Hof Arnhem-Leeuwarden, 18-09-2018, nr. 200.217.198/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 9 december 2015, 29 juni 2016 en 24 januari 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 april 2017;

- de memorie van grieven van [appellante] ;

- de memorie van antwoord van Bpf, met een productie.

Vervolgens hebben partijen het procesdossier gefourneerd voor arrest.

[appellante] heeft, kort weergegeven, gevorderd de drie vonnissen te vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, haar verzet tegen het dwangbevel alsnog gegrond te verklaren en voor recht te verklaren dat Bpf niets meer van haar te vorderen heeft, onder veroordeling van Bpf in de proceskosten van beide instanties met rente vanaf veertien dagen na het te wijzen arrest.

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten in zijn vonnis van 29 juni 2016 is niet gegriefd en ook anderszins is niet van bezwaar daartegen gebleken. Deze feiten komen, aangevuld met wat in hoger beroep vast staat, op het volgende neer.

[appellante] valt onder de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds en is, als gevolg van verplichte deelneming, gehouden tot betaling van premies voor haar werknemers met inachtneming van de statuten en reglementen van Bpf, waaronder het Uitvoeringsreglement en het Pensioenreglement.

Artikel 2.1 van het Pensioenreglement bepaalt dat het loon de pensioengrondslag is. Artikel 2.2 werkt dit nader uit, voor zover hier van belang:

"Voor de deelnemer uit de sector Beroepsgoederenvervoer wordt onder loon verstaan:

a. het op de datum van vaststelling van de pensioengrondslag voor de deelnemer geldende functieloon vermeerderd met de vakantietoeslag en/of

b. de beloning voor overwerk tegen een maximale overwerktoeslag van 30 %, en/of

c. de beloning voor de op zaterdag en zondag gewerkte uren, indien en voor zover deze gewerkte uren niet zijn toegerekend tot de uren waarop het functieloon zoals genoemd onder a is gebaseerd, en/of

d. de toeslag voor gewerkte uren op zaterdag (50 %) en zondag (100%), en/of

e. eventuele ploegen- en onregelmatigheidstoeslag.

Het onder b) bedoelde loon is gemaximeerd tot het genoten loon bij 7 overuren per week, met een maximum van 364 uren per jaar.

Het onder b) tot en met e) bedoelde loon wordt tezamen in aanmerking genomen tot maximaal 22,75 % van het functieloon."

Het Uitvoeringsreglement verplicht de werkgever ervoor zorg te dragen dat het fonds de beschikking krijgt over alle door het bestuur nodig geoordeelde gegevens en dat die gegevens volledig, juist en tijdig worden verstrekt. 'Tijdig' betekent binnen een maand nadat zich de volgende omstandigheden hebben voorgedaan: in- en uitdiensttreding van deelnemingsgerechtigden en wijzigingen in de persoonlijke gegevens, zoals verandering van deeltijdpercentage of het vervroegen van de pensioendatum.

De werkgever dient de premiebijdrage van de werknemer in te houden op het loon en af te dragen aan Bpf.

Tot 1 januari 2010 werd de administratie van Bpf verzorgd door PVF Nederland B.V., onderdeel van de Achmea Groep, hierna PVF genoemd.

Op basis van de door [appellante] aangeleverde gegevens is over de kalenderjaren 2006 tot en met 2009 steeds binnen zes maanden na afloop van dat kalenderjaar een definitieve afrekening opgemaakt.

[appellante] heeft als producties 6 tot en met 9 bij haar verzetdagvaarding deze definitieve afrekeningen overgelegd.

De afrekening over 2006 vermeldt een nog te betalen premie van € 1.188,13. De onderliggende specificatie vermeldt twee werknemers in deeltijd. Bij alle werknemers staat een bedrag onder de kolom 'meeruren', en de kolommen 'overwerk' en 'ploeg./onregelm. toeslag' zijn leeg.

De afrekening over 2007 komt uit op een terug te ontvangen bedrag van € 86.103,79. Ook in de onderliggende specificatie over dat jaar komen twee werknemers voor met een deeltijdfactor. Een van hen heeft alleen het pensioengevend loon en dat geldt ook voor vijf fulltimers. Een werknemer heeft naast het pensioengevend loon nog een onregelmatigheidstoeslag. Alle anderen hebben meeruren en twee personen bovendien een onregelmatigheidstoeslag. De kolom 'overwerk' is leeg.

Over 2008 is € 139.373,05 terug te ontvangen. Niemand heeft meeruren of overwerk, vier personen hebben een onregelmatigheidstoeslag gekregen.

Het jaar 2009 sluit op een bedrag van € 100.082,72 terug te ontvangen. Ook dit jaar geen meeruren of overwerk. Wel hebben twee werknemers een onregelmatigheidstoeslag gekregen.

Naar aanleiding van een pensioenclaim van een oud-werknemer van [appellante] ontdekte Bpf begin 2014 dat [appellante] had verzuimd de overwerkuren van haar personeel te verstrekken, hoewel zij daarop wel de pensioenpremies van de werknemers heeft ingehouden. Bpf heeft haar vaste contactpersoon bij [appellante] , [B] , verzocht een Excelbestand met de namen van werknemers en de jaren 2006 tot en met 2009 aan te vullen met de in die jaren betaalde overwerkvergoedingen, hetgeen [B] op 17 april 2014 heeft gedaan.

Op basis van de verkregen gegevens heeft Bpf op 16 mei 2014 nota 11288928 naar [appellante] gestuurd van € 373.120,45 over de periode van vóór 2010, te betalen voor 30 mei 2014. Daarbij zat, op pagina 4, een staat met de staffel voor in rekening te brengen buitengerechtelijke incassokosten bij niet tijdige betaling.

Bij brief van 19 mei 2014 is de specificatie van de nota naar [appellante] gestuurd.

Na vragen van de accountant van [appellante] heeft Bpf per e-mail van 2 juli 2014 informatie verstrekt over de wijze waarop de premie is berekend.

Na aanmaningen en sommaties tot betaling van de factuur heeft Bpf bij aangetekende brief van 6 november 2014 een aankondiging dwangbevel aan [appellante] verstuurd. Bij brief van 19 november 2014 heeft een deurwaarder [appellante] geïnformeerd dat geen betaling is ontvangen en dat het dwangbevel zal worden betekend en geëxecuteerd indien niet binnen drie dagen is betaald.

Op 2 december 2014 heeft Bpf het op 11 november 2014 gedateerde dwangbevel doen betekenen. Daarin wordt [appellante] bevolen om binnen acht dagen te betalen:

“1. de toegewezen hoofdsom € 373.120,45

2. de krachtens de titel verschuldigde rente berekend tot en met 28 november 2014

€ 15.169,65

3. de krachtens de titel nadien verschuldigde rente p.m.

4. de buitengerechtelijke kosten € 3.500,00

5. de B.T.W. € 735,00

6. de kosten van dit exploot € 99,35 (incl. BTW).”

Op 21 oktober 2015 heeft Bpf een creditnota ad € 82.595,04 aan [appellante] verzonden ter vermindering van het bedrag aan “toegewezen hoofdsom” zoals dit was vermeld in het dwangbevel. De nota vermeldt dat het gaat om een correctie van de basispensioenregeling over 2006. Bij akte vermindering van eis van 30 september 2015 heeft Bpf haar eis verminderd met € 82.000,-, zodat in hoofdsom resteert € 291.120,45. In die akte is aan de hand van een voorbeeld toegelicht dat is gebleken dat het fulltime functieloon over 2006 voor enkele werknemers te hoog is vastgesteld door PVF: functieloon en overwerk zijn samengeteld waardoor teveel premie in rekening is gebracht. Een gespecificeerde berekening bevindt zich bij de stukken voor de comparitie in eerste aanleg.

[appellante] heeft sinds 2012 geen activiteiten meer. Zij heeft om een betalingsregeling verzocht, waarop Bpf om een concreet en onderbouwd voorstel heeft gevraagd dat niet is ontvangen.

[appellante] heeft zich verzet tegen het dwangbevel en gevorderd voor recht te verklaren dat Bpf niets meer van haar te vorderen heeft en Bpf te veroordelen in de kosten van het verzet.

Daartoe heeft zij, voor zover in hoger beroep nog van belang, de juistheid van nota 11288928 betwist, zich beroepen op verjaring en op bescherming van het bij haar opgewekte vertrouwen dat Bpf na de definitieve vaststelling van de premies tot en met 2009 niets meer van haar te vorderen had. Voorts heeft zij zich beroepen op de redelijkheid en billijkheid die zich tegen invordering verzetten. Tot slot wordt de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke incassokosten betwist, althans de hoogte daarvan, en als al wettelijke rente verschuldigd is wordt matiging daarvan bepleit tot nihil.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 december 2015 een comparitie bepaald en bij vonnis van 29 juni 2016 om inlichtingen gevraagd betreffende een punt dat niet meer van belang is (de tijdigheid van het verzet). Bij vonnis van 24 januari 2017 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen waarbij hij begrijpt dat Bpf een rekenfout heeft gemaakt waardoor de hoofdsom € 290.525,41 dient te zijn. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten.

[appellante] heeft vijf grieven tegen het eindvonnis opgeworpen. Tegen de tussenvonnissen is geen grief gericht, zodat het hoger beroep in zoverre verworpen wordt.

Met grief I betoogt [appellante] dat zij de gegevens omtrent overuren wèl tijdig en volledig heeft verstrekt. Voor 2006 staat dat inmiddels vast. [appellante] weet niet van een verschil tussen meeruren en overuren; het is een niet op het Pensioenreglement gebaseerd onderscheid. Het had Bpf moeten opvallen dat zij geen overuren zou hebben opgegeven en in zoverre is sprake van eigen schuld. [appellante] mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de eindafrekeningen met meeruren juist waren. De vordering is in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Bpf heeft tijdens de comparitie bij de kantonrechter uitgelegd dat als een parttimer met een contract voor 32 uur meer werkt, de extra gemaakte uren tot 40 uur meerwerkuren zijn en de uren boven de 40 overuren. Overuren worden volgens een ander tarief berekend.

Dat [appellante] geen weet heeft van het verschil kan zo zijn, maar verklaart niet waarom zij dan, zoals onweersproken is gebleven, blijkens salarisspecificaties wel overuren aan werknemers heeft uitbetaald en daarop de werknemerspremie heeft ingehouden maar deze premies niet heeft afgedragen aan Bpf. De bedragen aan over 2007, 2008 en 2009 uitbetaalde overuren die haar werknemer [B] begin 2014 aan Bpf heeft verschaft, en waarvan de juistheid niet gemotiveerd door [appellante] is betwist, komen niet overeen met de wel door [appellante] doorgegeven meeruren. Zo is in 2007 bijvoorbeeld voor de werknemers [C] , [D] , [E] , [F] , [G] en [H] in de onder 3.4 bedoelde definitieve afrekening bij elk een bedrag van € 5.616,- aan meeruren genoteerd, terwijl bij geen van hen een parttime factor staat. Volgens de opgave van [B] heeft [appellante] in 2007 aan deze werknemers aan overuren betaald: € 7.673,68 ( [C] ); € 11.340,68 ( [D] ); € 11.734,40 ( [E] ); € 8.356,90 ( [F] );

€ 12.348,14 ( [G] ) en € 7.696,84 ( [H] ).

[appellante] heeft niet aangetoond dat zij indertijd wel de juiste gegevens heeft aangeleverd aan Bpf en wat dan de juiste gegevens zijn. Door [appellante] is ook niet aangevoerd dat per abuis geen parttime factor vermeld stond bij de hiervoor genoemde (als willekeurig voorbeeld door het hof gekozen) werknemers zodat zij wel meeruren konden maken en de hogere, door [B] doorgegeven, bedragen deels uit meerwerk en voor het restant uit overuren bestonden. Ook een andere verklaring voor deze verschillen ontbreekt.

De kantonrechter heeft terecht overwogen dat het op de weg van [appellante] had gelegen om aan de hand van salarisspecificaties haar verweer nader te onderbouwen. Dat heeft [appellante] ook in hoger beroep niet gedaan.

De verplichting tot aanlevering van de juiste en volledige gegevens rust op [appellante] en [appellante] is die verplichting niet getrouw nagekomen. Daardoor lijdt Bpf schade wanneer pensioengerechtigden kunnen aantonen dat zij meer pensioen hebben opgebouwd dan waar Bpf aan de hand van de opgaven van de werkgever en de afgedragen premie rekening mee hield. Bpf vordert echter geen schadevergoeding van [appellante] , maar nakoming van haar betalingsverplichting nu zij alsnog heeft kunnen vaststellen dat [appellante] haar onjuist heeft geïnformeerd. Het beroep op eigen schuld van Bpf mist in dat verband een juridisch fundament.

Het hof ziet niet in waarop [appellante] de gestelde gerechtvaardigdheid baseert van haar vertrouwen in de juistheid van de onder 3.4 bedoelde definitieve afrekeningen, gelet op het uitgangspunt dat zij de juiste gegevens aan Bpf moet aanleveren en wat daaromtrent onder 5.3 is overwogen.

Het is evenmin in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat Bpf nakoming verlangt van de betalingsverplichting van [appellante] omdat [appellante] hiermee in haar bedrijfsvoering na 2006 geen rekening mee heeft kunnen houden, zoals [appellante] stelt. [appellante] dient immers bij haar bedrijfsvoering rekening te houden met de verplichtingen die zij op grond van de verplichte deelneming in Bpf, ook jegens haar werknemers, heeft.

Grief I faalt.

Met grief II stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte haar beroep op verjaring heeft verworpen met het argument dat Bpf pas in 2014 bekend was met de schade. Van onrechtmatig handelen of een toerekenbaar tekortschieten door [appellante] is geen sprake, zo stelt zij.

[appellante] miskent dat Bpf nakoming van de verplichting tot premiebetaling heeft gevraagd. Daarbij gaat het niet om een achterstand in een periodieke betalingsverplichting zoals bedoeld in artikel 3:308 BW, maar om een eerst in 2014 bekend geworden tekort over enkele jaren als gevolg van onjuiste informatieverstrekking door [appellante] . De vordering tot betaling van dat tekort is opeisbaar geworden door het opleggen van de alsnog te betalen premie met de factuur van 16 mei 2014. Van verjaring was ten tijde van het betekenen van het dwangbevel dan ook geen sprake.

Ook grief II faalt.

Volgens grief III heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [appellante] de juistheid van de gegevens in de factuur over 2007 tot en met 2009 onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Het hof deelt echter het oordeel van de kantonrechter gelet op wat onder 5.3 reeds is overwogen. Het hof voegt daar aan toe dat, uitgaande van de juistheid van de opgave door [B] , ook vast staat dat Bpf desgevraagd aan de accountant van [appellante] de berekeningswijze heeft uitgelegd (zie onder 3.6). Daarop is indertijd geen inhoudelijke reactie van [appellante] of zijn accountant gekomen en ook in deze procedure is daarop niet gereageerd, zodat het hof ervan uitgaat dat de berekening klopt. Voor een onderzoek naar de juistheid van de berekening door een door het hof te benoemen deskundige bestaat dan ook geen aanleiding.

Grief III mist doel.

In grief IV wordt, naast hiervoor al verworpen stellingen, aangevoerd dat het beroep op rechtsverwerking ten onrechte is verworpen. Invordering is volgens [appellante] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Het hof is van oordeel dat de kantonrechter deze stellingen terecht heeft verworpen. Voor rechtsverwerking is vereist dat zich bijzondere omstandigheden voordoen als gevolg waarvan ofwel bij [appellante] als schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Bpf als schuldeiser haar aanspraak niet meer geldend zou maken, ofwel de schuldenaar in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldig zou maken. Het is daarbij op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv aan de schuldenaar om feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit kan worden afgeleid dat aan de voorgaande vereisten is voldaan. Dat heeft [appellante] niet gedaan met haar standpunt dat - vrij vertaald door het hof - zij Bpf onvolledig mag informeren en Bpf vervolgens mag verwijten dat zij geen vragen heeft gesteld zodat [appellante] ten onrechte geld terug heeft gekregen en nu alsnog moet betalen.

Het is het hof ook niet duidelijk waarom het onaanvaardbaar zou zijn dat [appellante] haar schuld alsnog betaalt.

Grief IV wordt verworpen.

Tot slot betwist [appellante] de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten met grief V.

Het Uitvoeringsreglement bepaalt in art. 3.2 onder 1 en 2 dat bij niet tijdige betaling van premie door het enkele verloop van de termijn sprake is van verzuim en dat dan de buitengerechtelijke invorderingskosten verschuldigd zijn, gesteld op 15% van het verschuldigde bedrag met een minimum van € 50,-.

Bpf heeft in het dwangbevel en de daaraan voorafgaande brieven aanspraak gemaakt op

€ 3.500,- aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Ook op basis van de door de kantonrechter berekende hoofdsom is dat het juiste bedrag, gelet op de onder 3.6 bedoelde staffel. De grief is ongegrond.

De slotsom is dat de grieven falen. Het eindvonnis wordt bekrachtigd.

In hoger beroep wordt [appellante] als in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de proceskosten van hoger beroep, aan de kant van Bpf te stellen op € 5.200,- griffierecht en

€ 3.919,- voor salaris advocaat volgens het nieuwe liquidatietarief (1 punt, tarief VI) met nasalaris en wettelijke rente als gevorderd.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 9 december 2015 en 29 juni 2016;

bekrachtigt het eindvonnis van 24 januari 2017;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Bpf vastgesteld op € 5.200,- aan griffierecht en € 3.919,- aan salaris advocaat volgens liquidatietarief, te vermeerderen met € 157,- nasalaris met wettelijke rente daarover vanaf

14 dagen na dagtekening van dit arrest en, indien [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest heeft voldaan, te vermeerderen met € 82,- nasalaris en explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. D.H. de Witte en mr. W.F. Boele en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

18 september 2018.