Rb. Rotterdam, 30-03-2018, nr. 6307033 CV EXPL17-32066

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen:

De kantonrechter heeft de datum voor de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast.

[eiseres] is per 1 april 2016 voor bepaalde tijd, te weten voor de duur van één jaar, bij Van der Linde in dienst getreden. De arbeidsovereenkomst is per 1 april 2017 met 6 maanden verlengd.

In de arbeidsovereenkomst is de ‘geldende CAO voor het Horecabedrijf’ (hierna: ‘de cao’) van toepassing verklaard. Ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst was er geen cao van kracht. De looptijd van de cao 2012-2013 was verstreken en er gold nog geen nieuwe cao.

Eind juni 2017 heeft [eiseres] telefonisch aan Van der Linde medegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst wilde opzeggen per 1 augustus 2017. Van der Linde heeft [eiseres] voorgesteld om al eerder, per 1 juli 2017, uit dienst te treden. [eiseres] heeft hier niet instemmend op gereageerd.

[eiseres] heeft vervolgens op 3 juli 2017 aan Van der Linde een brief gedateerd 30 juni 2017 gestuurd, waarin zij de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2017 heeft opgezegd.

Naar aanleiding van de opzegging door [eiseres] heeft Van der Linde bij brief van 6 juli 2017 aan [eiseres] medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2017 eindigt en dat 30 juni 2017 de laatste werkdag is.

Bij brief van 14 juli 2017 heeft [V.] namens [eiseres] bezwaar gemaakt tegen de brief van 6 juli 2017. [V.] heeft onder meer gesteld dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd per 1 augustus 2017 en niet per 1 juli 2017. Voorts geeft [V.] aan dat er geen overeenstemming is over de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst.

[eiseres] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Van der Linde te veroordelen aan [eiseres] te betalen het achterstallige loon, inclusief de wettelijke vertragingsverhoging ex artikel 7:625 BW, van in totaal € 4.321,93 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

II. Van der Linde te veroordelen tot afgifte van een bijbehorende salarisspecificatie binnen twee weken na het in deze te wijzen vonnis, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 50,00 per dag dat Van der Linde hiertoe in gebreke blijft.

III. Van der Linde te veroordelen in de kosten van dit geding.

Aan haar vordering heeft [eiseres] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.

Van der Linde is gehouden tot nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst en de beëindiging daarvan. Van der Linde is verplicht tot betaling van het achterstallig loon over juli 2017, het vakantiegeld over juni en juli 2017, de niet genoten vakantie-uren en de overuren. Omdat Van der Linde het loon niet tijdig en volledig heeft betaald heeft [eiseres] aanspraak op de maximale wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW alsmede de wettelijke rente.

Van der Linde heeft de vordering betwist en heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende aangevoerd.

Van der Linde heeft reeds aan haar betalingsverplichtingen jegens [eiseres] voldaan. [eiseres] heeft geen recht op loon over juli 2017, vakantiegeld over juni en juli 2017, overuren en vakantie-uren. Primair omdat [eiseres] in juli 2017 niet heeft gewerkt en niet beschikbaar was om te werken. Subsidiair mag Van der Linde hetgeen in het kader van de eindafrekening aan [eiseres] verschuldigd zou zijn, op grond van de cao verrekenen met de door [eiseres] opgebouwde min-uren. Bovendien is Van der Linde indien de vordering van [eiseres] (gedeeltelijk) zou worden toegewezen bevoegd dit te verrekenen met het teveel betaalde salaris tijdens ziekte van [eiseres] .

Tussen partijen is in geschil of Van der Linde heeft voldaan aan haar betalingsverplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst en in het kader van de eindafrekening van het dienstverband.

Einde arbeidsovereenkomst

[eiseres] stelt dat zij de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2017 rechtsgeldig heeft opgezegd. Ter onderbouwing wordt verwezen naar de opzeggingsbrief gedateerd 30 juni 2017 en verzonden op 3 juli 2017. Vast staat dat [eiseres] voorafgaand aan het versturen van de opzeggingsbrief, op 29 of 30 juni 2017 telefonisch met Van der Linde heeft gesproken over haar wens tot uitdiensttreding per 1 augustus 2017. Van der Linde heeft [eiseres] toen voorgesteld de arbeidsovereenkomst al per 1 juli 2017 te beëindigen in plaats van per 1 augustus 2017. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] hiermee heeft ingestemd. Er wordt daarom conform de opzeggingsbrief van [eiseres] uitgegaan van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2017. De kantonrechter gaat voorbij aan de stelling van Van der Linde dat de opzeggingsbrief pas op 3 juli 2017 is ontvangen zodat geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging. Het enkele niet in acht nemen van de opzegtermijn tast de rechtsgeldigheid van de opzegging als zodanig niet aan. Uit de overige stellingen van Van der Linde blijkt overigens dat zij ook uitgaat van een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Salaris juli 2017

[eiseres] maakt aanspraak op het salaris over juli 2017. Van der Linde heeft hiertegen verweer gevoerd. Gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] in juli niet meer zou werken dan wel dat zij vakantie zou opnemen. Het uitgangspunt is daarom dat [eiseres] tot de einddatum van 1 augustus 2017 de overeengekomen arbeid diende te verrichten. Vaststaat dat [eiseres] in juli geen arbeid meer heeft verricht.

De vraag rijst of [eiseres] in deze periode ondanks het niet werken recht heeft op loon. Vooropgesteld wordt dat op grond van artikel 7:627 BW geen loon is verschuldigd over de periode dat de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Op grond van artikel 7:628 BW is er toch recht op loon indien de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Voorwaarde is dat de werknemer bereid is de bedongen arbeid te verrichten en dat dit voor de werkgever kenbaar is geweest.

[eiseres] heeft een beroep gedaan op deze uitzondering. Volgens [eiseres] dient de oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening te komen van Van der Linde, nu Van der Linde haar niet heeft ingeroosterd terwijl ze wel beschikbaar was. Tijdens de comparitie van partijen heeft Van der Linde verklaard dat [eiseres] naar aanleiding van het telefoongesprek eind juni 2017 van het rooster is gehaald en dat haar diensten zijn opgevuld. [eiseres] heeft verklaard dat zij niks meer van Van der Linde hoorde en dat ze daarom op 11 juli 2017 op vakantie is gegaan tot 25 juli 2017. Zij heeft zelf geen contact opgenomen met Van der Linde en ook geen toestemming gevraagd voor het opnemen van vakantie. Vaststaat dat [eiseres] zich bereid heeft verklaard om vanaf 26 juli 2017 weer te werken. Van der Linde heeft aangevoerd dat het rooster toen al was gemaakt, zodat zij niet meer kon worden ingeroosterd.

De kantonrechter overweegt als volgt. Vast staat dat [eiseres] door Van der Linde in juli niet is ingeroosterd. In beginsel is dit een omstandigheid die voor rekening van Van der Linde behoort te komen. Tegelijkertijd is niet althans onvoldoende gebleken dat [eiseres] bereid was om te werken. [eiseres] heeft op geen enkele wijze aan Van der Linde kenbaar gemaakt dat zij beschikbaar was om te werken. Zij heeft de zaken op zijn beloop gelaten en is toen zij niet door Van der Linde werd opgeroepen, zonder toestemming te vragen met vakantie gegaan. Van [eiseres] had verwacht mogen worden dat ze zich bij Van der Linde zou hebben gemeld om zich beschikbaar te stellen voor werk. Juist omdat [eiseres] zelf stelt geen rooster te hebben ontvangen terwijl ze er naar eigen zeggen wel van uit ging dat ze in augustus nog gewoon zou werken. In die omstandigheden had het op haar weg gelegen om bij Van der Linde op zijn minst navraag te doen of zij diende te werken en om haar bereidheid tot werken te tonen. Daarnaast had [eiseres] over het opnemen van vakantie met Van der Linde moeten overleggen. De omstandigheid dat, zo stelt [eiseres] , zij “niks hoorde van Van der Linde” rechtvaardigt niet haar besluit om zomaar zonder overleg met vakantie te gaan. Uit de opstelling van [eiseres] blijkt naar het oordeel van de kantonrechter niet dat zij in de periode 1 juli tot en met 25 juli 2018 bereid is geweest te werken. Om die reden heeft [eiseres] over deze periode geen aanspraak op loon.

Vaststaat dat [eiseres] zich bereid heeft verklaard om vanaf 26 juli tot 1 augustus 2017 weer te werken. Het verweer van Van der Linde dat de roosters reeds waren gemaakt zodat zij [eiseres] niet meer kon indelen voor werk, snijdt geen hout. [V.] heeft reeds bij brief van 14 juli 2017 kenbaar gemaakt dat [eiseres] na terugkomst van haar vakantie weer beschikbaar was om te werken tot 1 augustus 2017. Bovendien gaat Van der Linde in de e-mail van 18 juli 2017 bij ‘scenario 2’ zelf uit van een vakantie tot en met 21 juli 2017. Van der Linde had hiermee bij het opstellen van de roosters dus rekening kunnen houden. De oorzaak van het niet werken in de periode 26 juli tot 1 augustus 2017 dient gelet hierop in redelijkheid voor rekening van Van der Linde te komen, zodat [eiseres] over deze periode wel aanspraak heeft op loon.

Van der Linde heeft subsidiair als verweer gevoerd dat zij op grond van de cao, die krachtens het incorporatiebeding op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, bevoegd is het salaris te verrekenen met de door [eiseres] opgebouwde min-uren. Dit verweer wordt verworpen. De kantonrechter stelt vast dat het incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst verwijst naar de “geldende cao”. Vaststaat dat er ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst geen cao gold. De cao was namelijk per 1 april 2014 geëindigd en er was nog geen nieuwe cao van kracht. Voor zover Van der Linde heeft bedoeld te stellen dat met het incorporatiebeding bedoeld is de reeds geëindigde cao 2012-2013 van toepassing te verklaren en daaraan nawerking toe te kennen, dan wordt deze stelling verworpen. Het incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst dient aan de hand van de Haviltex-maatstaf te worden uitgelegd. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van der Linde heeft onvoldoende feiten gesteld om aan te nemen dat partijen hebben bedoeld de reeds geëindigde cao 2012-2013 van toepassing te verklaren.

Ten overvloede, voor het geval zou worden aangenomen dat partijen wel hebben bedoeld de reeds geëindigde cao 2012-2013 toe te passen, overweegt de kantonrechter het volgende. Van de door Van der Linde gestelde nawerking van de cao-bepalingen op de arbeidsovereenkomst van [eiseres] , die is gesloten nadat de cao is geëindigd, kan geen sprake zijn. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in 2007 (Gerechtshof Amsterdam 26 juli 2007, 06/405, JAR 2007/243) in een vergelijkbare situatie geoordeeld dat voor nawerking is vereist dat op de arbeidsovereenkomst een cao van toepassing is die afloopt terwijl de arbeidsovereenkomst (nadien) doorloopt. Indien - zoals in die zaak het geval was - tussen partijen een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan na het verstrijken van de looptijd van de cao kan niet door een verwijzing in de arbeidsovereenkomst naar die geëindigde cao nawerking van de cao worden bewerkstelligd, in die zin dat dat in die cao voorziene afwijkingen van bepalingen van driekwartdwingend recht geldig worden. Naar het oordeel van de kantonrechter dient in de onderhavige zaak hetzelfde spoor te worden gevolgd.

Van der Linde kan niet worden gevolgd in haar stelling dat de systematiek van het verrekenen van min-uren niet is te beschouwen als een afwijking van 7:628 BW. Het wettelijk uitgangspunt van artikel 7:628 BW is dat een werkgever verplicht is een werknemer voor de overeengekomen arbeidsuren te werk te stellen. Indien dat niet lukt, dient dat in beginsel voor rekening van de werkgever te komen. Dat is slechts anders indien de oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Ingevolge artikel 7:628 lid 5 BW kan in de arbeidsovereenkomst voor de eerste zes maanden van deze hoofdregel worden afgeweken. Na deze zes maanden is afwijking slechts mogelijk bij cao en onder bepaalde voorwaarden (artikel 7:628 lid 7 BW). De min-urensystematiek is te beschouwen als een uitzondering op de hoofdregel van 7:628 BW omdat de werkgever hiermee de mogelijkheid wordt geboden om als er geen werk beschikbaar is, deze uren door de werknemer te laten inhalen of te verrekenen, waardoor het niet aanwezig zijn van werk uiteindelijk niet voor rekening van de werkgever behoeft te komen. Voor zover de min-urensystematiek betrekking heeft op de periode na de eerste 6 maanden van de arbeidsovereenkomst, is sprake van een afwijking van driekwartdwingend recht.

De kantonrechter oordeelt - in lijn met de bovengenoemde uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam - dat aan de reeds verstreken cao 2012-2013 niet door incorporatie nawerking kan worden toegekend, in die zin dat de daarin opgenomen afwijkingen van bepalingen van driekwartdwingend recht geldig worden. Toepassing van de min-urensystematiek na de eerste zes maanden is te beschouwen als een afwijking van driekwart dwingend recht en is daarom jegens [eiseres] niet toegestaan. Indien en voor zover de gestelde min-uren zouden zijn opgebouwd in de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst zou Van der Linde mogelijk een beroep kunnen doen op verrekening, maar dat is gesteld noch gebleken. De slotsom is daarom dat Van der Linde in de gegeven omstandigheden jegens [eiseres] geen beroep toekomt op verrekening van min-uren.

De slotsom is dat de loonvordering van [eiseres] wordt toegewezen voor zover deze betrekking heeft op de periode 26 juli 2017 tot 1 augustus 2017. Uitgaande van een maandsalaris van € 1.649,28 bruto en 164,67 te werken uren per maand zal over de periode 26 juli tot 1 augustus 2017 aan [eiseres] een bedrag van € 319,28 bruto (6/31 x 164,67 x

€ 1.649,28) worden toegewezen.

Vakantiegeld

[eiseres] maakt aanspraak op vakantiegeld over juni en juli 2017. Het verweer van Van der Linde komt erop neer dat [eiseres] over juli geen recht heeft op loon en derhalve ook niet op vakantiegeld. Met betrekking tot het vakantiegeld over juni heeft Van der Linde als verweer gevoerd dat verrekening met min-uren heeft plaatsgevonden.

Ten aanzien van het vakantiegeld over juli 2017 wordt verwezen naar hetgeen is overwogen onder 5.4 tot en met 5.12. Aangezien [eiseres] over de periode 1 tot 26 juli 2017 geen recht heeft op loon bestaat over deze periode ook geen aanspraak op vakantiegeld. Over de periode 26 juli tot 1 augustus 2017 heeft [eiseres] wel recht op loon en dus ook op vakantiegeld. Het beroep van Van der Linde op verrekening met min-uren wordt onder verwijzing naar hetgeen onder 5.8 tot en met 5.11 is overwogen, verworpen.

Het voorgaande leidt ertoe dat het gevorderde vakantiegeld toewijsbaar is, behoudens het gedeelte dat betrekking heeft op de periode 1 tot 26 juli 2017. Uitgaande van een bedrag aan vakantiegeld van € 131,84 bruto per maand, wordt aan [eiseres] over juni een bedrag van

€ 131,84 en over de periode 26 tot en met 31 juli een bedrag van € 42,02 bruto (6/31 x 164,67 x € 131,84) toegekend, derhalve in totaal € 173,89 bruto.

Vakantie-uren

[eiseres] maakt aanspraak op betaling van niet genoten vakantie-uren over 2017. Ter onderbouwing stelt [eiseres] allereerst dat de vakantie-uren dienen te worden berekend op basis van de contractuele arbeidsduur en niet de werkelijk gewerkte uren. Van der Linde heeft deze stelling betwist, maar heeft dit onvoldoende onderbouwd. Gelet hierop wordt van de juistheid van de berekeningswijze van [eiseres] uitgegaan.

Het beroep van Van der Linde op verrekening van vakantie-uren met min-uren wordt onder verwijzing naar hetgeen onder 5.8 tot en met 5.11 is overwogen, verworpen. Het verweer van Van der Linde dat [eiseres] geen vakantietegoed meer heeft omdat zij in juli 2017 drie weken vakantie heeft opgenomen, slaagt evenmin. Nu in het voorgaande is geoordeeld dat [eiseres] over de periode 1 tot 26 juli 2017 geen recht heeft op loon, kunnen deze dagen niet ook nog eens worden aangemerkt als genoten vakantiedagen.

De kantonrechter begrijpt uit het verweer van Van der Linde dat zij zich daarnaast op het standpunt stelt dat [eiseres] over de maand juli geen vakantie-uren heeft opgebouwd, omdat zij vanwege het niet verrichten van arbeid geen recht heeft op loon. Vooropgesteld wordt dat de aanspraak op vakantie-uren afhankelijk is van de aanspraak op loon. Aangezien [eiseres] over de periode 1 juli tot 26 juli 2017 geen recht heeft op loon (zie 5.4 tot en met 5.12) heeft zij over deze periode evenmin recht op opbouw van vakantie-uren. Het verweer van Van der Linde slaagt dus in zoverre.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering tot uitbetaling van niet genoten vakantie-uren toewijsbaar is, behoudens het deel van de vakantie-uren dat betrekking heeft op de periode 1 tot 26 juli 2017. [eiseres] heeft gesteld dat zij een vakantie-uren tegoed heeft van 85,63 uur. Na aftrek van de vakantie-uren over de periode 1 tot 26 juli 2017 (6/31 x 164,67 x 0,096 per uur, derhalve 3,06 uur) resteert een tegoed van 82,57 uur. Uitgaande van een uurloon van € 10,02 bruto wordt aan [eiseres] een bedrag van € 827,35 bruto toegewezen.

Overuren

[eiseres] maakt aanspraak op uitbetaling van overuren over 2016 en 2017. Van der Linde heeft deze vordering betwist door te stellen dat [eiseres] juist minder uren heeft gewerkt dan de contractuele uren. De kantonrechter is gelet hierop van oordeel dat [eiseres] haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd, zodat deze niet toewijsbaar is.

Verrekening

Van der Linde beroept zich tot slot op verrekening van het teveel betaalde salaris tijdens ziekte van [eiseres] . Van der Linde heeft aangevoerd dat [eiseres] op grond van de cao tijdens de eerste twee ziektedagen geen recht heeft op salaris, terwijl Van der Linde dit wel heeft betaald. Voorts stelt Van der Linde dat zij [eiseres] tijdens ziekte 100% salaris heeft doorbetaald terwijl de cao slechts aanspraak geeft op 95%.

Zoals onder 5.8 tot en met 5.11 is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat Van der Linde geen beroep kan doen op bepalingen uit de cao 2012-2013. Van onverschuldigde betaling is om die reden geen sprake.

Wettelijke verhoging en wettelijke rente

De gevorderde wettelijke verhoging over de toegewezen bedragen is toewijsbaar nu de te late betaling aan Van der Linde is toe te rekenen, aangezien zij zich ten onrechte heeft beroepen op verrekening. De kantonrechter acht het in de gegeven omstandigheden billijk de verhoging te matigen tot 10%. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 1 augustus 2017 tot aan de dag der algehele voldoening.

De kantonrechter:

veroordeelt Van der Linde om aan [eiseres] te betalen het achterstallige loon inclusief de wettelijke vertragingsverhoging van 10% ex artikel 7:625 BW van in totaal

€ 1.452,57 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt van Van der Linde om binnen twee weken na de datum van dit vonnis aan [eiseres] te verstrekken een bijbehorende salarisspecificatie, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 50,00 per dag dat Van der Linde hiertoe in gebreke blijft tot een maximum van € 2.500,00;

veroordeelt Van der Linde in de kosten van dit geding, tot op heden begroot op € 180,37 aan verschotten en € 450,00 aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Langeler en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

34650