Rb. Noord-Holland, 15-09-2021, nr. 8574900 \ CV EXPL 20-5027

2. [gedaagde 2]

beiden wonende te [woonplaats]

gedaagden in conventie, eisers in reconventie

verder gezamenlijk te noemen: [gedaagde]

gemachtigde: mr. W. den Harder

[eiser] heeft bij dagvaarding van 8 juni 2020 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend. [eiser] heeft hierop schriftelijk gereageerd, waarna [gedaagde] een schriftelijke reactie heeft gegeven. [eiser] heeft vervolgens nog schriftelijk gereageerd in de zaak van de tegenvordering.

Op 27 mei 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd.

[eiser] (hierna: [eiser] ) drijft onder de naam [handelsnaam] een aannemingsbedrijf.

[eiser] en [gedaagde] hebben een aannemingsovereenkomst gesloten voor de afbouw van de (nieuwbouw)woning van [gedaagde] aan [adres] .

Partijen zijn een aanneemsom van in totaal € 49.006,24 inclusief btw overeengekomen. Meerwerk zou afzonderlijk worden gefactureerd.

Op 12 februari 2020 is [eiser] met de werkzaamheden gestart.

Op 22 maart 2020 meldt [eiser] aan [gedaagde] dat hij niet naar de bouwplaats kan komen omdat zijn vrouw ziek is en hij met vier kinderen thuis zit. Hij zegt dat ‘de jongens’ weten wat zij moeten doen.

Op 29 maart 2020 appt [gedaagde] aan [eiser] : Hi [eiser] , hoop dat iedereen gezond is weer! we hebben je factuur ontvangen, we zijn nu een overzicht aan het maken wat er nu betaald is – welk werk er geleverd is etc, en vergelijken met de offerte. Ik stuur je dat overzicht ook straks via de mail.

[eiser] antwoordt daarop diezelfde dag: Ik stond net op het punt jullie te gaan berichten ik lig zelf sinds zaterdag met hoge koorts en veel hoesten op bed met vrouwtje is der ook nog steeds niet boven op en [collega] belt ook net af dus van ons uit is er niemand morgen. Wat betreft de facturen ik heb alles doorgenomen met [gedaagde 1] En dat was allemaal goed en de termijnen staan daar sowieso buiten van er zijn staan nu 2 termijnen open en wat extra werk waar ik het toen gewoon goed met [gedaagde 1] over heb gehad heb en allemaal buiten de eerste offerte om gaat. Ik hoop dat jullie zeker de termijnen snel over kunnen maken aangezien ik ook ondertussen weer een aantal facturen moet betalen. (...)

Bij e-mail van 30 maart 2020 schrijft [gedaagde] het volgende aan [eiser] :Vervelend om te horen dat jij nu ook ziek bent (en [collega] ook). Veel beterschap! Helaas betekent dit dat de werkzaamheden in ons huis verdere vertraging oploopt. Immers vanwege de ziekte van je vrouw was je vorige week ook niet werkzaam. (…) Tot nu toe hebben we je facturen zoals afgesproken en in goed vertrouwen betaald. Echter inmiddels hebben we bijna twee derde van de aanneemsom (totaal EUR 36.761,13) betaald terwijl de genoemde werkzaamheden niet (volledig) verricht zijn. Zie bijgevoegd overzicht. We stellen dan ook voor dat eerst een aantal werkzaamheden volledig afwerkt alvorens wij een nieuwe factuur betalen. (…) Wij maken ons nu een beetje zorgen of het project wel op de afgesproken datum van 26 april afkomt. Zoals je weet moeten wij eind april ons huis uit. Vandaar dat die deadline heel belangrijk voor ons is. Tevens is die planning ook van belang in verband met de afspraken met andere leveranciers zoals de keukenman en de stucadoor. (…) Wie houdt er toezicht op de verdere uitvoering van het project nu je ziek bent? Vorige week hadden je uitvoerders de technische ruimte en de ventilatie in de keuken ombouw niet zoals afgesproken uitgevoerd. Gelukkig konden wij hen daar op tijd op wijzen. Inmiddels hebben ze de technische ruimte enigszins hersteld, maar nog niet af. De ventilatie in de keuken dient te worden aangepast. (…) Naar aanleiding van je tweede offerte heeft [gedaagde 1] gevraagd hoe je deze berekend hebt. Deze is immers erg hoog en niet duidelijk. Je zou hier nog op terugkomen. (…)

Diezelfde dag reageert [eiser] als volgt:(…) Het is inderdaad heel vervelend dat ook ik nu ziek thuis zit. En vorige week niet alleen omdat mijn vrouw ziek is maar ook met 4 kinderen thuis zit en er wordt geadviseerd thuis te blijven als je verschijnselen hebt of iemand in je huishouden dat heeft. Het is inderdaad heel vervelend dat dit enige vertraging oplevert, maar ik denk dat jullie ook wel snappen dat er heel veel mensen de dupe zijn van de corona crisis en we hier met z’n allen niks aan kunnen doen. (…) Ik kan mijn niet herinneren dat er iets is afgesproken over een 2/3 van de offerte. Sterker nog we hebben juist mijn voorwaarde die ik normaal hanteer aangepast en samen een constructie afgesproken zodat jullie niet in een keer een groot bedrag over hoefde te maken. Dit is wat er in de mail van 2 februari aan jullie stond waar jullie later mee akkoord zijn gegaan. ‘Als betalingsregeling leek het mij redelijk om zoals afgesproken nu 5% van het totaal bedrag te rekenen. Bij aanvang 17 februari 25% en vervolgens wekelijks weer 5%, tot we op een max zitten van 90% (ik verwacht voor die tijd wel klaar te zijn). En de laatste 10% bij oplevering.’ Toen ik vervolgens de jongens, die er de afgelopen 4 weken zijn geweest, heb kunnen regelen heb ik [gedaagde 2] een berichtje gestuurd en gevraagd of we deze termijnen van 5% naar 10% konden opschroeven omdat deze jongens mij heel wat geld kosten, maar waardoor het werk voor jullie sneller zou gaan. (…)Voortgang project: Om te beginnen er is nooit afgesproken dat het werk op 26 april klaar zou zijn. Sterker nog ik heb [gedaagde 2] er meerdere malen op gewezen dat dat onmogelijk wordt waarop [gedaagde 2] haar antwoord was: ‘Dat is dan ons probleem moeten we maar even kijken hoe we dat hier oplossen’. (…) Wat betreft de voortgang zal dat van onze kant inderdaad even stil liggen tot het weer verantwoord is om van mijn kant verder te gaan. En wanneer de open staande facturen zijn voldaan. (…) Ik vind het nog steeds een heel gaaf project en wil ook niks anders dan gewoon weer lekker verder gaan waar we mee bezig waren. Maar dat kan alleen wanneer ook deze openstaande facturen worden betaald. Ik moet de rekening van de jongens gaan betalen welke ik 4 weken heb ingehuurd en deze kan ik alleen betalen wanneer jullie deze facturen hebben voldaan. (…) Zoals eerder aangegeven mijn vrouw heeft geen inkomen meer en wij zijn met ons gezin van 6 volledig afhankelijk van mijn inkomen. Het lijkt me dan ook niet meer als netjes als we dit gewoon conform afspraken blijven doen. Dit is tevens door [gedaagde 1] bevestigd in de groepsapp op 03 maart met de woorden ‘excuses voor de vertraging, nu ons oude huis is overgedragen zullen de termijnen zonder vertraging voldaan worden. Dan kunnen wij ook snel ons huis in.’ Ik wil dit ook graag realiseren voor jullie dat jullie er zo snel mogelijk in kunnen, maar dan moeten we nu echt afspreken dat de openstaande facturen per omgaande betaald worden en de volgende termijnen dat dit zonder vertraging voldaan wordt. (…)

[gedaagde] antwoordt op 31 maart 2020 als volgt:(…) Je hebt deze klus destijds aangenomen en dient deze dan ook deugdelijk en tijdig uit te voeren. Hiertoe heb je destijds een planning opgesteld op basis waarvan wij je offerte hebben getekend (in je laatste planning bevestig je zelf de deadline week 17 (26 april)). Van jou als (hoofd)aannemer zouden we mogen verwachten dat je het werk uitvoert, op het project aanwezig bent, je uitvoerders begeleid en mede gezien de deadline de voortgang in de gaten houdt. Mocht dit (hoe vervelend we dat ook vinden) door ziekte of andere oorzaak niet mogelijk zijn (…) dan dien je voor een passend alternatief en vervanging te zorgen. Immers het werk dient door te gaan. Twee weken geleden berichtte je ons dat je niet kon komen wegens ziekte van je vrouw. Dit weekend berichtte je ons dat je zelf ziek bent. Een alternatief werd ons niet geboden. Het werk werd vertraagd en ligt nu al twee dagen helemaal stil. (…) Tenslotte blijkt ook uit onze opgave dat je facturen altijd rond de factuurdatum en dus ruim voor de vervaldatum zijn betaald. Inmiddels blijkt uit onze opgave dat er voor zaken wordt gefactureerd terwijl deze nog niet zijn uitgevoerd. Nog los van de vertraging en het ontbreken van een passend alternatief is het dan ook niet vreemd dat wij de laatste twee termijnen nu niet betalen. (…)

In de daarop volgende correspondentie dringt [eiser] meermalen aan op betaling van een drietal openstaande facturen.

Bij e-mailbericht van zaterdag 4 april 2020 met als onderwerp ‘Ingebrekestelling’ heeft [gedaagde] vervolgens aan [eiser] geschreven:

Beste [eiser] ,

Op 4 februari jongstleden ondertekende we je offerte ter uitvoering van werkzaamheden,

gebaseerd op je planning van 3 februari. Zoals je weet is de planning en doorlooptijd van het project van belang in verband met andere leveranciers en de datum waarop we onze tijdelijke woning dienen te verlaten (26 april 2020). Je planning van 3 februari gaat uit van een uiterlijke oplevering in week 16. Inmiddels is gebleken dat niet alle werkzaamheden volgens je planning zijn uitgevoerd terwijl we hier wel voor hebben betaald. Voor een volledig overzicht verwijzen we naar onze email van 30 maart jongstleden. Verder ben je gedurende al twee weken niet meer op de bouw geweest. Een passend vervanging of andere oplossing heb je ons niet geboden, waardoor het werk stil ligt. Tenslotte zijn werkzaamheden niet volgens afspraak uitgevoerd. De muren in de technische ruimte, de ventilatie in de keukenwand in plaats van het plafond en de aansluitingspunten in de keuken noemen wij als voorbeeld. Als gevolg van deze tekortkomingen loopt je uitvoering ernstige vertraging op. Wij maken ons dan ook zorgen of de werkzaamheden tijdig en adequaat worden opgeleverd. Wij hebben je diverse malen in de gelegenheid gesteld om deze tekortkomingen te herstellen, om voor een passende vervanging te zorgen en met een deugdelijke planning ter afronding van het project voor de uiterste opleverdatum te komen. Tot op heden heb je hier niet aan willen voldoen. Wij stellen je dan ook hierbij in gebreke en zullen onze overeenkomst ontbinden tenzij - uiterlijk aanstaande maandag 6 april de werkzaamheden worden hervat. Mocht je hier niet toe in staat zijn dan dien je voor geschikte vervanging te zorgen;

- uiterlijk aanstaande maandag 6 april alsnog een duidelijke planning wordt afgegeven, waarbij:

1. de niet juist uitgevoerde werkzaamheden conform afspraak worden hersteld;

2. de vertraagde werkzaamheden alsnog op tijdige en deugdelijke wijze worden opgeleverd;

3. de geplande werkzaamheden op deugdelijke wijze worden opgeleverd;

4. de overeengekomen uiterlijke opleveringsdatum wordt gerespecteerd.

Tevens stellen we je hierbij aansprakelijk voor alle kosten en schade als gevolg van de

tekortkomingen en vertraging. (…)

Op maandag 6 april 2020 heeft [eiser] hier als volgt op gereageerd:

Beste [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ,

Ik wil jullie laten weten dat ik jullie mail in goede orde heb ontvangen, Aangezien wij in het weekend normaal gesproken niet werken, lees ik jullie mail nu net pas. Ten eerste wil ik jullie melden dat ik best ben geschrokken over hoe jullie nu met de situatie omgaan. Als we de hele situatie compleet bekijken is het zeer onredelijk hoe jullie dit verder oppakken.

Jullie eis aan mij om vandaag 6 april weer alle werkzaamheden op te pakken is daarom ook heel erg kort dag. Ik ben nog steeds niet helemaal volledig hersteld en als we kijken naar de eis van de regering zou ik dus verplicht binnen moeten blijven. Om jullie te gemoed te komen in jullie eis ben ik bereid vanmiddag naar jullie toe te komen aan [adres] . Hier wil ik met jullie afspreken om 13:00 uur om al de problemen die er in jullie ogen zijn ontstaan uit te praten. Voor die tijd wil ik jullie alvast laten weten wat mijn verwachtingen zijn omtrent het verloop van de werkzaamheden. Wij zullen vanaf 7 april de werkzaamheden weer oppakken. Ondanks ik eigenlijk nog niet volledig hersteld ben wil ik jullie hier alsnog bij helpen.

Wat wij zullen gaan doen.

- Alle leidingen en kranen in de muren inbouwen zodat daarna de stukadoor alles kan gaan stuken.

- Wanden technische ruimte stuk klaar maken.

- ventilatie badkamers 2e verdieping aansluiten in technische ruimte.

- leidingen onder de grond aansluiten.

- op jullie verzoek verplaatsen wij de ventilatie in de keuken in het plafond. Deze zullen op de plek komen waar ze oorspronkelijk uit het plafond kwam vanuit de bouw. Nogmaals wil Ik jullie er op wijzen dat dit in mijn ogen niet mooi wordt.

- om de badkamer verder af te maken zal eerste de stukadoor alles af moeten maken voor dat wij weer verder kunnen.

Wanneer we de eerste oorspronkelijk offerte erbij pakken zijn er nog een paar punten die open staan. Waaronder de badkamers, ventilatie en leidingen onder de vloer. Deze werkzaamheden heb Ik hier boven net besproken.

Verder staat er nog open:

- De verwarming op de 2e verdieping. Alle voorbereidingen zijn hiervoor gedaan en de radiatoren zullen worden afgehangen wanneer de stukadoor volledig klaar is op de 2e verdieping. En naar mijn mening zou ik wachten tot de afgewerkte vloer er volledig in zit zodat degene die de vloer gaat leggen hier veel strakker omheen kan werken.

- Dakraam technische ruimte. Jullie hebben besloten dat deze komt te vervallen aangezien jullie ergens anders de dakramen geplaatst willen hebben. Ik zal deze uit de getekende offerte halen en een nieuwe offerte maken voor de 2 dakramen boven de overloop op de 2e verdieping. Wanneer jullie niet akkoord gaan met de nieuwe offerte en dit laten vervallen zullen wij genoodzaakt zijn 6% van het geoffreerde bedrag in rekening te brengen voor administratie kosten.

- Deuren 2e verdieping deze zullen geplaatst worden wanneer de afgewerkte vloer er in ligt. Ik zal hier voor nog een berekening voor jullie maken i.v.m de stelpost die hier voor staat.

Met deze bovengenoemde punten hebben wij van onze kant alle werkzaamheden benoemd die in de oorspronkelijke offerte zijn opgenomen. Verder ga ik wanneer jullie dit willen aparte offertes uitbrengen voor eventueel extra werk. Wanneer deze rond zijn en van beide kanten zijn getekend zullen wij ook die werkzaamheden weer oppakken. Hieronder valt ook de elektra op de 2e verdieping welke al voor meer als 3/4 van het werk is uitgevoerd. Verder wil ik jullie er nog op wijzen dat er nog extra leidingen zijn getrokken van de begane grond naar da technische ruimte op de 2e verdieping voor een uttp kabel. Ik ben hier samen met 1 van de jongens 1,5 uur mee bezig geweest. Deze zal nog in rekening worden gebracht. Dit

was op verzoek van [gedaagde 1] .

Mijn verzoek aan jullie om voor woensdag 8 april de opstaande facturen overmaken. Wanneer deze betalingen uitblijven kunnen wij helaas niet verder en zullen het werk verder moeten stil liggen. Ook is mijn verzoek om volgens de richtlijnen van het RIVM te werken. Dit houd in dat wanneer wij aanwezig zijn in de woning er verder geen andere mensen aan het werk zullen zijn om zo verdere verspreiding te voorkomen. (…)

Bij e-mail van 7 april 2020 schrijft [gedaagde] aan [eiser] :Geachte heer [eiser] , U bent niet op de bouw verschenen vanochtend. Wij stellen u hierbij in verzuim, Op grond hiervan ontbinden wij het contract en behouden wij ons alle rechten, inclusief het recht op schadevergoeding, voor. Naar aanleiding van uw dreigement van gisteravond – dat er gesloopt gaat worden – hebben wij enige voorzorgsmaatregelen genomen. (…)

[eiser] vordert (samengevat) dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van:

- € 14.755,60 aan hoofdsom;

- de contractuele rente van 2% per maand, althans de wettelijke rente;

- € 922,56 aan buitengerechtelijke kosten.

[eiser] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [gedaagde] de overeenkomst onterecht heeft ontbonden. Volgens [eiser] is van een tekortkoming, laat staan verzuim, aan zijn kant geen sprake. [gedaagde] is als gevolg van de ongerechtvaardigde ontbinding aansprakelijk voor de door [eiser] geleden schade. [eiser] stelt dat zijn schade bestaat uit de aanneemsom van € 49.006,24 minus de verrichte betalingen van € 31.854,04 en de besparingen van € 8.469,59 = € 8.682,61. Daar komt een bedrag bij van € 6.072,99 aan (nog niet) gefactureerd meerwerk. De rente van 2% per maand is verschuldigd op grond van artikel 16 lid 5 AV.

[gedaagde] betwist de vordering. Hij voert aan dat hij de overeenkomst terecht heeft ontbonden omdat [eiser] halverwege de werkzaamheden eenzijdig had besloten het werk zonder grond te staken. [gedaagde] heeft daarop de overeenkomst moeten ontbinden en het werk door een andere aannemer moeten laten afmaken. De extra kosten die hij hierdoor heeft moeten maken zijn schade die hij in reconventie vordert.

[gedaagde] vordert bij wijze van tegenvordering dat de kantonrechter [eiser] veroordeelt tot betaling van:

- € 23.354,23 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 april 2020;

- € 1.220,34 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

[gedaagde] legt aan de tegenvordering ten grondslag – kort weergegeven – dat hij op grond van artikel 6:277 BW recht heeft op vergoeding van de schade die het gevolg is van de tekortkoming van [eiser] en van de ontbinding. Deze schade bestaat onder meer uit de extra kosten die [gedaagde] heeft gemaakt omdat hij het werk door andere aannemers heeft moeten laten afmaken. Daarbij moesten ook gebreken in het werk van [eiser] door deze derden worden hersteld. Verder zijn er kosten gemaakt voor kost en inwoning bij familieleden, een extra verhuizing en het vervangen van het slot.

[eiser] betwist de tegenvordering.

de vordering en de tegenvordering

De vordering en de tegenvordering lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Partijen hebben een overeenkomst van aanneming van werk (artikel 7:750 BW) gesloten. Niet in geschil is dat deze overeenkomst feitelijk is geëindigd. Partijen verschillen echter van mening over het antwoord op de vraag of de overeenkomst rechtsgeldig door [gedaagde] is ontbonden. Volgens [eiser] is dit niet het geval. Hij wil daarom dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat hij de overeenkomst wel rechtsgeldig heeft ontbonden en dat juist hij recht heeft op schadevergoeding.

Heeft [gedaagde] de overeenkomst rechtsgeldig ontbonden?

De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden. De kantonrechter licht dit als volgt toe.

Voor een rechtsgeldige ontbinding van een overeenkomst moet op grond van artikel 6:265 BW (onder meer) sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst. Volgens [gedaagde] is de tekortkoming van [eiser] gelegen in de omstandigheid dat [eiser] eenzijdig besloot de werkzaamheden neer te leggen en deze ook na overleg en een nadere ingebrekestelling op 4 april 2020 niet wenste te hervatten. Volgens [gedaagde] is [eiser] daardoor in verzuim geraakt, waarna [gedaagde] bij brief van 7 april 2020 de overeenkomst heeft ontbonden.

De kantonrechter is echter van oordeel dat op het moment van ontbinding geen sprake was van een tekortkoming door [eiser] . Daarvoor is het volgende van belang. Vast staat dat [eiser] vanaf 22 maart 2020 niet meer op de bouw is verschenen en dat het werk vanaf 27 maart 2020 is komen stil te liggen. Dit levert echter niet zonder meer een tekortkoming van [eiser] op. In de eerste plaats is namelijk niet komen vast te staan dat partijen hadden afgesproken dat [eiser] persoonlijk op de bouwplaats aanwezig diende te zijn. Het was dus aan [eiser] om te bepalen op welke wijze hij de werkzaamheden liet uitvoeren, waarbij uiteraard wel geldt dat hij aansprakelijk is voor een deugdelijke nakoming van de overeenkomst (artikel 7:751 BW). Vast staat dat er in elk geval tot 27 maart 2020 werkzaamheden zijn uitgevoerd. Na die datum zijn de werkzaamheden (aanvankelijk door ziekte van [eiser] ) stil komen te liggen en deze zijn ook niet meer hervat. In de onderhavige omstandigheden kan dit echter niet als een tekortkoming worden aangemerkt. Daarvoor is het volgende van belang.

Vast staat dat partijen in elk geval vanaf 29 maart 2020 hebben gediscussieerd over de betaling van in elk geval twee facturen van respectievelijk 20 en 27 maart 2020. Kort gezegd is het standpunt van [eiser] dat hij pas weer aan het werk gaat als (in elk geval één van) deze facturen zou(den) zijn voldaan. [gedaagde] wil juist dat [eiser] het werk voortzet voordat de facturen worden betaald. Daarmee beroepen beide partijen zich op opschorting van hun verplichtingen. Naar het oordeel van de kantonrechter is het beroep van [eiser] op opschorting terecht geweest en is [gedaagde] zelf tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Daarvoor is het volgende van belang.

Allereerst stelt de kantonrechter vast dat [eiser] voldoende heeft onderbouwd dat partijen hadden afgesproken dat [gedaagde] wekelijks een betaling zou verrichten. Dat [gedaagde] dit ook zo heeft opgevat blijkt ook uit de correspondentie van 30 maart 2020 waarin [gedaagde] zelf aangeeft dat hij de laatste twee termijnen (vooralsnog) niet zal betalen. Er was dan ook sprake van opeisbare termijnbedragen. Dat de termijnfactuur van 20 maart 2020 abusievelijk niet bij de mail aan [gedaagde] was gevoegd maakt dit niet anders. Vervolgens stelt de kantonrechter vast dat uit de correspondentie tussen partijen blijkt dat [gedaagde] twee redenen had om de facturen niet te betalen. Ten eerste zou zij al meer hebben betaald dan er aan werkzaamheden is verricht en ten tweede zou er sprake zijn van tekortkomingen aan het werk. Beide redenen gaan naar het oordeel van de kantonrechter niet op. Immers is niet gebleken dat partijen hadden afgesproken dat afhankelijk van de voortgang van het werk de facturen betaald zouden worden, maar (zoals hiervoor overwogen) dat deze betalingen wekelijks voldaan zouden worden. Ook het bestaan van tekortkomingen die opschorting rechtvaardigen is onvoldoende aangetoond. Concreet zou het volgens [gedaagde] gaan om fouten bij de aanleg van de technische ruimte en de ventilatie in de keuken. Ten aanzien van de technische ruimte heeft [eiser] echter voldoende onderbouwd dat die tekortkoming inmiddels voldoende was hersteld, terwijl ten aanzien van de ventilatie in de keuken het er meer voor moet worden gehouden dat sprake was van een communicatieprobleem dan van een tekortkoming. Naar het oordeel van de kantonrechter was er dan ook geen geldige reden voor [gedaagde] om zijn eigen betalingsverplichtingen op te schorten. Wel is het begrijpelijk dat [gedaagde] zich zorgen maakte over de voortgang van de werkzaamheden en in dat licht dient dan ook de ingebrekestelling van 4 april 2020 te worden beschouwd. Zoals hiervoor aangegeven was het [eiser] echter toegestaan zijn werkzaamheden op te schorten in afwachting van betaling door [gedaagde] Daar komt bij dat [eiser] – ondanks de korte termijn die daarin is gegeven – constructief op de ingebrekestelling heeft gereageerd. Uit de mail van [eiser] c.s. van 6 april 2020 blijkt namelijk dat hij bereid was aan de (overige) voorwaarden die [gedaagde] in de brief van 4 april 2020 stelt tegemoet te komen. Zo geeft hij aan bereid te zijn die middag naar de bouw te komen om met [gedaagde] over de situatie te praten. Ook geeft hij aan wat zijn verwachtingen zijn over het verloop van de werkzaamheden. Vast staat dat [eiser] die middag ook naar de bouw is gekomen en met [gedaagde] in gesprek is gegaan. Meer kon onder die omstandigheden van [eiser] niet worden verwacht.

Voor zover door [eiser] een mededeling is gedaan waaruit [gedaagde] heeft afgeleid dat [eiser] niet zou nakomen, moet deze mededeling worden gezien als reactie op de mededeling dat [gedaagde] dat hij de factuur nog niet zou betalen. Niet is gebleken dat [eiser] een uitlating heeft gedaan waaruit moest worden begrepen dat hij niet bereid was het werk te voltooien.

De conclusie is dan ook dat het niet hervatten van het werk door [eiser] niet als een tekortkoming kan worden gekwalificeerd en [eiser] niet in verzuim is geraakt. Dit betekent dat [gedaagde] de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden.

de hoogte van de schade

Nu is vastgesteld dat [gedaagde] de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden, ligt de vraag voor of [gedaagde] gehouden is de door [eiser] opgevoerde facturen te betalen. De hoofdsom bestaat volgens [eiser] uit de aanneemsom van € 49.006,24 minus verrichte betalingen van € 31.854,04 en minus besparingen van € 8.469,59 = € 8.682,61. [gedaagde] betwist dat [eiser] recht heeft op de volledige aanneemsom (minus besparingen). Volgens [gedaagde] was [eiser] te laat met opleveren en zijn er fouten gemaakt in het werk. Daarnaast zijn volgens [gedaagde] de opgevoerde besparingen niet deugdelijk toelicht.

Met [eiser] is de kantonrechter van oordeel dat voor de omvang van de schade aangeknoopt kan worden bij de vergoeding die [gedaagde] verschuldigd was indien beëindigd zou zijn op grond van artikel 7:764 BW. De kantonrechter gaat dan ook niet mee in de stelling van [gedaagde] dat [eiser] geen aanspraak kan maken op de voor het hele werk geldende prijs. Voor zover [gedaagde] zich beroept op verrekening wegens tekortkomingen door [eiser] geldt dat [eiser] eerst in de gelegenheid gesteld moet worden deze te herstellen. Evenmin valt in te zien dat sprake is van een oplevering nu [gedaagde] de overeenkomst voortijdig heeft beëindigd. Ten aanzien van de besparingen geldt dat – nu een vaste prijs is overeengekomen – de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de besparingen op [gedaagde] rusten. Wel rust op [eiser] een belangrijke mededelingsplicht (zie MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 39; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8728, r.o. 3.4.2.), maar naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] daaraan voldaan met het in het geding brengen van het overzicht en de facturen. Het was dus aan [gedaagde] om de hoogte van de besparingen te onderbouwen. Hij heeft echter volstaan met het betwisten van de stellingen van [eiser] . De kantonrechter ziet daarom aanleiding om uit te gaan van de stellingen van [eiser] . Dat betekent dat de gevorderde € 8.682,61 kan worden toegewezen.

Verder vordert [eiser] een bedrag van € 6.072,99 aan (nog niet) gefactureerd meerwerk. Het gaat om de volgende posten:

[gedaagde] betwist dit totaalbedrag verschuldigd te zijn. Volgens [gedaagde] is dit werk niet uitgevoerd/afgerond. Ook betwist [gedaagde] specifiek een aantal posten. [eiser] heeft ter onderbouwing van de vordering een offerte in het geding gebracht waarop een aantal van de hierboven vermelde posten staat vermeld. Daarnaast heeft [eiser] (WhatsApp) correspondentie met foto’s overgelegd waarop een deel van de werkzaamheden zichtbaar zou zijn. De kantonrechter acht dit gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] echter onvoldoende om tot het oordeel te komen dat voor al dit meerwerk opdracht is gegeven door [gedaagde] en dat dit werk ook (deugdelijk) is uitgevoerd. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.

(wettelijke) rente

Ten aanzien van de gevorderde rente beroept [eiser] zich op een beding dat is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. Er zijn geen aanwijzingen dat [gedaagde] niet is aan te merken als een consument als bedoeld in artikel 2, onder b, van de Richtlijn 93/13 van de EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. De kantonrechter dient daarom ambtshalve te toetsen of er sprake is van een oneerlijk beding als bedoeld in deze richtlijn. Volgens artikel 3, lid 1, van de richtlijn wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

Nu de overeengekomen rente van 2% per maand aanmerkelijk hoger is dan de geldende wettelijke rente en [eiser] geen omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat het beding niet onredelijk bezwarend is, is de kantonrechter van oordeel dat dit beding onredelijk bezwarend is en daarom moet worden vernietigd. De gevorderde rente zal dan ook worden afgewezen. Ook de subsidiair gevorderde wettelijke rente wordt afgewezen, omdat uit het arrest van het HvJ EU van 27 januari 2021 (ECLI:EU:C:2021:68) volgt dat de eisende partij, na vernietiging van een oneerlijk beding, geen aanspraak kan maken op de in een bepaling van aanvullend nationaal recht vastgestelde wettelijke schadevergoeding die zonder dat beding van toepassing zou zijn geweest.

buitengerechtelijke incassokosten

De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen, omdat niet is gesteld of gebleken dat een kosteloze aanmaning conform de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW heeft plaatsgevonden.

proceskosten

De proceskosten komen voor rekening van [gedaagde] omdat hij grotendeels ongelijk krijgt. De gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van deze uitspraak.

de tegenvordering

De tegenvordering van [gedaagde] is gebaseerd op de stelling dat hij schade heeft geleden ten gevolge van een tekortkoming door [eiser] . Deze schade bestaat uit extra kosten die [gedaagde] stelt te hebben gemaakt als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst. De kantonrechter heeft hiervoor geoordeeld dat van een tekortkoming door [eiser] geen sprake was en dat het [gedaagde] niet was toegestaan de overeenkomst te ontbinden. Dit betekent ook dat [gedaagde] geen aanspraak kan maken op (vervangende) schadevergoeding op grond van artikel 6:277 BW.

De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [gedaagde] zal afwijzen.

De proceskosten komen voor rekening van [gedaagde] , omdat hij ongelijk krijgt. Gelet op de samenhang met de vordering in conventie zal het aantal punten in reconventie worden gehalveerd. De gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de datum gelegen 14 dagen na betekening van deze uitspraak.

De kantonrechter:

de vordering

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van € 8.682,61;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [eiser] tot en met vandaag vaststelt op:dagvaarding € 83,38griffierecht € 499,00salaris gemachtigde € 933,00 (3 punten x € 311,00);

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten, vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vordering voor het overige af;

de tegenvordering

wijst de vordering af;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor [eiser] worden vastgesteld op een bedrag van € 747,00 (1,5 punt x € 498,00) aan salaris van de gemachtigde van [eiser] .

Dit vonnis is gewezen door mr. I. de Greef, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter