3.12 Europees mededingingsrecht IV: boeteoplegging, afstand van rechten en hoger beroep

De boete bedraagt ingevolge art. 23 verordening 1/2003 van elke onderneming maximaal 10% van totale omzet in het vorige boekjaar.1 Hoe ziet de Unierechter zijn taak waar het gaat om de beoordeling van de hoogte van boetes in mededingingszaken? Vooraf moet worden opgemerkt dat het verbod van refomatio in peius niet geldt ten aanzien van opgelegde geldboetes en dwangsommen. Art. 31 verordening 1/2003 luidt:

Deze bepaling en diens voorganger — het op dit punt overigens minder expliciete art. 17 verordening 17 — brengt met zich dat de Commissie het Gerecht in reconventie ook kan verzoeken de boete te verhogen.2 Die mogelijkheid tot verhoging kan zich ook doen voelen in het hoger beroep dat is ingesteld door de betrokken onderneming. Zo leidde de incidentele vordering van de Commissie in het hoger beroep van JCB Service ertoe dat het Hof de boete vaststelde op het oorspronkelijke boetebedrag dat door het Gerecht eerst was gematigd.3

De Europese Commissie beschikt overeenkomstig vaste rechtspraak over een ruime `beoordelingsvrijheid' met betrekking tot de keuze van de bij de vaststelling van de hoogte van boeten in aanmerking te nemen factoren, zoals onder meer de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context daarvan en de preventieve werking van geldboeten.4 Wel dient de Commissie de vaststelling van de boetehoogte toereikend te motiveren.5 De Commissie hanteert richtsnoeren bij de vaststelling van de boete. Bij wijziging van die richtsnoeren heeft volgens het Hof te gelden dat nieuwe zwaardere richtsnoeren ook mogen worden toegepast voor gedragingen voor de beleidswijziging, omdat de Commissie voor een doeltreffende toepassing van de communautaire mededingingsregels het niveau van de geldboeten op elk moment aan de eisen van dit beleid moet kunnen aanpassen, waaruit tevens zou volgen dat ondernemingen die betrokken zijn bij een administratieve procedure waarin geldboeten kunnen worden opgelegd, niet het gewettigd vertrouwen kunnen koesteren dat de Commissie het vroeger gehanteerde niveau van de geldboeten niet zal overschrijden noch dat zij een methode van berekening van de geldboeten zal hanteren.6 Het verbod van terugwerkende kracht gaat hier dus uit een oogpunt van doeltreffendheid niet op. Bij de vaststelling van de boete wegens overtreding van art. 101 VWEU wordt door de Europese Commissie een basisbedrag vastgesteld aan de hand van de wereldomzet voor de producten waarop het kartel betrekking had. Op dit bedrag wordt een afschrikkingsfactor' losgelaten, waarbij de totale wereldomzet van het kartel in ogenschouw wordt genomen. In Showa Denko overwoog het Hof als volgt ten aanzien van die `afschrildángsfactor' :

Het zal niet verbazen dat recidive een verzwarende factor is bij de boetevaststelling. Daarbij is niet maatgevend of eerder een boete is opgelegd, maar is voldoende dat een eerdere inbreuk op art. 101 of 102 VWEU is vastgesteld.8

Hoewel de Commissie een grote beleidsvrijheid heeft bij het in aanmerking nemen van verhogende en verlagende factoren bij de afstemming van de boete, grijpt de Unierechter wel in, indien ten onrechte de clementieregeling niet is toegepast.9 In de zaak Degussa matigde het Gerecht eveneens de boete, ditmaal omdat het gelijkheidsbeginsel was geschonden bij de vaststelling van de individuele boetes binnen het kartel. Het Gerecht oordeelde dat de objectieve rechtvaardiging van de methode die erin bestaat ondernemingen in categorieën in te delen, strenger moet worden uitgelegd wanneer deze indeling niet dient om het boetebedrag op de zwaarte van de inbreuk af te stemmen, maar om de verhoging van het basisbedrag vast te stellen omwille van de voldoende afschrikkende werking van de opgelegde geldboete, want:

Ook indien de richtsnoeren niet of op onjuiste wijze zijn toegepast door de Commissie grijpt de Unierechter in. Het Hof oordeelde dat het Gerecht in een dergelijk geval op grond van het gelijkheids- en het rechtszekerheidsbeginsel eerst dient na te gaan of de geldboete toch binnen het door deze richtsnoeren gestelde kader blijft en dat het evenredigheidsbeginsel pas na een dergelijke beoordeling aan de orde komt.11 Financiële draagkracht speelt — anders dan de omzet — juist geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de boete 'aangezien de erkenning van een dergelijke verplichting zou neerkomen op het verschaffen van een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel aan de ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt' .12 Waar enerzijds uit een oogpunt van bewijsproblematiek een clementieregeling geldt, ziet het Hof daarbuiten weinig mogelijkheden voor matiging van boetes, juist uit een oogpunt van het doel van het mededingingsrecht zelf. Ook bij de invordering van de boete is het tegengaan van concurrentievervalsing een leidend motief.13 Niettemin lijkt de Commissie meer recent bij de vaststelling van de boetehoogte wel rekening te houden met onvermogen tot betalen.14

Waar de onderneming niet aantoont meer te hebben meegewerkt dan waartoe het reeds verplicht is ingevolge de verordening zal de boete niet snel worden gematigd.15 Verlaging van de geldboete wegens medewerking tijdens de administratieve procedure is slechts gerechtvaardigd, indien het gedrag van de betrokken onderneming de Commissie in staat heeft gesteld om een inbreuk met minder moeilijkheden vast te stellen en daaraan in voorkomend geval een einde te maken, aldus het Hof in de zaak SCA Holding. Daarvan is geen sprake indien de onderneming zich er in de administratieve fase toe beperkt geen standpunt in te nemen. Pas bij erkenning van de feiten is sprake van een verlichting van de taak van de Commissie en kan men dientengevolge aanspraak maken op een strafkorting.16 In de zaak Finnband werd aangevoerd dat de Commissie geen extra verlaging van de geldboete kan verlenen aan een onderneming die de juridische kwalificatie van de feiten erkent of uitdrukkelijk haar deelneming aan een inbreuk toegeeft, omdat dit een schending zou opleveren van de rechten van de verdediging, want dit zou immers neerkomen op de bestraffing van een onderneming die heeft besloten zich te verweren door het bestaan van een inbreuk te betwisten. Het Hof verwierp die gedachtegang:

Kan een onderneming in beroep terugkomen op feiten die zij eerder heeft erkend? In de zaak Archer Daniels Midland oordeelde het Gerecht dat de onderneming niet terug kon komen op een bekentenis tegenover de Commissie:

Het verbod om daadwerkelijk prijsgegeven feitenverweren later in de procedure alsnog in te roepen vormt een communicerend vat met de verdedigingsrechten. Het is de Commissie immers verboden om nieuwe feiten uit de hoge hoed te toveren, nadat tegen de punten van bezwaar verweer is gevoerd. Dit veronderstelt een gelijkheid van partijen. Dat is wellicht niet zo vreemd. Het gaat hier om grote (groepen van) ondernemingen met de nodige — ook juridische — middelen, terwijl de bewijslast voor de Commissie zwaar is. In Tokai Carbon speelde eveneens de vraag naar afstand van verdedigingsrechten en reformatio in peius ten gevolge van de poging bewijsverweren waarvan door de Commissie was verondersteld dat die waren prijsgegeven alsnog in te roepen bij het Gerecht. In deze zaak had Nippon niet in de voorfase de feiten-bevindingen van de Commissie bestreden waaruit voortvloeide dat zij op de in de betrokken periode gehouden vergaderingen aanwezig was waar verboden afspraken waren gemaakt. Nippon had namelijk geen opmerkingen gemaakt en het onderzoeksdossier van de Commissie niet geraadpleegd. Volgens het Gerecht kon die houding door de Commissie redelijkerwijs aldus worden uitgelegd dat Nippon in het kader van haar aan de Commissie aangeboden medewerking, de taak om de duur van de inbreuk vast te stellen wilde verlichten door de vaststellingen inzake het begin van de inbreuk te aanvaarden en zich enkel over het einde ervan uit te spreken. Omdat Nippon de feiten evenwel niet uitdrukkelijk had erkend mocht zij die in beroep nog wel betwisten. Het lijkt er op dat het Gerecht hier voor Nippon eerst de deur op een kier zet, maar dat die kier voornamelijk tot gevolg heeft dat de korting op de boete (deels) wordt weggenomen:

In een latere zaak zag het Gerecht geen aanleiding voor verhoging van de boete wegens het alsnog betwisten van feiten waarvan mocht worden aangenomen dat die niet meer aan de orde zouden worden gesteld:

Hierbij was wellicht van belang dat het de verzoekers door het Gerecht niet werd toegestaan om eerder erkende feiten alsnog te betwisten.21

Hoe gaat de communautaire rechter om met cumulatie van beboeting? In de zaak Showa Denko lag de vraag voor of sanctieoplegging door een derde staat — in dit geval de Verenigde Staten van Amerika — ter zake van dezelfde feiten boeteoplegging door de Commissie in de weg stond. Het Hof oordeelde dat het ne bis in idem beginsel niet in de weg stond aan boeteoplegging indien in een derde staat dezelfde gedragingen waren beboet. Het Hof overwoog dienaangaande:

Het Hof kwam voorts tot het oordeel dat noch het evenredigheidsbeginsel noch enige internationale rechtsregel met zich bracht dat niettemin op enigerlei wijze rekening gehouden moest worden met de andere sancties of vervolgingen. Het doel van afschrikking dat de Commissie bij de bepaling van een boete mag nastreven, is volgens het Hof immers, te verzekeren dat de ondernemingen de mededingingsregels naleven die in het VWEU zijn vastgesteld voor hun activiteiten binnen de gemeenschappelijke markt. Bijgevolg is de Commissie bij haar beoordeling of de wegens schending van die regels op te leggen boete afschrikkende werking heeft, niet verplicht om rekening te houden met eventuele sancties die aan een onderneming zijn opgelegd wegens schending van de mededingingsregels van derde staten. De Commissie mag dus wel rekening houden met die eerdere sancties, maar hoeft dat niet te doen. De beleidsvrijheid van de Commissie (binnen het boetemaximum en de richtsnoeren) is hier aldus vrijwel onbeperkt. Deze onbegrensde beleidsvrijheid komt me als te willekeurig voor. Afschrikking voert de boventoon. Evenredigheid lijkt hier dan ook van ondergeschikt belang.23

Als een meer procedurele variant van het evenredigheidsbeginsel zou men het in art. 6 lid 1 EVRM neergelegde beginsel dat procedures binnen een redelijke termijn moeten worden afgerond kunnen beschouwen. Dit beginsel wordt ook door de Unierechter gehanteerd. Zo vernietigde het Hof een uitspraak van het Gerecht omdat het had verzuimd na te gaan of de aan de Europese Commissie toe te rekenen buitensporig lange duur van de totale procedure, met inbegrip van de fase vóór de mededeling van de punten van bezwaar door de Commissie, de toekomstige verweermogelijkheden van partijen kon aantasten.24 Hier fungeert het recht op afdoening van de bestuursrechtelijke procedure binnen een redelijke termijn dus meer als een variant op het verdedigingsbeginsel. In een zaak waar de behandeling bij het Gerecht zelf vier jaar had geduurd oordeelde het Hof dat die termijn weliswaar lang was, maar dat die lange termijn gerechtvaardigd was door de bijzondere complexiteit van de zaak.25 In casu ging het om een beroep van zeven ondernemingen in drie procestalen, terwijl het Gerecht de stukken grondig had onderzocht.26 In een zaak waar de behandeling bij het Gerecht vijf en een half jaar had geduurd, zonder dat de vertraging in significante mate aan de overtreder was te wijten, werd wel geoordeeld dat de redelijke termijn was overschreden en dat de boete van ECU 3 min daarom met ECU 50 000 diende te worden verlaagd.27

Het hoger beroep in mededingingszaken is niet vol ten aanzien van de feitenvaststelling. De controlebevoegdheid van het Hof van Justitie ten aanzien van de feitelijke vaststellingen van het Gerecht strekt zich namelijk uit tot de uit de processtukken voortvloeiende feitelijke onjuistheid van deze vaststellingen, de verdraaiing van de bewijzen en de juridische kwalificatie daarvan, en tot de vraag of de regels inzake de bewijslast en de bewijsvoering in acht zijn genomen. In de zaak SGL Carbon AG verwoordde het Hof zijn toetsing als volgt:

Het Hof oordeelde in het verlengde hiervan dat het in hoger beroep evenmin uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats mag stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volle rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten die ondernemingen wegens schending van het Unierecht opgelegd hebben gekregen. Verder stelde het Hof dat voor zover SGL Carbon AG beoogt de evenredigheid van de haar opgelegde geldboete in twijfel te trekken, het middel niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, aangezien het strekt tot een heronderzoek van feitelijke beoordelingen, waarvoor het Hof niet bevoegd is in het kader van een hogere voorziening.