Einde inhoudsopgave
Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/8.2.1
8.2.1 Voorgeschiedenis Nederlandse vrijstellingsregeling in relatie tot Europees jaarrekeningenrecht
mr. dr. J. van der Kraan, datum 01-01-2022
- Datum
01-01-2022
- Auteur
mr. dr. J. van der Kraan
- JCDI
JCDI:ADS648748:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Voor een uitgebreide studie van en toelichting op de totstandkoming van de Nederlandse groepsvrijstellingsregeling zij verwezen naar het proefschrift van Beckman, zie Beckman 1995.
Zie voor een uitgebreid overzicht van het jaarrekeningenrecht Asser/Maijer 2-III 2000, nr. 415. Voor de historie in het bijzonder zie met name De Jong & Nieuwe Weme 2006, paragraaf 1.2, p. 24-26.
Ingesteld bij beschikking van de minister van Justitie d.d. 8 april 1960, nr. 121/660, Stafafdeling Wetgeving, Stcrt. 13 april 1960/73.
Rapport Herziening van het ondernemingsrecht, Den Haag 1965.
Hoofdstuk IV van het Rapport Herziening van het ondernemingsrecht, Den Haag 1965.
Het aangenomen wetsvoorstel is te vinden in Stb. 1970/414.
Bij Koninklijk Besluit van 30 oktober 1970, Stb. 1970/533.
Eerste Richtlijn 68/151/EEG van de Raad van 9 maart 1968: “Eerste Richtlijn van de Raad van 9 maart 1968 strekkende tot het coördineren van de waarborgen, welke in de Lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 58 van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken (68/151/EEG).”
De inrichtingsvereisten golden volgens de Wet op de jaarrekening van ondernemingen voor de NV, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de landbouwkredietbank met coöperatief karakter. De vereisten moesten ervoor zorgen dat een verantwoord oordeel moest kunnen worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat van de onderneming, alsmede de solvabiliteit en de liquiditeit.
Openbaarmaking gold voor ‘open’ NV’s (artikel 42a Wetboek van Koophandel oud) en coöperaties met activa ter waarde van ten minste ƒ 3.000.000,-. Zie Beckman 1995, p. 26-27 voor een uitputtende opsomming van ‘open’ NV’s.
De accountantscontrole gold voor ‘open’ NV’s (artikel 42a Wetboek van Koophandel oud), NV’s met een geplaatst kapitaal van ten minste ƒ 500.000,- en coöperaties met activa ter waarde van ten minste ƒ 3.000.000,-.
Vanaf de invoering van de Wet op de jaarrekening van ondernemingen konden belanghebbenden met bezwaren tegen een vastgestelde of goedgekeurde jaarrekening de betrokken onderneming dagvaarden. Er werd een speciale en verkorte procedure bij de Ondernemingskamer geïntroduceerd: “Anderzijds is het van belang dat, wanneer er een geschil over een jaarrekening is, de zaak op korte termijn en met spoed kan worden behandeld. Dit is ook de achtergrond van artikel 33, derde lid, van de Wet op de jaarrekening van ondernemingen, dat het afzien van de conclusies van repliek en dupliek als regel stelt.” Kamerstukken II 1971/72, 11804, nr. 3 (memorie van toelichting).
Stb. 1971/286.
Kamerstukken II 1967/68, 9595, nr. 3, p. 16 (memorie van toelichting).
De gedachte van de minister bleek uit een departementaal voorontwerp voor de publicatieplicht van de BV: Wetsvoorstel 10689, nr. 4, p. 3 (memorie van toelichting).
Uniken Venema 1968, p. 235.
Het was echter niet geheel duidelijk welke vennootschap zich aansprakelijk moest stellen voor schulden aangegaan door de vennootschap die vrijgesteld werd van de publicatie- en inrichtingsverplichtingen die golden voor de jaarrekening. De vraag was of alleen de consoliderende rechtspersoon of alleen een van haar rechtstreekse deelnemingen de aansprakelijkheidsverklaring diende af te leggen, of dat zowel de consoliderende rechtspersoon als de rechtstreekse deelnemingen van de consoliderende rechtspersoon de verklaring dienden af te leggen. Er ontstond een levendige discussie in de literatuur waarbij een verscheidenheid aan interpretaties de revue passeerden. Zie o.a. Beckman 1995, p. 108; Van der Grinten 1971, p. 175; Sanders, Groeneveld & Burgert 1972, p. 277; Honée 1972, p. 201-205; Slagter 1972, p. 127-128 en Maeijer 1973, p. 122.
Vastgesteld bij de Wet van 12 mei 1960, Stb. 205; ingevoerd bij Invoeringswet Boek 2 BW van 8 april 1976, Stb. 228-229; in werking getreden op 26 juli 1976 bij Koninklijk Besluit 22 juni 1976, Stb. 242.
Stb. 1983/663.
Een bestudering van de ontwikkelingen in Nederland en Europa laat zien dat de Nederlandse wetgever zich slechts in beperkte mate heeft laten beïnvloeden door het Europese recht.1 De Nederlandse vijstellingsregeling was er bovendien eerder dan de Europese variant.
Het Nederlandse jaarrekeningenrecht is lange tijd weinig ontwikkeld gebleven en de regels die als jaarrekeningrechtelijk konden worden beschouwd, waren versnipperd over verschillende wetten en in verschillende regelingen terug te vinden.2 Voordat er specifieke wettelijke regelingen kwamen voor het jaarrekeningenrecht waren er slechts enkele losse bepalingen opgenomen in het Wetboek van Koophandel.3
De ontwikkeling van het jaarrekeningenrecht nam een vlucht toen de Commissie Herziening Ondernemingsrecht4 met haar rapport5 kwam. Dat rapport bevatte onder meer een voorontwerp van een wetsvoorstel inzake het jaarrekeningenrecht.6 Dit leidde tot de Wet op de jaarrekening van ondernemingen (WJO)7 welke wet op 1 mei 1971 in werking trad.8
Met de WJO werd in Nederland de Eerste richtlijn geïmplementeerd.9 Hiermee kwam de ontwikkeling van het jaarrekeningenrecht goed op gang. De WJO omvatte regelingen met betrekking tot de inrichting van de jaarrekening,10 de openbaarmaking,11 de accountantscontrole12 en regelingen omtrent procedures over jaarrekeningen.13
De eerste richtlijn bevatte nog geen groepsvrijstellingsregeling. Maar de Nederlandse wetgever introduceerde met de invoering van de WJO reeds de eerste groepsvrijstellingsregeling voor Nederland:
Artikel 13 WJO
Omtrent de ondernemingen waarin de onderneming rechtstreeks of middellijk voor meer dan de helft van het geplaatst kapitaal deelneemt, worden zo getrouw mogelijk alle inlichtingen verstrekt, die krachtens deze wet in de jaarrekening moeten voorkomen. Aan deze verplichting kan worden voldaan door in de toelichting op de jaarrekening der deelnemende onderneming een geconsolideerde jaarrekening dan wel afzonderlijke of samengevoegde jaarrekeningen van deze ondernemingen op te nemen.
Het vorige lid geldt niet voor een deelnemende onderneming waarvan het gehele kapitaal rechtstreeks of middellijk door een andere onderneming is verstrekt, welke reeds aan het voorschrift van het vorige lid voldoet.
Een onderneming waaromtrent de gegevens overeenkomstig het eerste lid reeds in de jaarrekening van een andere onderneming worden opgenomen en die haar jaarrekening niet ten kantore van het handelsregister behoeft neder te leggen, behoeft haar jaarrekening niet volgens de eisen van deze wet in te richten, indien al haar aandeelhouders of leden daarmede voor de afloop van het boekjaar hebben ingestemd.
De eerste groepsvrijstellingsregeling was opgenomen in artikel 13 lid 3 WJO. Dit artikel was geen lang leven beschoren. Op 3 mei 1971, twee dagen na de inwerkingtreding, werd het artikel alweer vervallen verklaard.14 De vrijstellingsmogelijkheden van dit artikel en daarmee ook het praktisch nut ervan werden te beperkt bevonden. Aan dat nut kon ook worden getwijfeld, aangezien de vrijstelling van artikel 13 WJO niet gold voor publicatieplichtige vennootschappen. De reden daarvan was dat aan het belang van derden om gedetailleerde gegevens van een vennootschap te verkrijgen zoveel waarde werd gehecht, dat de wetgever daar eigenlijk niet vanaf wilde stappen.15 Een belangrijk aspect ontbrak dan ook in de regeling van artikel 13 WJO, namelijk een compensatiemechanisme voor het gebrek aan inzicht dat bij derden ontstond vanwege de toepassing van de vrijstelling. Over een compensatiemechanisme werd al wel nagedacht. Het Europese recht gaf op dit vlak nog geen enkele sturing. Zo kwam het dat de eerste groepsvrijstellingsregeling een puur Nederlands product was. De Nederlandse wetgever had inmiddels de gedachte opgepakt dat in ruil voor het gebrek aan inzicht in de jaarcijfers een compenserende aansprakelijkheid moest worden afgegeven.16 Ook in de literatuur had dit idee reeds wortel geschoten.17
De opvolger van artikel 13 WJO was artikel 38a WJO. Artikel 38a WJO luidde als volgt:
Artikel 38a WJO
Een onderneming die tot een groep ondernemingen behoort en waaromtrent gegevens in de vorm van een geconsolideerde of samengevoegde jaarrekening reeds in de jaarrekening van een andere onderneming worden opgenomen, behoeft haar jaarrekening niet volgens de eisen van deze wet in te richten, indien al haar aandeelhouders of leden daarmede voor de afloop van het boekjaar hebben ingestemd.
Het vorige lid is niet van toepassing indien:
er van de onderneming aandeelbewijzen of schuldbrieven aan toonder, dan wel certificaten aan toonder van aandelen of schuldbrieven in omloop zijn;
Aandeelbewijzen of schuldbrieven der onderneming of certificaten daarvan zijn opgenomen in de prijscourant van enige, door ons aan te wijzen beurs;
Het bedrijf der onderneming geheel of ten dele bestaat uit het opnemen van gelden van derden of de onderneming het verzekeringsbedrijf uitoefent, tenzij de laatste zin van artikel 36, eerste lid, voor haar geldt.
Is een onderneming verplicht tot nederlegging van haar jaarrekening ten kantore van het handelsregister, dan vindt het eerste lid slechts toepassing, indien een rechtspersoon overeenkomstig de volgende leden zich hoofdelijk voor de door de onderneming aangegane schulden aansprakelijk heeft gesteld, of indien de onderneming haar werkterrein haar werkterrein uitsluitend of nagenoeg uitsluitend buiten het grondgebied van de lidstaten der Europese Gemeenschappen heeft.
De verklaring van aansprakelijkheidstelling, als bedoeld in het vorige lid, kan slechts worden afgelegd door de rechtspersoon in wiens jaarrekening de gegevens van de onderneming zijn opgenomen, en, indien dit in de vorm van een samengevoegde jaarrekening is geschied, tevens door de rechtspersonen waarin deze rechtstreeks deelneemt.
Een rechtspersoon stelt zich hoofdelijk aansprakelijk door nederlegging van een daartoe strekkende verklaring, ter inzage van een ieder, ten kantore van het handelsregister waar de onderneming is ingeschreven. De hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden opgeheven door intrekking van deze verklaring; de intrekking geschiedt door nederlegging van een daartoe strekkende mededeling ter inzage van een ieder ten kantore van het handelsregister, bedoeld in de vorige zin. De opheffing van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon geldt niet voor schulden, voortvloeiende uit een rechtsverhouding tussen de onderneming en een schuldeiser, welke is aangegaan voordat de rechtspersoon jegens die schuldeiser een beroep op intrekking van zijn verklaring van medeaansprakelijkheid kan doen.
De balans van een onderneming als bedoeld in het derde lid, bevat in elk geval de som der vaste activa, de som der vlottende activa, het bedrag van het eigen vermogen, het bedrag van het vreemd vermogen op lange termijn en het bedrag van het vreemd vermogen op korte termijn. De winst- en verliesrekening bevat in elke geval de vermelding van het bedrijfsresultaat en van het saldo der overige baten en lasten.
Deze nieuwe bepaling voorzag in een vrijstellingsregeling die ook beschikbaar was voor publicatieplichtige vennootschappen. In de leden 3 en 4 van artikel 38a WJO was het daarbij behorende compensatiemechanisme opgenomen. In deze leden werd bepaald dat de consoliderende vennootschap zich aansprakelijk diende te stellen voor de schulden van de vrij te stellen vennootschap.18 De vrijwillige hoofdelijke aansprakelijkheid die de consoliderende rechtspersoon op zich nam, was uitsluitend bedoeld om schuldeisers voor het gebrek aan inzicht te compenseren.
In 1976 werd een groot deel van de bepalingen uit de WJO al dan niet in gewijzigde vorm overgeheveld naar Boek 2 BW.19 Het groepsregime verhuisde van artikel 38a WJO naar artikel 2:343 BW en de regeling onderging enkele wijzigingen. Artikel 2:343 BW (oud) luidde als volgt:
Artikel 2:343 BW (oud)
Een rechtspersoon die tot een groep ondernemingen behoort en waaromtrent gegevens in de vorm van een geconsolideerde of samengevoegde jaarrekening reeds in de jaarrekening van een andere rechtspersoon als bedoeld in artikel 306 van dit Boek worden opgenomen, behoeft haar jaarrekening niet volgens de eisen van deze wet in te richten, indien al haar aandeelhouders of leden daarmede voor de afloop van het boekjaar hebben ingestemd.
Het vorige lid is niet van toepassing indien:
er van de rechtspersoon aandeelbewijzen of schuldbrieven aan toonder, dan wel certificaten aan toonder van aandelen of schuldbrieven in omloop zijn;
aandeelbewijzen of schuldbrieven van de rechtspersoon of certificaten daarvan zijn opgenomen in de prijscourant van enige, door ons aan te wijzen beurs;
het bedrijf van de rechtspersoon geheel of ten dele bestaat uit het opnemen van gelden van derden of de rechtspersoon het verzekeringsbedrijf uitoefent, tenzij de laatste zin van artikel 342 lid 1 van dit boek voor haar geldt.
Is een rechtspersoon verplicht tot nederlegging van haar jaarrekening, onderscheidenlijk haar balans, ten kantore van het handelsregister, dan vindt het eerste lid slechts toepassing, indien:
de in het eerste lid bedoelde andere rechtspersoon eveneens is verplicht tot nederlegging van haar jaarrekening, onderscheidenlijk haar balans ten kantore van het handelsregister, en
een verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van de rechtspersoon overeenkomstig de volgende leden is afgelegd, tenzij de rechtspersoon haar werkgebied uitsluitend of nagenoeg uitsluitend buiten het grondgebied van de lidstaten der Europese Gemeenschappen heeft.
Een verklaring van aansprakelijkheidstelling, als bedoeld in het vorige lid, kan slechts worden afgelegd door de rechtspersoon in wier jaarrekening de gegevens van de rechtspersoon waarvoor de aansprakelijkstelling geschiedt zijn opgenomen, of, indien dit in vorm van een samengevoegde jaarrekening is geschied, door de rechtspersoon waarin deze rechtstreeks deelneemt.
Een rechtspersoon stelt zich hoofdelijk aansprakelijk door nederlegging van een daartoe strekkende verklaring, ter inzage van een ieder, ten kantore van het handelsregister waar de rechtspersoon waarvoor de aansprakelijkstelling geschiedt, haar woonplaats heeft. De hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden opgeheven door intrekking van deze verklaring; de intrekking geschiedt door nederlegging van een daartoe strekkende mededeling ter inzage van een ieder ten kantore van het handelsregister, bedoeld in de vorige zin. De opheffing van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon geldt niet voor schulden, voortvloeiende uit een rechtsverhouding tussen de rechtspersoon waarvoor de aansprakelijkstelling geschied is en een schuldeiser, welke is aangegaan voordat de rechtspersoon jegens die schuldeiser een beroep op intrekking van haar verklaring van mede-aansprakelijkheid kan doen.
De balans van een rechtspersoon waarop het derde lid van toepassing is, bevat in elk geval de som der vaste activa, de som der vlottende activa, het bedrag van het eigen vermogen, het bedrag van het vreemd vermogen op lange termijn en het bedrag van het vreemd vermogen op korte termijn. De winst- en verliesrekening bevat in elke geval de vermelding van het bedrijfsresultaat en van het saldo der overige baten en lasten.
De voornaamste wijziging was dat de consoliderende vennootschap zelf publicatieplichtig moest zijn om een publicatieplichtige vennootschap te kunnen vrijstellen. De groepsvrijstelling verhuisde enkele jaren later nog een keer. Vanaf 1 januari 1984 is de groepsvrijstelling terug te vinden in artikel 2:403 BW:20
Artikel 2:403 BW
Een tot een groep behorende rechtspersoon behoeft de jaarrekening niet overeenkomstig de voorschriften van deze titel in te richten, mits:
de balans in elk geval vermeldt de som van de vaste activa, de som van de vlottende activa, en het bedrag van het eigen vermogen, van de voorzieningen en van de schulden, en de winst- en verliesrekening in elk geval vermeldt het resultaat uit de gewone bedrijfsuitoefening en het saldo der overige baten en lasten, een en ander na belastingen;
de leden of aandeelhouders na de aanvang van het boekjaar en voor de vaststelling van de jaarrekening schriftelijk hebben verklaard met afwijking van de voorschriften in te stemmen;
de financiële gegevens van de rechtspersoon door een andere rechtspersoon of vennootschap zijn geconsolideerd in een geconsolideerde jaarrekening waarop krachtens het toepasselijke recht de verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen, richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen, tot wijziging van richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad (PbEU 2013, L 182) of een der beide richtlijnen van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële instellingen dan wel van verzekeringsondernemingen van toepassing is;
de geconsolideerde jaarrekening, voor zover niet gesteld of vertaald in het Nederlands, is gesteld of vertaald in het Frans, Duits of Engels;
de accountantsverklaring en het bestuursverslag, zijn gesteld of vertaald in de zelfde taal als de geconsolideerde jaarrekening;
de onder c bedoelde rechtspersoon of vennootschap schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden; en
de verklaringen, bedoeld in de onderdelen b en f zijn neergelegd ten kantore van het handelsregister alsmede, telkens binnen zes maanden na de balansdatum of binnen een maand na een geoorloofde latere openbaarmaking, de stukken of vertalingen, genoemd in de onderdelen d en e.
Zijn in de groep of het groepsdeel waarvan de gegevens in de geconsolideerde jaarrekening zijn opgenomen, de in lid 1 onder f bedoelde rechtspersoon of vennootschap en een andere nevengeschikt, dan is lid 1 slechts van toepassing, indien ook deze andere rechtspersoon of vennootschap een verklaring van aansprakelijkstelling heeft afgelegd; in dat geval zijn lid 1 onder g en artikel 404 van overeenkomstige toepassing.
Voor een rechtspersoon waarop lid 1 van toepassing is, gelden de artikelen 391 tot en met 394 niet.
Dit artikel is niet van toepassing op rechtspersonen als bedoeld in artikel 398 lid 7.