10.2 Verschillende opvattingen becommentarieerd

De omzetting van winst en agioreserves in aandelen is al decennialang een aanvaard verschijnsel. Ook is dit fenomeen al langere tijd onderwerp van theorievorming. Wat voor conversie van een agioreserve opgaat, gaat in beginsel ook op voor de conversie van andere reserves. Omdat het begrip van het juridisch mechanisme waarbij winst en reserves in aandelen worden omgezet naar ik meen essentieel is om te kunnen beredeneren aan welke voorwaarden dan wel beperkingen conversie onderhevig zou kunnen zijn, ga ik wat uitgebreider in op de gedachtenvorming op dit punt door de jaren heen. Als startpunt neem ik de Wet van 2 juli 19281 die een herziene regeling van de NV betrof. De artikelen van die wet werden in het Wetboek van Koophandel opgenomen.

Artikel 41b WvK zoals het toen kwam te luiden stond onder voorwaarden toe de winst te besteden voor een gehele of gedeeltelijke teruggave van hetgeen op aandelen was gestort en luidde als volgt:

‘Geheele of gedeeltelijke teruggave van hetgeen op aandeelen is gestort is geoorloofd, indien en voor zooverre er zuivere winst is en indien tevens in de akte van oprichting is voorzien in welke mate en op welke wijze zulks zal kunnen geschieden.’

De Kat schrijft hierover2 aan de vooravond van de beurskrach op de New Yorkse Effectenbeurs, dat een leemte in artikel 41b WvK is, dat geen regeling is gegeven voor een analoge wijze van besteding3 van de winst, namelijk voor wat doorgaans wordt aangeduid als storting op aandelen ten laste van de winst.4 Dat is, zo meent De Kat, jammer omdat deze aanwending van de winst voor de aandeelhouders gunstig kan zijn terwijl de NV bij deze wijze van winstbesteding geen gelden behoeft uit te keren, hetgeen dus ook gunstig is voor de liquiditeitspositie van de vennootschap.

Artikel 38a WvK luidde (voor zover hier relevant):

‘Een aandeelhouder kan niet ontheven worden van de verplichting tot volledige storting van het bedrag van zijn aandeel (…). Ten aanzien van de verplichting tot storting op een aandeel heeft nimmer schuldvergelijking plaats.’

De Kat meent dat het geven van kwijting voor de storting zonder dat deze heeft plaatsgevonden gelijk moet worden gesteld met de ontheffing van de stortingsverplichting die artikel 38a WvK verbood. Hij lost dit op door een schuldvergelijking te construeren waarbij de vennootschap haar verplichting tot het doen van een dividenduitkering verrekent met de vordering op de aandeelhouder tot volstorting van de door de vennootschap uitgegeven aandelen. Weliswaar zat daarbij de tekst van artikel 38a WvK in de weg, in die zin dat dit artikel bepaalde dat ten aanzien van de storting op een aandeel nimmer schuldvergelijking zou plaatsvinden, maar daar stapt hij over heen. De vennootschap wordt hier immers niet benadeeld, zo redeneert hij, nu zij het dividend onder zich kan houden en zich zo bij voorbaat verzekert van de voldoening van de stortingsplicht. Hij meent dat de bepaling ertoe strekt dat de aandeelhouder zich niet op schuldvergelijking zou mogen beroepen en dat de bepaling ook dienovereenkomstig zou hebben moeten luiden. Met het argument dat ook andere bepalingen wel onnauwkeurig zijn geredigeerd schept hij zo de ruimte om te komen tot zijn schuldvergelijkingstheorie.

De theorie van De Kat en zijn uitleg van artikel 38a WvK is verrassend modern. Zijn uitleg van artikel 38a WvK, tweede zin is het uitgangspunt van de huidige artikelen 2:80 lid 4 BW en 2:191 lid 3 BW: de aandeelhouder is niet eenzijdig bevoegd tot verrekening van zijn schuld uit hoofde van de stortingsplicht. Alleen de vennootschap kan zich op verrekening beroepen. Een echte verrekening zou echter alleen mogelijk zijn indien de aandeelhouders een opeisbare vordering op de vennootschap zouden hebben. Die zou pas ontstaan als er een besluit tot uitbetaling van het dividend door middel van de schuldvergelijking/verrekening gekoppeld zou worden aan een besluit tot uitgifte. Verrekening zou dan mogelijk zijn in het geval van stockdividend. Uitgifte ten laste van reserves, in het bijzonder als het niet-uitkeerbare reserves betreft, zoals een reserve deelnemingen en een herwaarderingsreserve waarvan de wet bepaalt dat deze in kapitaal kunnen worden omgezet, kan hier echter niet mee worden verklaard.

Scheltema5 vraagt zich in 1931 af of de bijschrijving uit de winst op niet volgestorte bestaande aandelen en de uitgifte van bonusaandelen,6 hoewel in de belastingwetten herhaaldelijk vermeld,7 wel rechtsgeldig zijn. Scheltema bestrijdt het standpunt dat die bijschrijving uit de winst op grond van de tekst van 38a WvK niet mogelijk zou zijn. Hij meent dat die opvatting hoogst onpraktisch en onjuist is. Waar het stockdividend betreft meent hij dat de vennootschap over die winst immers de vrije beschikking heeft. De vennootschap belet niets, zo meent hij, te bepalen dat die winst aan de aandeelhouder in deze vorm van door de vennootschap nieuw uit te geven aandelen ten goede zal komen of als storting op bestaande, nog niet volgestorte aandelen. Van een ontheffing van stortingsplicht is daarbij zijns inziens geen sprake. De storting wordt immers verricht, zij het niet door de aandeelhouder zelf. Maar dat vereiste is nergens gesteld, zo meent hij.8 Scheltema ziet de uitgifte van aandelen en bijschrijving op niet volgestorte aandelen uit de winst als een uitkering door de NV van haar winst aan haar aandeelhouders, in de vorm van een storting op de aandelen door de NV zelf ten laste van haar eigen winst voor de aandeelhouders. Er is dan ook, zo redeneert hij, geen sprake van een ontheffing van de stortingsplicht van aandeelhouders, maar juist van een nakoming van de stortingsplicht door de NV voor de aandeelhouders.9

Scheltema meent dus dat door een uitgifte van aandelen ten laste van winst, de vennootschap als het ware de stortingsplicht van de aandeelhouder voldoet. Anders dan De Kat lijkt hij daarmee aan een precieze juridische duiding van het fenomeen voorbij te gaan, maar lijkt hij dit meer als een samenstel van gebeurtenissen te zien die tot een aanvaardbare economische uitkomst leiden, namelijk dat ieder het zijne heeft gekregen: de aandeelhouder heeft volgestorte aandelen verkregen en de vennootschap heeft geen winst uitgekeerd en terugontvangen, maar heeft de betreffende bedragen behouden en administreert de herkomst van deze gelden niet langer als winst maar als verschaft kapitaal.

Van der Heijden10 meent dat bijschrijving van storting op aandelen ten laste van het winstaandeel van de betreffende aandeelhouder ten voordele van de vennootschap is nu de toekenning van aandelen in plaats van winst het geplaatste kapitaal verhoogt en daarmede ‘het bedrag der duurzaam in stand te houden vennootschappelijke middelen’. Dit is niet een ontheffing van de stortingsplicht, en daarmee niet in strijd met het verbod van artikel 38a WvK. Hoe hij deze bijschrijving in juridische zin precies ziet, is niet helemaal duidelijk. Hij lijkt hier De Kat en Scheltema te volgen.11 Overigens constateert Van der Heijden dat De Wet op de inkomstenbelasting 1914 bonusaandelen als dividend beschouwt hetgeen hem lijkt te sterken in de aanvaarding van deze economische realiteit.

Star Busmann en Zevenbergen12 lijken eveneens de zienswijze van Scheltema te volgen en lijken ook voorbij te gaan aan een verdere benoeming van wat precies het juridische mechanisme is door middel waarvan winst tot kapitaal wordt. Zij volstaan met de vaststelling dat winst wordt omgezet in kapitaal wanneer aan een aandeelhouder bonusaandelen worden uitgereikt. Zij menen dat het niet relevant is uit welk bron de winst is voortgesproten, uit het bedrijf (bedrijfswinst), uit agio (agioreserve), of anderszins, onverschillig ook of de winst op de balans tot uitdrukking is gebracht of niet (zichtbare of geheime reserves).

Van der Grinten13 neemt de hierboven weergegeven omschrijving van ‘bijschrijving en uitreiking van bonusaandelen’ van Van der Heijden over. Hij meent dat met ‘ontheffing’ moet worden gelijkgesteld ‘bijschrijving in de zin van kwijting op het niet volgestorte aandeel, zonder dat betaling heeft plaatsgevonden’. Bijschrijving, waarbij boven het kapitaal aanwezig vermogen van de NV voor ‘storting’ wordt aangewend, valt, zo meent hij, daaronder niet. Wel noemt hij nog de compensatietheorie zoals door De Kat naar voren gebracht, maar hij duidt deze als eigensoortig. De uitgifte van aandelen ten laste van de winst en de storting daarop kan, zo meent hij, worden beschouwd als een uitgifte van aandelen, waarvan de volstorting geschiedt door compensatie met de aanspraken van aandeelhouders op de winst. Het bijzondere van deze compensatie is, zo constateert hij, dat de aandeelhouders geen opeisbare vordering op de winst hebben. Overigens definieert Van der Grinten in de druk van 1950 bonusaandelen als aandelen aan aandeelhouders uitgereikt ter vervanging van hun aanspraken op, boven het bedrag van het geplaatst kapitaal aanwezig, vermogen van de vennootschap. Deze aanspraken kunnen zijn ontstaan, zo schrijft hij, uit bedrijfswinst, doch ook uit buitengewone vennootschappelijke operaties, zoals het opheffen van reserves of kapitaalsuitgifte met beding van agio. De uitreiking van bonusaandelen is een vorm van dividend. Het dividend in dezen vorm noemt hij stockdividend. In de druk uit 1955 reserveert hij de term ‘stockdividend’ voor aandelen die in plaats van winst over een boekjaar in contanten worden uitgegeven.

Onder verwijzing naar dit laatste citaat van Van der Grinten merkt Uniken Venema14 begin jaren zestig van de vorige eeuw op dat van een compensatie in de eigenlijke betekenis geen sprake is, omdat de vordering van aandeelhouders niet, zoals voor compensatie is vereist, opeisbaar is. Hij wijst nadrukkelijk de theorie af dat een besluit tot uitgifte van aandelen ten laste van de winst twee aspecten omvat, te weten (i) een besluit tot het doen van een uitkering in geld aan de aandeelhouders; en (ii) een besluit tot uitgifte van aandelen, waarbij het recht op de uitkering in geld wordt gecompenseerd met de stortingsplicht, welke vorderingen op een ondeelbaar moment opeisbaar zijn. Hij meent dat deze theorie op zijn minst genomen zeer gekunsteld is en over het algemeen ongetwijfeld niet in overeenstemming met hetgeen de bij een besluit tot uitgifte van bonusaandelen of van stockdividend betrokken personen voor ogen hebben gehad. Deze personen hebben immers in het geheel niet de bedoeling te besluiten tot het doen van een uitkering in geld, zo meent hij. Integendeel, zij willen bepaalde activa van de vennootschap onder ‘de kapitaalsklem’ plaatsen, als gevolg waarvan uitkering in de toekomst praktisch gesproken juist onmogelijk zal worden. Hoe de uitgegeven aandelen precies tot volgestorte aandelen worden lijkt ook Uniken Venema in het midden te laten.15

Völlmar 16 steekt het iets anders in. Hij meent dat het gaat om het doen van afstand van aanspraken. Hij omschrijft bonusaandelen als: ‘aandelen welke aan hen die reeds aandeelhouder zijn worden uitgereikt zonder enige storting in contanten of in natura hunnerzijds, doch ter vervanging van hun aanspraken op een reserve of ander surplus van het vermogen of het geplaatste kapitaal (de storting op de aandelen geschiedt dus als het ware door het doen van afstand van die aanspraken).’ Met de uitgifte van bonusaandelen wordt bereikt dat geldmiddelen ten aanzien waarvan vroeg of laat besloten kan worden tot uitkering, onder het geplaatste kapitaal worden gebracht en derhalve voor de vennootschap behouden blijven.

Ook Völlmar beschouwt de uitgifte en storting van aandelen ten laste van de winst dus als een geheel waarmee uiteindelijk zowel de ontvangende aandeelhouder als de vennootschap gediend zijn en het hunne hebben ontvangen, zonder verder in te gaan op wat er nu precies gebeurt.

Van der Grinten maakt in de zevende druk van het Handboek17 een helder onderscheid tussen bonusaandelen en stockdividend zoals wij dat ook nu nog hanteren. Bonusaandelen omschrijft hij als aandelen die aan aandeelhouders worden uitgegeven ter vervanging (de term ‘compensatie’ wordt mogelijk opzettelijk vermeden) van hun aanspraken op, boven het bedrag van het gestorte kapitaal aanwezige, vermogen van de NV. Deze aanspraken kunnen zijn ontstaan uit bedrijfswinst, maar ook uit buitengewone vennootschappelijk operaties, zoals herwaardering of uitgifte van aandelen waarbij agio wordt bedongen. De als stockdividend of bonus uitgegeven aandelen gelden als volgestorte aandelen. Het besluit tot uitgifte houdt in, zo betoogt hij, dat de NV een gedeelte van haar vermogen ter beschikking stelt van aandeelhouders in deze vorm, dat dit gedeelte wordt getransformeerd in aandelenkapitaal. Theoretisch is denkbaar, dat het bedrag van het bonusaandeel slechts gedeeltelijk wordt gekweten uit het vermogen van de NV en dat op de verkrijger een restantstortingsplicht komt te rusten.

Deze gedachtegang is modern in die zin dat rechtstreeks van een transformatie van vermogen in aandelenkapitaal wordt gesproken, al wordt nog wel melding gemaakt van kwijting. Overigens merk ik op dat Van der Grinten meent dat slechts tot uitgifte van bonusaandelen kan worden overgegaan voor zover het vermogen van de vennootschap groter is dan het gestorte kapitaal. Het lijkt hem echter niet alleen om vrij uitkeerbare reserves te gaan, want hij vat ook een herwaarderingsreserve onder in aandelenkapitaal om te zetten eigen vermogen. Ook de term compensatie of verrekening noemt hij niet, mogelijk omdat deze begrippen tekortschieten nu niet alle reserves die in aandelenkapitaal kunnen worden omgezet uitkeerbaar zijn. Wel houdt hij vast aan het uitgangspunt dat de uitgifte van bonusaandelen een ‘vervanging van aanspraken’ in algemenere zin zou moeten betreffen, hetgeen wellicht te herleiden valt tot de compensatietheorie waarop zijn algemener geformuleerde ‘vervanging van aanspraken’ is geënt.

In de achtste tot en met de elfde druk wordt door Van der Grinten geen noemenswaardige wijziging in deze visie gebracht. In de twaalfde druk18 wordt nog duidelijker tot uitdrukking gebracht dat op bonusaandelen geen storting in de gangbare zin plaatsvindt nu daarin bonusaandelen worden omschreven als aandelen aan aandeelhouders uitgereikt ten laste van het eigen vermogen van de vennootschap waarop inbreng door de verkrijger niet plaatsvindt. Algemeen wordt aangenomen, zo schrijft Van de Grinten, dat dit niet in strijd is met de wet. De uitgifte van bonusaandelen maakt reserves van de vennootschap – het verschil tussen het eigen vermogen en het kapitaal – tot kapitaal.

Guelen en Banz grijpen terug op oudere theorieën19. Zij onderscheiden bij de uitgifte van bonusaandelen ten laste van de agio reserve drie stappen. De eerste stap is het besluit tot opheffing en uitkering van de agio-reserve aan de aandeelhouders. Er ontstaat een vorderingsrecht van de aandeelhouders op de vennootschap. De tweede stap is het besluit tot uitgifte van aandelen. Hier ontstaat een verplichting van de aandeelhouders tot storting. De derde stap is de voldoening aan de stortingsplicht door ofwel verrekening of door inbreng van hun vordering. Al deze stappen worden geacht gelijktijdig te worden gezet bij een en hetzelfde besluit.

Een mijns inziens achterhaalde theorie die de uitgifte van aandelen ten laste van een uitkeerbare reserve construeert door vorderingsrechten over en weer tussen aandeelhouder en vennootschap te creëren waarna vervolgens tot verrekening kan worden overgegaan. Dit is niet onmogelijk voor uitkeerbare reserves (en alleen dan nog voor zover deze uitkeerbaar zijn) maar de theorie schiet tekort voor de omzetting van andere, niet uitkeerbare reserves in kapitaal. De wijze waarop die reserves in kapitaal kunnen worden omgezet kan mijns inziens, omgekeerd, worden toegepast op de uitgifte van aandelen ten laste van de agioreserve.

In navolging van Van Schilfgaarde20, schrijven Schoonbrood, Winter en Wezeman21 dat bij omzetting van winst of reserves in aandelen – aangeduid als stockdividend, respectievelijk bonusaandelen – de aandelen niet worden ‘genomen’ maar krachtens het besluit tot omzetting worden verkregen. Dat onderscheid lijkt te worden ingegeven door het vereiste dat bij ‘het nemen van het aandeel’ daarop moet worden gestort, van welke stortingsplicht een aandeelhouder niet geheel of gedeeltelijk kan worden ontheven (2:80/191 BW). Storting in de zin van de wet vindt ten aanzien van stockdividend of bonusaandelen naar hun mening niet plaats. Van een uitkering in eigenlijke zin is bij deze figuur geen sprake. De aandeelhouder ontvangt een sigaar uit eigen doos, het vermogen van de vennootschap verandert niet en de waarde van alle aandelen neemt door de uitgifte proportioneel af doordat de indirecte gerechtigdheid tot het ongewijzigde vermogen van de vennootschap over meer aandelen wordt verdeeld. Wel zijn zij van mening dat niettemin artikel 2:105 BW in zoverre toepassing vindt op dit soort uitkeringen dat zij alleen ten laste kunnen worden gebracht van de vrije winst dan wel ten laste van een vrije reserve, zoals bijvoorbeeld de agioreserve. Dat is echter niet het geval, zo menen zij, indien het omzetting betreft van de herwaarderingsreserve (2:390 lid 2 BW) en de reserves niet-uitkeerbare winst deelneming (2:389 lid 6 BW). Ten aanzien van de uitgifte van stockdividend of bonusaandelen kan worden gezegd dat de aldus uitgegeven aandelen zijn ‘volgestort’ door inhouding van winst of duurzame binding aan de vennootschap van reserves. Het resultaat is in elk geval dat het, voor zover het een NV betreft, in de vorm van kapitaal aan de vennootschap gebonden vermogen wordt verhoogd.22

Ook Schoonbrood, Winter en Wezeman wijden geen diepere beschouwingen aan wat er precies gebeurt als aandelen worden uitgegeven ten laste van winst of reserves. Zij menen dat ten aanzien van stockdividend of bonusaandelen geen stortingsplicht bestaat. De aldus uitgegeven aandelen zijn volgestorte aandelen, zonder dat daarop is gestort. Zij lijken dit als een eigensoortige wijze van uitgifte te beschouwen. Opvallend is dat hier ten aanzien van de conversie van de herwaarderingsreserve en de reserve niet-uitkeerbare winst deelneming de kapitaalstoets bij de NV niet wordt aangelegd. Een reden wordt niet gegeven. Mogelijk is de reden dat de desbetreffende bijzondere wettelijke regelingen slechts spreken van de mogelijkheid deze reserves in kapitaal om te zetten.

Bier23 ziet in de uitgifte van stockdividend waarbij de aandelen ten laste van de agio worden uitgegeven (stockdividend wordt in de praktijk niet zelden ten laste van een agioreserve uitgegeven, waarna de gemaakte winst wordt toegevoegd aan de reserve niet verdeelde winsten) de figuur van afstand om baat: een aandeelhouder doet afstand van zijn recht op dividend in contanten en verkrijgt volgestorte aandelen in het kapitaal van de vennootschap waarin het op de aandelen gestorte bedrag is begrepen alsook, indirect, een recht op de uitkeerbare reserves van de vennootschap.

Afstand om baat valt naar ik meen te beschouwen als een variant op de compensatietheorie, die echter als voordeel heeft dat hierdoor voorbij kan worden gegaan aan het probleem dat voor verrekening aan bepaalde eisen dient te worden voldaan, om te beginnen aan de eis dat er twee opeisbare vorderingen tegenover elkaar staan. De ‘baat’ voor de aandeelhouder die afstand heeft gedaan van zijn recht op betaling van zijn dividend in contanten kan worden ingevuld door hetgeen de aandeelhouder en de vennootschap hieromtrent overeenkomen, hetgeen meer ruimte biedt om deze tegenprestatie van de vennootschap vorm te geven. Afstand is ingevolge artikel 6:160 BW een wijze van tenietgaan van verbintenissen. Afstand is naar ik meen dan ook alleen denkbaar in het geval de aandeelhouder een vorderingsrecht jegens de vennootschap heeft. Daarvan zal echter niet altijd sprake zijn.

Maeijer24 omschrijft bonusaandelen als aandelen die worden uitgegeven ten laste van het aanwezige vermogenssurplus boven het geplaatste kapitaal, ten laste van de reserves, zonder dat op de ontvangers rechtstreeks een volstortingsplicht komt te rusten. Hieraan wordt, zo meent hij, immers voldaan doordat een gedeelte van het vermogenssurplus door de uitgifte wordt omgezet in geplaatst kapitaal. Stockdividend omschrijft hij als uitkering van aandelen ten laste van de in een bepaald boekjaar gemaakte winst. Ook hier ontstaat geen rechtstreekse volstortingsplicht, want het uitgegeven aandeel is van meet af aan volgestort door de gemaakte winst die daar tegenover staat. Elders schrijft Maeijer dat bij uitgifte van bonusaandelen de artikelen 2:94b BW en 2:204b BW niet van toepassing zijn. Er vindt geen inbreng plaats nu de stortingsplicht wordt voldaan door omzetting van een reserve in kapitaal.25

Van Solinge en Nieuwe Weme26 volgen Maeijer en omschrijven bonusaandelen als aandelen die worden uitgegeven ten laste van het aanwezige vermogenssurplus boven het geplaatste kapitaal (de reserves). Stockdividend omschrijven zij als aandelen die worden uitgegeven (‘uitgekeerd’) ten laste van de in een bepaald boekjaar gemaakte winst. Bij de uitgifte van bonusaandelen en bij stockdividend komt, zo menen ook zij, op de ontvangers van de aandelen geen stortingsplicht te rusten. De aandelen worden volgestort doordat een gedeelte van de reserves of de gemaakte winst wordt omgezet in geplaatst kapitaal. Door de uitgifte van bonusaandelen wordt de intrinsieke waarde van de reeds uitstaande aandelen kleiner, omdat er meer aandelen komen te staan tegenover het totale aanwezige vermogen. Een bonusaandeel wordt, als het ware verbrokkeld, ook wel uitgereikt in de vorm van scrips; tegen de inlevering van een bepaald aantal scrips (coupons) ontvangt men zo’n aandeel. Uitkering van aandelen bij wege van stockdividend vindt gewoonlijk plaats tegen inlevering van een bepaald aantal dividendbewijzen. Een dergelijke uitgifte valt, zo menen zij, onder het regime van artikel 2:105/216 BW betreffende winstuitkering. Voorts zijn ook zij van mening dat bij omzetting van winst of reserves in kapitaal (stockdividend, bonusaandelen) de inbrengcontrole van artikel 2:94b/204b BW niet van toepassing is. Er vindt geen inbreng plaats. De stortingsplicht wordt voldaan door omzetting in kapitaal.27

Zozeer is de uitgifte van bonusaandelen en de uitkering van stockdividend algemeen aanvaard, dat aan een verdere juridische verklaring van het mechanisme geen behoefte bestaat, zo lijkt het deze gezaghebbende handboeken lezend. Opvallend is dat Van Solinge en Nieuwe Weme van mening zijn dat ook voor de BV stockdividend onder het regime van winstuitkering van artikel 2:216 BW valt. Ik meen dat dit niet het geval is nu er bij de uitgifte van stockdividend geen gelden uit de vennootschap vloeien en er dus geen gevolgen voor het betalingsvermogen van de vennootschap zijn. Echter, de enigszins raadselachtige tekst van artikel 2:216 lid 11 BW zou het tegendeel kunnen doen vermoeden nu daarin wordt bepaald dat alleen artikel 2:216 lid 3 BW niet van toepassing is op uitkeringen in de vorm van aandelen in het kapitaal van de vennootschap of bijschrijvingen op niet volgestorte aandelen. Dit lijkt te impliceren dat artikel 2:216 BW voor het overige wel van toepassing zou zijn. Ook voor de NV echter lijkt mij de uitkeringsregeling op de uitgifte van bonusaandelen niet van toepassing.28

Kroeze 29 merkt ten aan zien van het uitkeren van winst in de vorm van nieuwe aandelen in het kapitaal van een NV (stockdividend) op dat de anders in geld of in andere activa dan geld uitgekeerde winst door de uitgifte van stockdividend binnen de vennootschap blijft. Zodra de ‘omzetting’ in aandelen heeft plaatsgevonden, stijgt het aandelenkapitaal waarbij de storting geacht wordt plaats te vinden door overboeking uit de voor de in geld uitkeerbare beschikbare winst (dividend).

Doordat Kroeze spreekt van ‘geacht wordt plaats te vinden’ lijkt ook hij de realiteit van de uitkering van stockdividend te aanvaarden en geen verdere juridische verklaring van het fenomeen te zoeken.

Boschma30 schrijft dat de termen ‘stockdividend’ en ‘bonusaandelen’ worden gebruikt in de situatie waarin een aandeelhouder van de vennootschap aandelen ontvangt, veelal nieuw uitgegeven, waarvoor de aandeelhouder niet hoeft te betalen. Hoewel in de praktijk de termen door elkaar worden gebruikt duidt stockdividend op het geval dat de aandeelhouder in plaats van een dividend in contanten, aandelen in de vennootschap ontvangt. De stortingsplicht van de aandeelhouder wordt dan als het ware verrekend met het hem toekomende dividend. Een bonusaandeel beschrijft zij als een gelijksoortige figuur, waarbij echter de uitkering veelal ten laste van een reserve wordt gebracht, welke dan wordt verrekend met de stortingsplicht.

Ook Boschma geeft geen precieze uitleg. Zij spreekt van ‘als het ware verrekend’. Niet echt verrekend dus. Ten aanzien van bonusaandelen lijkt zij terug te grijpen op verrekening als zodanig en daarmee op de klassieke verrekeningstheorie zoals Guelen en Banz die ook construeren, welke in ieder geval tekortschiet als het gaat om de uitgifte van aandelen ten laste van niet uitkeerbare reserves.

De uitspraak van Rechtbank Rotterdam van 13 juli 199531 mag in deze opsomming niet ontbreken. In het geding was de door de curator gevorderde verplichting van een aandeelhouder om diens aandelen, die ten laste van de onverdeelde winst van een inmiddels gefailleerde vennootschap zijn uitgegeven, alsnog vol te storten. Aanvankelijk was de bedoeling dat deze aandelen ten laste van de agioreserve zouden worden volgestort. Toen deze er echter niet bleek te zijn is het bedrag dat met de uitgifte van de nieuwe aandelen was gemoeid ten laste van een reserve onverdeelde winst gebracht. De curator meende dat de aandelen niet zijn volgestort. De rechtbank wees de vordering tot volstorting van bonusaandelen door de curator af. De rechtbank oordeelde dat het niet uitmaakt of volstorting van aandelen plaatsvindt door afboeking op de agioreserve of op een winstreserve. De redenering van de rechtbank was als volgt:

‘Een bepaling zoals art. 2:191, lid 1 BW die inhoudt dat aandelen dienen te worden volgestort strekt ertoe de realiteit van het geplaatste kapitaal en daarmee van het eigen vermogen in het algemeen van de vennootschap te waarborgen. Daarom is deze bepaling wel van toepassing, indien het besluit tot uitgifte beoogt het geplaatste kapitaal en daarmee het eigen vermogen van een vennootschap te vergroten met dienovereenkomstige vermeerdering van het actief, maar niet indien het besluit slechts vergroting van het geplaatste kapitaal met dienovereenkomstige verkleining van een reserve beoogt, zodat het eigen vermogen en het actief geen verandering ondergaan.’

Vooral de tweedeling is interessant: sommige uitgiften strekken ertoe het eigen vermogen van de vennootschap te vergroten met dienovereenkomstige vermeerdering van het actief. Daarop zien de regels die de realiteit van de inbreng beogen te waarborgen. Daarnaast zijn er uitgiften die vergroting van het geplaatste kapitaal met dienovereenkomstige verkleining van een reserve beogen, zodat het eigen vermogen en het actief geen verandering ondergaan. Ten aanzien van zodanige aandelen bestaat er geen werkelijke stortingsplicht. Hier wordt dus de verklaring gezocht in het ontbreken van een stortingsplicht. De rechtbank lijkt de uitgifte van aandelen te zien als een herrubricering aan de passiefzijde van de balans.

Beckman32 schrijft over de aandelenuitgifte ten laste van reserves dat het ook mogelijk is dat er aandelenuitgifte plaatsvindt zonder verhoging van het eigen vermogen van de vennootschap. In deze gevallen wordt het geplaatste kapitaal, maar ook het gestorte kapitaal verhoogd doordat administratief reserves en niet-uitgekeerde winst worden overgeboekt naar kapitaal. Te denken is aan agiobonussen en stockdividenden. Ook kunnen de wettelijke herwaarderingsreserve en de wettelijke reserve deelnemingen in aandelen worden omgezet. Of andere wettelijke reserves aldus kunnen worden ‘omgezet’, zo schrijft hij, is omstreden. Hij neemt aan dat deze ‘omzetting’ niet mogelijk is, behoudens voor de wettelijke reserve tekort minimumkapitaal (de wet kent deze wettelijke reserve overigens inmiddels niet meer). Als algemene regel geldt, zo schrijft hij, dat aandelenuitgifte zonder inbreng alleen aanvaardbaar is indien het eigen vermogen verminderd met het geplaatste en gestorte kapitaal toereikend is om het stortingsobligo dat als zodanig aan de aandelenuitgifte is verbonden, te dekken.

Beckman lijkt de uitgifte van aandelen ten laste van reserves vooral te zien als een herrubricering van balansposten aan de passiefzijde. Wel neemt hij als algemene regel aan dat dit slechts mogelijk is voor zover het eigen vermogen verminderd met het geplaatste en gestorte kapitaal toereikend is om het stortingsobligo dat aan de uitgifte van de aandelen is verbonden te dekken.

Dortmond33 schrijft dat uitgifte van aandelen kan geschieden ten laste van reserves van de vennootschap. De vennootschap kan besluiten tot uitgifte van bonusaandelen. Een storting vindt dan niet plaats. Een reserve van de vennootschap wordt omgezet in kapitaal. Bonusaandelen omschrijft hij als aandelen aan aandeelhouders uitgereikt ten laste van het eigen vermogen van de vennootschap. Inbreng door de verkrijger vindt daarbij niet plaats. Overigens maakt Dortmond t.a.p. onderscheid tussen bonusaandelen, die ten laste van een reserve worden uitgegeven en reguliere uitgiften van aandelen, waarbij is vereist dat de verkrijger van de aandelen door inbreng realiter deelneemt in het risicodragende kapitaal van de vennootschap draagt.

Deze tweedeling is opvallend en lijkt ook in lijn met het eerder gemelde vonnis van Rechtbank Rotterdam.

In navolging van Slagter34 spreekt Assink35 bij de uitgifte van bonusaandelen en stockdividend van een herkapitalisatie, waardoor reserves (duurzaam) worden omgezet in kapitaal. Een bonusaandeel wordt omschreven als een aandeel dat ten laste van de reserves wordt uitgekeerd, waardoor die reserve in zoverre – duurzaam – wordt omgezet in kapitaal zonder dat een contante storting door de aandeelhouder vereist wordt. Uitgifte van bonusaandelen wordt uitgelegd als een combinatie van twee gelijktijdige handelingen: (i) uitkering van reserves; en (ii) het doen storten van deze reserves op nieuw uit te geven aandelen. Hier is dus geen sprake van uitkering van winst op aandelen, maar van uitkering van reserves op aandelen (in de vorm van aandelen).

Mij lijkt dat Assink hier op twee gedachten hinkt: enerzijds legt hij de uitgifte van bonusaandelen uit als een herrubricering van balansposten, maar dan haalt hij toch weer de oude verrekeningstheorie van stal om uit te leggen wat er dan gebeurt. Ik volsta met een verwijzing naar mijn eerdere opmerkingen aangaande de verrekenings/compensatietheorie.

Buijn en Storm36 zijn vrij kort over de uitgifte van aandelen ten laste van reserves. Bonusaandelen omschrijven zij als aandelen die worden uitgegeven aan de bestaande aandeelhouder en worden volgestort ten laste van de reserves van de vennootschap. De uitgifte van bonusaandelen heeft hetzelfde resultaat als een uitkering van dividend in aandelen; het geplaatste kapitaal stijgt in beide gevallen. Door uitgifte van bonusaandelen worden reserves (niet-uitgedeelde winst of agio) omgezet in geplaatst kapitaal.

Storting ten laste van de vennootschap dus. Van storting is hier echter geen sprake. Er ontstaan door uitgifte volgestorte aandelen zonder dat de aandeelhouder stort. Impliciet lijkt hier gekozen te worden voor de uitgifte van aandelen ten laste van reserves als een eigensoortige wijze van storting.

Kemperink37 zoekt de duiding van uitgifte van aandelen ten laste van reserves in artikel 6:30 BW dat de nakoming door een ander dan de schuldenaar regelt. Volgens dat artikel kan een verbintenis, behalve door de schuldenaar, in beginsel met eenzelfde gevolg door eenieder worden nagekomen. Die ander kan, zo meent hij, ook de vennootschap zelf zijn die de vordering tot nakoming van de stortingsverplichting op de aandeelhouder heeft, tenzij haar statuten die mogelijkheid niet bieden.

Kemperink lijkt terug te grijpen op de theorie van Scheltema. Er is wel iets voor te zeggen. Echter, de vennootschap is geen derde en voldoet ook niets aan zichzelf. Deze wijze van storting is ook niet goed onder te brengen in de onderverdeling ‘storting in geld’ of ‘storting in natura’. Er vindt op de aldus uitgegeven aandelen geen storting plaats.

Schoonbrood en Ravensbergen38 schreven in een artikel ten aanzien van de civielrechtelijke kwalificatie van stockdividend dat in het algemeen stockdividend bekeken kan worden vanuit de techniek van omzetting van posten binnen het eigen vermogen. De samenstelling van het eigen vermogen wijzigt door de omzetting van posten, zoals uitkeerbare reserves in kapitaal. Dit alles dan op basis van de statuten en op grond van besluiten van organen die bevoegd zijn tot uitgifte van aandelen respectievelijk tot uitkering (bestemming) van winst of tot uitkering (bestemming) van een (andere) reserve die wordt aangewend. Figuren als inbetalinggeving, verrekening, afstand en nakoming-door-een-ander zijn, zo menen zij, nuttig voor de gedachtevorming maar doen zich in strikte zin niet voor.

Ik kan mij daar in vinden, zij het dat de figuren als inbetalinggeving, verrekening, afstand en nakoming door een ander naar ik meen uiteindelijk juist de bronnen van veel misverstaan vormen en naar ik meen niet alleen uitkeerbare reserves voor conversie in aanmerking komen, al lijkt dat laatste ook niet met zoveel woorden door de schrijvers gezegd.

Wolf39 benadrukt dat aandeelhouders bij stockdividend en bonusaandelen geen stortingsplicht hebben. Hij meent dat bij een uitkering in aandelen in het kapitaal van de vennootschap feitelijk sprake is van financiering van de vennootschap. Het vermogen van de vennootschap verandert van karakter. Een reserve wordt omgezet in aandelenkapitaal. Bij stockdividend of bonusaandelen vindt geen storting op deze aandelen plaats. Bij stockdividend wordt de gemaakte winst omgezet in kapitaal. Bij bonusaandelen vindt volstorting van de aandelen plaats doordat een reserve geheel of ten dele wordt omgezet in kapitaal. De uitkering in aandelen heeft als voordeel dat geld als kapitaal in de vennootschap blijft, zodat – bijvoorbeeld – tegemoet wordt gekomen aan eventuele liquiditeitskrapte. De financiële positie van de vennootschap verslechtert niet. Er vindt slechts een verschuiving binnen het eigen vermogen plaats, zodat de solvabiliteit gelijk blijft (zie artikel 2:373 lid 1 BW). In een andere uitgave schrijft hij over het bonusaandeel dat dit naar zijn mening niet is te beschouwen als een rechtsfiguur die kapitaal in de vennootschap vertegenwoordigt, in de zin dat de aandeelhouder kapitaal verschaft door middel van (eigen) inbreng.40

Ook Wolf lijkt een tweedeling aan te brengen tussen aandelen waarvoor de aandeelhouder kapitaal verschaft door middel van eigen inbreng en aandelen die ten laste van een vennootschap worden uitgegeven. Evengoed maken bonusaandelen deel uit van het kapitaal, zij het dat de uitgifte van bonusaandelen ‘eigen vermogen neutraal’ is en geen effect heeft voor de actiefkant van de balans.

Huizink41 meent dat nu vanuit het oogpunt van kapitaalbescherming tegen omzettingen van de passiefposten winst respectievelijk reserves in geplaatst kapitaal geen bezwaar bestaat, het hem ten aanzien van de uitgifte van aandelen ten laste van reserves weinig vruchtbaar voorkomt erg diep op de civielrechtelijke kwalificatie van deze bijzondere vorm van emissie van aandelen, respectievelijk de storting op die aandelen in te gaan. Ten diepste betreft het hier, zo meent hij, de juridische kwalificatie van een feitelijk gebeuren. Voor iedere kwalificatie is wel iets te zeggen, maar ook is tegen iedere kwalificatie wel iets in te brengen. Tegen die achtergrond zou hij het stockdividend respectievelijk de uitgifte van bonusaandelen als een bijzondere vorm van emissie respectievelijk inbreng willen zien, waarop in elk geval de bepalingen rond de inbrengcontrole niet van toepassing zijn. Hij verwijst daarbij naar Dortmond42 die stelt dat de bij wege van stock of bonus uitgegeven aandelen, volgestorte aandelen plegen te zijn. In dit verband merkt Huizink op dat uitkering van stockdividend respectievelijk van bonusaandelen geen uitkering in de zin van artikel 2:105 BW vormt.