Rb. Amsterdam, 11-07-2013, nr. EA 13-781

RECHTBANK AMSTERDAM

AFDELING PRIVAATRECHT

Kenmerk: EA 13-781

Datum: 11 juli 2013

251

op een verzoek als bedoeld in artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek, ingediend door:

gevestigd te Amsterdam

verzoekster

nader te noemen Rochdale

gemachtigde: mr. K.M.C. Stalenhoef

t e g e n:

wonende te [woonplaats]

verweerder

nader te noemen [verweerder]

gemachtigde: mr. A.W. van Duijnhoven

Rochdale heeft op 25 juni 2013 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen onder de voorwaarde dat deze nog bestaat.

[verweerder] heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om een verweerschrift in te dienen.

Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 5 juli 2013 te samen met een vordering in kort geding van [verweerder]. Rochdale is verschenen bij [A], [functie], [B], [functie] en haar gemachtigde. [verweerder] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde.

Beschikking is op heden bepaald.

BEOORDELING VAN HET VERZOEK

Rochdale verzoekt voor het geval tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst mocht bestaan dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen en stelt dat [verweerder] zich zodanig heeft gedragen dat dit primair een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678, eerste lid BW heeft opgeleverd en subsidiair een gewichtige reden in de zin van een verandering in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen.

Daartoe stelt Rochdale dat [verweerder] stelselmatig veelal kostbare actie-artikelen in ontvangst heeft genomen van verfleverancier [verfleverancier] die beschikbaar gesteld waren door verffabrikant van het merk Relius. Hiervan heeft [verweerder] nooit melding gemaakt, laat staan dat hij hiervoor de volgens de voor hem geldende gedragscode vereiste toestemming had gevraagd aan zijn leidinggevende. Door de handelwijze van [verweerder] is Rochdale een aanzienlijk bedrag aan kortingen misgelopen. Daarnaast is het imago van Rochdale die juist in de afgelopen jaren veel aandacht besteed heeft aan integriteit, hierdoor mogelijk onder druk komen staan. [verweerder] wist, althans had behoren te weten dat het aannemen van door de leverancier van verf ter beschikking gestelde geschenken, zeker gezien de aanzienlijke waarde daarvan, niet acceptabel was.

Gelet op de achtergrond van het onderhavige voorwaardelijke verzoek tot ontbinding, die in de optiek van Rochdale geheel aan [verweerder] valt te verwijten, meent Rochdale dat er van toekenning van enige vergoeding geen sprake kan zijn.

[verweerder] betwist dat zich een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft voorgedaan en ook dat er overigens gewichtige redenen voor ontbinding zijn in de door Rochdale bedoelde zin. Hij verzet zich dan ook tegen de door Rochdale gevorderde ontbinding.

Hij is van mening dat Rochdale hem onevenredig hard straft voor gedrag wat niet alleen bekend was of kon zijn bij Rochdale, omdat collega’s via andere leveranciers eveneens artikelen kregen aangeboden, maar waarbij zij haar eigen kwalijke rol volledig buiten beschouwing laat.Als Rochdale namelijk wist dat leveranciers van haar artikelen aan haar werknemers verstrekte – wat hoogstwaarschijnlijk het geval is geweest want anders zou zij niet met ingang van 1 november 2011 een integriteitscode hebben ingevoerd, had zij maatregelen moeten nemen.

Hij wijst er verder op dat hij nooit in de positie geweest is dat hij kortingen ongedaan kon maken. Dat is een aangelegenheid tussen Rochdale en haar leveranciers, in dit geval [verfleverancier]. Rochdale moet gemerkt hebben dat zij kortingen misliep bij [verfleverancier]. Wat ondernam zij toen? Niets? Dat is moeilijk voorstelbaar. Als dat zo is, is het ontslag op staande voet verre van onverwijld gegeven, want het gaat om gebeurtenissen van vóór de invoering door Rochdale van de integriteitscode. [verweerder] heeft dus ook niet die code geschonden, want die bestond nog niet. Mocht Rochdale de niet doorberekende kortingen wel hebben geaccepteerd, heeft zij willens en wetens er niet voor gekozen om [verweerder] daarop aan te spreken.

Hij ontkent ooit bestellingen bij [verfleverancier] gedaan te hebben vanwege de actie-artikelen. De actie-artikelen waren ook niet van [verfleverancier] maar van de verffabrikant. Hij heeft ook nooit uitdrukkelijk naar de actie-artikelen geïnformeerd. Het personeel van [verfleverancier] hield hem op de hoogte en maakte hem lekker met de artikelen. Hij plaatste geen orders, hij haalde alleen op wat hij nodig had. Over zijn bevoegdheden binnen Rochdale is hij nimmer bevraagd. Dat was natuurlijk niet nodig. Vanaf de ingang van de integriteitscode heeft hij niets meer aangenomen.

Het valt Rochdale bijzonder kwalijk te nemen een cultuur te hebben toegestaan, waarin deze praktijken zich voor konden doen. Hij moet nu in zijn eentje door het ontslag op staande voet de last dragen van de nalatigheid van zijn werkgever. Daarom is het gegeven ontslag buitenproportioneel.

Primair verzoekt [verweerder] afwijzing van het verzoek. Hij houdt van zijn werk en wil aan het werk blijven. Subsidiair verzoekt in geval het verzoek wordt toegewezen, toekenning van een vergoeding van € 73.531,80 bruto (kantonrechtersformule met een c-factor 1,5).

Gelet op het voorwaardelijk karakter van dit verzoek dient veronderstellenderwijs te worden aangenomen, dat de arbeidsovereenkomst van partijen nog voortduurt en dus het ontslag op staande voet dat Rochdale op 26 april 2013 aan [verweerder] gegeven heeft, nietig is.

Wel gesteld door [verweerder], maar niet aannemelijk is door hem gemaakt dat het ontslag op staande voet nietig zou kunnen zijn, omdat het niet onverwijld gegeven zou zijn. De arbeidsovereenkomst kan dus alleen nog in stand zijn, indien de aan [verweerder] opgegeven redenen voor het ontslag op staande voet, voor zover deze zullen komen vast te staan, niet aangemerkt kunnen worden als omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 677 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek opleveren.

Haar voorwaardelijke verzoek heeft de werkgeefster gebaseerd op in wezen dezelfde omstandigheden als die waarop zij het ontslag op staande voet baseerde.

In geval de omstandigheden waarop een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen gebaseerd is, dezelfde zijn als die welke aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd zijn, dient de vraag of die omstandigheden een dringende reden als bedoeld in artikel 677 lid 1 BW hebben opgeleverd in het algemeen niet in een voorwaardelijk ontbindingsprocedure ex artikel 7:685 BW beantwoord te worden, maar in een dagvaardingsprocedure. Die procedure leent zich daarvoor meer dan de ontbindingsprocedure ex artikel 7:685 BW. Tegenstrijdige uitspraken worden daardoor voorkomen. Tegen een uitspraak in een dergelijke dagvaardingsprocedure staat, anders dan bij een procedure ex artikel 7:685 BW, hoger beroep open.

De vraag welke in deze procedure wel beantwoord moet worden, is of de door de werkgeefster opgegeven redenen voor het onderhavige verzoek in ieder geval veranderingen in de omstandigheden van dien aard behelzen dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen en zo ja, of die redenen zijn komen vast te staan, althans voldoende aannemelijk geworden zijn.

Die vraag beantwoordt de kantonrechter bevestigend. Anders dan [verweerder] kennelijk meent, vloeit uit de verplichting van een werkgever om zich jegens zijn werknemer als een goed werkgever te gedragen niet voort dat hij haar werknemers beschermt tegen het ongewenste risico dat leveranciers van haar aan haar werknemers goederen cadeau geven om de klandizie van de werkgever te behouden door daarover harde afspraken te maken. Van werknemers mag verwacht worden dat zij so wie so zich niet voor dergelijke praktijken lenen.

Vast staat dat [verweerder] geruime tijd waardevolle goederen ten geschenke gekregen heeft als beloning voor de bestellingen die hij namens Rochdale deed voor verfproducten van het merk Relius. Hij moet zich gerealiseerd hebben dat de kosten daarvan op een of andere manier voor rekening van Rochdale kwamen en mocht dat niet zo zijn, in elk geval dat het aannemen van deze geschenken apert in strijd was met de verplichtingen die voor hem uit de arbeidsovereenkomst en de gedragscode van Rochdale voortvloeiden en waarvan de nakoming door hem en de andere werknemers voor Rochdale gezien het verleden van groot belang was en is.

Hierdoor is de goede verstandhouding, noodzakelijk voor een verdere samenwerking tussen partijen, blijvend komen te ontbreken. De arbeidsovereenkomst wordt daarom ontbonden.

Op gronden van billijkheid komt aan [verweerder] ten laste van Rochdale in de gegeven omstandigheden een bescheiden vergoeding toe, gelet op de duur van het dienstverband, het feit dat hij op zichzelf genomen zijn werk kennelijk goed heeft verricht, de hoogte van zijn loon, zijn leeftijd, waardoor hij in deze huidige tijd niet gemakkelijk weer aan de slag zal komen en het feit zoals in deze procedure veronderstellenderwijze aangenomen moet worden, dat hij ten onrechte op staande voet ontslagen is.

Nu aan [verweerder] een vergoeding wordt toegekend, moet aan Rochdale de gelegenheid worden geboden haar verzoek in te trekken.

Er zijn termen de proceskosten te compenseren.

De kantonrechter:

voorwaardelijk voor het geval dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen thans nog bestaat:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2013;

kent aan [verweerder] een vergoeding toe ten laste van Rochdale ter hoogte van € 10.000,00 bruto, een en ander strekkende tot aanvulling van door [verweerder] te ontvangen uitkeringen dan wel elders verdiend loon;

veroordeelt Rochdale tot betaling van deze vergoeding in die zin dat deze veroordeling eerst dan ten uitvoer kan worden gelegd, zodra is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst van partijen op de dag dat onderhavige beschikking is gegeven, nog bestond;

bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door Rochdale uiterlijk op 20 juli 2013 wordt ingetrokken;

wijst het meer of anders verzochte af;

bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.

Aldus gegeven door mr. F.M.P.M. Strengers, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2013 in aanwezigheid van de griffier.