6.4.3 Maatschappelijke belangen in art. 6:168 BW

Het algemeen vermogensrecht erkent op één plaats in het BW expliciet dat maatschappelijke belangen een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van bepaald schadeveroorzakend gedrag. Het gaat om art. 6:168 BW. Dit wetsartikel bepaalt dat de rechter een vordering strekkende tot een verbod van een onrechtmatige gedraging kan afwijzen op de grond dat deze op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld. Blijkens de wetsgeschiedenis moeten in elk geval de werkgelegenheidsbelangen tot de zwaarwegende maatschappelijke belangen worden gerekend.1 De bepaling benadrukt evenwel in lid 3 dat de benadeelde zijn recht op schadevergoeding behoudt.

Rechtspraak van de Hoge Raad waarvan volgens de parlementaire geschiedenis art. 6:168 BW als een codificatie moet worden gezien, heeft veel pennen in beweging gebracht over de vraag hoe de geoorloofde gedraging in fine moet worden geduid. De discussie spitste zich toe op het karakter van de gedraging waarvan zowel de rechtmatigheid als de onrechtmatigheid werd verdedigd. Aanhangers van de zogenoemde constructie-Bregstein2 stelden zich op het standpunt dat de schadeveroorzakende gedraging in beginsel onrechtmatig is, maar met de toepasselijke maatschappelijke belangen een stukje van haar onrechtmatigheid verliest om met het betalen van schadevergoeding (of anderszins omzien naar de belangen van de benadeelde) tot slot geheel rechtmatig te worden.3 In deze opvatting zou in de uiteindelijke afweging van alle omstandigheden (waaronder derhalve het schadeloos stellen van de benadeelde) de kwestieuze gedraging als rechtmatig moeten worden beschouwd. Andere schrijvers schaarden zich veeleer achter de huidige constructie van art. 6:168 BW met de opvatting dat de onrechtmatigheid van de gedraging in stand blijft, maar geen verbod kan worden gevorderd om redenen die het maatschappelijk welzijn dienen.4 In beide opvattingen blijft de gerechtigdheid tot schadevergoeding aan de zijde van de benadeelde bestaan. In beginsel rust het risico van insolventie van de schadetoebrenger hierbij bij de benadeelde, maar de rechter kan de verbodsvordering ook voorwaardelijk toewijzen met dien verstande dat de onrechtmatige gedraging moet worden gestaakt totdat schadevergoeding is betaald althans hiervoor zekerheid is gesteld.5 Hoewel art. 6:168 BW met betrekking tot de te beoordelen gedragingen een bepaalde mate van voortdurendheid veronderstelt en minder geschikt lijkt voor de in dit hoofdstuk behandelde gedragingen, is het illustratief voor de wijze waarop de wetgever in ieder geval voor een bepaald type (onrechtmatige) gedragingen in de afweging tussen particuliere belangen en maatschappelijke belangen de schadelast verdeelt. Het particuliere belang mag niet zomaar worden opgeofferd aan een maatschappelijk belang, maar als dat laatste belang zo zwaar weegt dat aan het betrachten van de plicht tot behartiging daarvan voorrang moet worden toegekend boven de plicht een ander niet onrechtmatig schade toe te brengen, dan dient de benadeelde uiteindelijk wel te worden schadeloos gesteld.6 Bij door de bestuurder gedane onjuiste mededelingen over de financiële toestand van de vennootschap zou het vereiste van schadeloosstelling inhouden dat de bestuurder ervoor instaat persoonlijk de schade van de schuldeiser te vergoeden als de onderneming ondanks de verwoede reddingspogingen in het maatschappelijk belang toch verloren gaat. De bestuurder zal in elk geval onder het regime van art. 6:168 BW niet vrijuit gaan in de zin dat hij niet persoonlijk aansprakelijk wordt gehouden als de onrechtmatigheid van zijn gedragingen vaststaat (het doen van onjuiste mededelingen wetende dat de schuldeiser hierop zal afgaan).