mailberichten waarin M&B leest dat Ter Steege (ook) vond dat zij, en niet M&B eventuele overschrijdingen van de stelpost van € 430.000 zou moeten opvangen, hebben betrekking op deze onverplichte voorstellen en kunnen daarom niet worden gezien als erkenning van de juistheid van het standpunt van M&B.

In § 170 van de memorie van grieven suggereert M&B dat haar weigering betrekking had op andere begrotingsoverschrijdingen dan deze stelpost, maar de feitelijke uitwerking van deze bewering ontbreekt, zodat het hof daaraan voorbij gaat. De grieven 4 en 5 in het principaal hoger beroep falen.

grief 6 – Tekortschieten Ter Steege

De rechtbank is in rechtsoverweging 4.28 e.v. van haar vonnis (volgens M&B ten onrechte) voorbijgegaan aan het verwijt van M&B dat de met Aedifica te sluiten LOI uitging van een ander bouwplan dan in de IOK was overeengekomen: de LOI ging volgens M&B uit van 29 cliënten in plaats van de overeengekomen 32.

Het hof stelt voorop dat de IOK sprak over een villa met ruimte voor 32 cliënten, terwijl de LOI het heeft over 29 appartementen. Niet weersproken is dat een aantal appartementen geschikt zou zijn voor bewoning door twee cliënten (‘familieappartementen’). Daarmee kwam het aantal cliënten dat kon worden gehuisvest volgens Ter Steege op meer dan 32. Daar komt bij dat M&B eerder had ingestemd met 29 appartementen (zie de email van M&B van 19 september 2016), op basis waarvan ook de omgevingsvergunning fase 1 werd aangevraagd. Ook dit bezwaar van M&B tegen het vonnis moet daarom worden verworpen. Grief 6 bouwt voor het overige voort op beweringen van M&B over het budget van € 430.000, die hierboven al zijn verworpen. De grief faalt.

de overige grieven in het principaal hoger beroep

Grief 7 mist een zelfstandige grondslag en kan daarom niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Grief 8 in het principaal hoger beroep ziet op de proceskosten en mist zijn doel doordat de rechtbank M&B terecht in het ongelijk heeft gesteld, wat reden is voor het hof om zich aan te sluiten bij de beslissingen in het eindvonnis onder 5.5 en 5.6, alsmede die onder 5.10.

slotsom inzake het principaal hoger beroep

Deze luidt dat geen van de grieven slaagt, zodat het principaal hoger beroep niet tot vernietiging van het vonnis leidt.

het incidenteel hoger beroep

Met het incidenteel hoger beroep heeft Ter Steege haar oorspronkelijke vorderingen gewijzigd. Zij vordert dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verklaringen voor recht afgeeft, primair inhoudend dat de IOK tot stand is gekomen, dat M&B toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst en dat die overeenkomst terecht door Ter Steege is ontbonden, en subsidiair dat M&B onrechtmatig jegens Ter Steege heeft gehandeld. In beide gevallen (primair en subsidiair) vordert Ter Steege thans betaling van M&B van een schadevergoeding van (a) € 418.086,95, althans (b) een door het hof juist geachte bedrag, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente, althans (c) een verklaring voor recht dat M&B is gehouden de door Ter Steege geleden en nog te lijden schade te vergoeden, toekenning van een voorschot op de schadevergoeding van € 350.000, althans een door het hof juist geacht voorschot, en verwijzing naar de schadestaatprocedure.

In hoger beroep noch in eerste aanleg is weersproken dat de IOK tussen partijen tot stand is gekomen. Uit wat het hof in het principaal hoger beroep heeft overwogen blijkt dat de IOK niet is vervallen en dat M&B wanprestatie heeft gepleegd door te weigeren om uit de IOK voortvloeiende verplichtingen na te komen. De primair gevorderde verklaringen voor recht zijn dus toewijsbaar.

schadebegroting

Ter Steege heeft gesteld dat de schade bestaat uit de kosten die zij volgens haar projectadministratie tot en met 26 februari 2018 heeft gemaakt, verhoogd met na die dag betaalde optierente en juridische kosten, en verlaagd met de proceskostenveroordelingen van het bestreden vonnis en met de opbrengst van de verkoop van het project aan een derde. Deze berekening sluit op het in rechtsoverweging 3.20 onder (a) vermelde bedrag.

De schadevordering heeft een nadere onderbouwing nodig. Gelet op het feit dat zij pas bij memorie van antwoord/grieven is ingesteld (eerder werd slechts een voorschot gevorderd met verwijzing naar de schadestaat) ziet het hof aanleiding om Ter Steege in staat te stellen om de begroting van de schade die het gevolg is van de wanprestatie van M&B nader toe te lichten. Deze schade kan worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen enerzijds de hypothetische situatie waarin M&B haar verplichtingen uit de IOK zou zijn nagekomen, en anderzijds de werkelijke situatie. Ter Steege dient haar schadeopstelling zoveel mogelijk met bescheiden te onderbouwen. Zij zal daartoe een akte kunnen nemen, waarna M&B bij antwoordakte daarop zal mogen reageren. Het hof verwijst de zaak daarvoor naar de rol. Verdergaande beslissingen moeten wachten.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 10 mei 2022 om Ter Steege in staat te stellen een akte te nemen, zoals in rechtsoverweging 3.24 bedoeld, en verstaat dat M&B vervolgens een antwoordakte zal mogen nemen, eveneens zoals hierboven aangekondigd;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, M. Wallart en M.F.A. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 april 2022.