Rb. Rotterdam, 11-12-2014, nr. 11/2632

Bij uitspraak van 15 maart 2012 (ECLI:NL:RROT:2012:BV9210) heeft de rechtbank het door eiseres ingestelde beroep tegen het besluit van verweerster van 16 mei 2011 gegrond verklaard, de bij besluit van 20 januari 2011 gegeven aanwijzing, die ertoe strekte dat [eiseres] haar beleggingsportefeuille in goud blijvend afbouwde, herroepen en het onderzoek heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de aan eiseres op de voet van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te vergoeden schade.

De behandeling van het verzoek tot schadevergoeding is aangehouden in verband met het instellen van hoger beroep tegen deze uitspraak door verweerster bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb).

Het CBb heeft op 10 september 2013 de uitspraak van de rechtbank van 15 maart 2012 bevestigd (ECLI:NL:CBB:2013:104).

Eiseres heeft ter onderbouwing van haar verzoek om verweerster te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden schade nadere informatie toegezonden.

Verweerster heeft gereageerd op het verzoek.

Het nader onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 november 2014. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde, vergezeld door [a] ([d] van [eiseres]),[b] ([e] van [eiseres]) en[c] ([f] van [eiseres]). Verweerster is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door H.W.M. Haverkamp (juridische zaken) en A.C. Dibbits (toezichthouder).

1. Op 1 juli 2012 is artikel 1:25d van de Wet op het financieel toezicht (Wft) in werking getreden, welk artikel de aansprakelijkheid van DNB voor schade vanwege handelen of nalaten in de uitoefening van een op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of verleende bevoegdheid beperkt.

Gelet op artikel III van de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen is artikel 1:25d van de Wft niet van toepassing op een handelen of nalaten van DNB, de leden van haar organen en haar werknemers dat vóór het in werking treden van deze wet heeft plaatsgevonden. Artikel 1:25d van de Wft is derhalve niet van toepassing in deze procedure.

Op 1 juli 2013 is de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Wns) in werking getreden en is artikel 8:73 van de Awb vervallen. Gelet op artikel IV, eerste lid, van de Wns blijft op schade, veroorzaakt door een besluit dat werd bekendgemaakt voor het tijdstip waarop deze wet in werking is getreden het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing.

Omdat het aanwijzingsbesluit - dat in dit verband als het schade toebrengende besluit kan worden aangemerkt - bekend is gemaakt voor 1 juli 2013 is artikel 8:73 van de Awb van toepassing.

Op grond van artikel 8:73, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank, indien zij het beroep gegrond verklaart en indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij het bestuursorgaan veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt.

2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij schade heeft geleden door het onrechtmatige aanwijzingsbesluit, doordat de waarde van het goud op het moment van de gedwongen verkoop op 17 februari 2011 lager was dan de waarde van het goud op de datum van de uitspraak van de rechtbank (goudschade) en dat zij daarnaast schade heeft vanwege interne en externe kosten in haar organisatie, samenhangend met de procedures die uit het aanwijzingsbesluit zijn voortgevloeid.

3. Gelet op de uitspraken van de rechtbank van 15 maart 2012 en het CBb van 10 september 2013 staat vast dat het aanwijzingsbesluit van 20 januari 2011 onrechtmatig is.

De rechtbank dient derhalve te beoordeelden of het onrechtmatige besluit van 20 januari 2011 tot vergoeding van schade noopt.

De schade vanwege de afbouw van het belang in goud

Eiseres stelt - naar de kern genomen - primair dat de schade dient te worden begroot op het bedrag dat op 15 maart 2012 (de dag waarop de rechtbank uitspraak deed) nodig was geweest om 39.261,563 ounces goud terug te kopen, een en ander onder aftrek van de eerdere opbrengst van het goud en van nog twee andere bedragen (€ 324.428,- opbrengst alternatieve belegging en € 208.882,03 lagere bewaarkosten). Dit resulteert in een schadebedrag van € 9.370.733,16.

Subsidiair stelt eiseres dat voor het bepalen van de schade relevant is het bedrag dat zij bij verkoop op 15 maart 2012 voor het goud zou hebben ontvangen. Deze verkoop zou volgens eiseres passen binnen het door haar vooraf vastgestelde beleid, zoals neergelegd in de zogenoemde “dashboard”, waarbij het schadebedrag in dat geval ook het eerder genoemde bedrag is.

Meer subsidiair stelt eiseres dat zij op grond van voornoemd beleid in elk geval niet eerder dan 8 augustus 2011 tot verkoop zou zijn overgegaan, in welk geval de schade € 7.813.050,-zou zijn geweest.

Verweerster bestrijdt dit alles. Kort samengevat wijst zij er om te beginnen op dat door eiseres op 15 maart 2012 geen goud is gekocht en dat indien eiseres op 18 december 2013 (de dag van indiening van het verweerschrift) tot koop zou zijn overgegaan eiseres - gelet op de gedaalde goudprijs - een voordeel zou hebben behaald van € 4,4 miljoen.

Verweerster bestrijdt voorts de stelling dat eiseres voornoemde ounces pas op 15 maart 2012 zou hebben verkocht. Volgens verweerster zou die voorraad op 15 maart 2012 niet meer in het bezit van eiseres zijn geweest omdat zij - gezien het door eiseres zelf vastgestelde beleid - eind februari/begin maart 2011 tot verkoop van 70% van die voorraad zou zijn overgegaan en rond 22 juli 2011 tot verkoop van de resterende 30%. De schadepost zou dan ook niet meer bedragen dan € 2.503.598,00. Voorts stelt verweerster dat eiseres haar schade aanzienlijk had kunnen beperken door te kiezen voor de mogelijkheid van mitigeren van de risico’s door bijvoorbeeld te kiezen voor een stop loss order dan wel een putoptie.

De rechtbank zal uit proceseconomisch oogpunt allereerst op deze laatste stelling ingaan, dit gelet op de vergaande strekking van deze stelling. De rechtbank verwerpt deze door eiseres gemotiveerd bestreden stelling. Verweerster heeft steeds zeer duidelijk kenbaar gemaakt dat het belang van eiseres in goud te hoog was. Het is dan ook allerminst zeker dat verweerster een plan van aanpak, waarin was gekozen voor het mitigeren van risico’s op de thans door verweerster aangegeven manier, zou hebben geaccepteerd. De rechtbank acht dit laatste gelet op hetgeen in de voorzieningenprocedure en de bodemprocedure aan de orde is gekomen, niet aannemelijk.

Naar het oordeel van de rechtbank is - gelet op hetgeen in de procedure is gebleken over de ontwikkeling van de goudprijs - voldoende komen vast te staan dat eiseres schade heeft geleden en dat deze schade is veroorzaakt door verweerster.

Op eiseres rust - in het licht van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) - de stelplicht en bewijslast van het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en

de schade die zij als gevolg hiervan stelt te hebben geleden. Daarnaast geldt volgens vaste jurisprudentie (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010: BL0539) dat de schadevergoeding eiseres in beginsel zoveel mogelijk in de toestand dient

te brengen waarin zij zou hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Dat brengt met zich dat de omvang van de schade wordt bepaald

door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals

die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden.

Geoordeeld wordt dat reeds dit ertoe leidt dat de stelling van verweerster dat indien eiseres haar goudpositie op 18 december 2013 weer zou hebben ingenomen zij geen schade zou hebben geleden, faalt. Het gaat immers niet om de goudpositie op zich, maar om hetgeen eiseres met het goud dat zij in voorraad zou hebben gehad zou hebben gedaan. Dit brengt tevens mee dat ook aan het door eiseres primair ingenomen standpunt van het benodigde bedrag voor terugkoop van het goud op 15 maart 2012 voorbij wordt gegaan.

Ter bepaling van de omvang van de schade zal beoordeeld moeten worden wat eiseres - indien zij na 17 februari 2011 het goud nog in voorraad had - naar verwachting redelijkerwijs zou hebben gedaan met haar goudvoorraad.

Eiseres hanteert subsidiair als peildatum voor de verkoop van haar totale goudvoorraad 15 maart 2012. Verweerster heeft dit standpunt - onder verwijzing naar het door eiseres ontwikkelde dashboardmodel - bestreden.

De rechtbank acht in dit verband relevant dat in het verslag van de zienswijzezitting van 13 december 2010 over het dashboard-model het volgende is te lezen:

“[g] laat een geprinte powerpointversie zien (die aan DNB wordt overhandigd), waarin het beleid van [eiseres] is weergegeven voor het geval de prijs van goud daalt of stijgt. Indien de goudprijs nog hoger wordt dan thans het geval is (en daarmee in ‘fase 6,7 of 8’ terechtkomt), gaat de goudprijs in de visie van het bestuur richting absurde waarden (een “bubble”) en zal in ieder geval een deel van het goud verkocht worden. Zakt de prijs ten opzichte van de huidige niveau, dan wordt er vaker onderling overleg gepleegd (fases 4, 3 en 2). Er is een soort ‘bodem’ ingebouwd bij de prijs waarvoor het goud destijds werd aangekocht (992 dollar). Gaat de goudprijs naar dat niveau (= fase 1) dan wordt het aandeel goud volledig verkocht.”

Tevens is relevant dat het dashboardmodel negen fasen kent (fase 0 tot en met fase 8), afhankelijk van de koers van goud. Bij koersen van USD 1300 en USD 1400 (fases 4 en 5) zou volgens het dashboard in principe geen verkoop plaatsvinden. Vanaf fase 6 (USD 1500) zou mogelijk een verkoop plaatsvinden. Dat geldt ook voor fase 7 (USD 1600) en 8 (USD 1700). Onweersproken is door eiseres gesteld dat de goudkoers op 20 april 2011 voor het eerst boven de USD 1500 is uitgekomen, hetgeen inhield: mogelijke verkoop. Op 22 juli 2011 is de goudkoers voor het eerst boven USD 1600 uitgekomen en op 8 augustus 2011 voor het eerst boven USD 1700.

Gelet op de prijsontwikkelingen voorafgaand aan 15 maart 2012, alsmede de hierboven weergegeven verklaring van [g], inhoudende dat in ieder geval een deel van het goud zal worden verkocht indien de goudprijs terecht komt in fase 6, 7 of 8, is de rechtbank van oordeel dat de subsidiaire stelling van eiseres, dat zij, ook indien ze het dashboardmodel had gevolgd, het goud eerst zou verkopen op 15 maart 2012, in het licht van de gemotiveerde betwisting door verweerster onvoldoende is onderbouwd. Overigens geldt dit ook voor het meer subsidiaire betoog van eiseres dat zij al het goud pas bij het bereiken van fase 8 op 8 augustus 2011 zou hebben verkocht, nu dit niet uit de beleidsregels valt op te maken. Daarin wordt immers ook al over een mogelijke verkoop in fase 6 gerept.

Aan de hand van het dashboardmodel en de daarop gegeven toelichting gedurende de procedure, acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres (een deel van) het goud in de drie opeenvolgende fases en in elk geval in één van de fases, zou hebben verkocht. De rechtbank acht aannemelijk dat eiseres het goud in de fases 6, 7 en 8 zou hebben verkocht en dat daarbij een verdeling zou zijn gehanteerd van 20% in fase 6 (op 20 april 2011), 30% in fase 7 (op 22 juli 2011) en 50% in fase 8 (op 8 augustus 2011).

Uitgaande van de door eiseres genoemde verkoopprijzen van het goud op de genoemde data betreft dit een bedrag van 20% van € 1.060.062,-, 30% van € 4.122.464,- en 50% van

€ 7.813.050,- maakt € 5.355.276,- aan gederfde winst. Van dit bedrag dient de opbrengst van de obligaties die eiseres heeft aangeschaft na de verkoop van het goud (€ 324.428,-) en het verschil tussen bewaarkosten voor goud en obligaties (€ 208.882,03) te worden afgetrokken. De schade komt hiervan uitgaand uit op een schadebedrag van

€ 4.821.966,- dat verweerster aan eiseres dient te vergoeden.

Schade in verband met interne kosten en externe kosten

Als interne kosten merkt eiseres aan de kosten van het door bestuursleden dan wel leden van de beleggingscommissie bijwonen van de zitting van de voorzieningenrechter op 3 februari 2011 (€ 632,03), de kosten van het bijwonen door bestuursleden van de nabespreking van de zitting van de voorzieningenrechter ten kantore van de gemachtigde van eiseres op 3 oktober 2011 (€ 851,93) en de kosten van het bijwonen door bestuursleden van de zitting van de rechtbank op 10 november 2011 (€ 632,03). De eerder gevorderde kosten vanwege het bijwonen van bijeenkomsten bij DNB in 2010 heeft eiseres niet langer gehandhaafd, zodat deze buiten beschouwing kunnen worden gelaten.

Als externe kosten claimt eiseres kosten die zij heeft gemaakt in verband met advies van Mercer ten bedrage van € 42.812,63, juridische kosten van de schadestaatprocedure waaronder de kosten ter vaststelling van de schade ten bedrage van € 16.672,95 en de kosten voor rechtsbijstand die in bezwaar en beroep zijn gemaakt ten bedrage van € 28.114,56.

Met betrekking tot de kosten vanwege het bijwonen van zittingen merkt verweerster op dat voor het bijwonen van de zitting van de voorzieningenrechter op 3 februari 2011 en de rechtbankzitting op 10 november 2011 geen vergoeding van kosten voor het bijwonen is gevraagd. Zij stelt zich op het standpunt dat op een later moment geen vergoeding meer op grond van de Awb kan worden verstrekt. De kosten voor een nabespreking ten kantore van de gemachtigde van eiseres komen volgens verweerster niet voor vergoeding in aanmerking, omdat de tijd die hiermee gemoeid was heeft te gelden als normale bedrijfsvoering. Verweerster stelt zich op het standpunt dat de kosten in verband met advisering door Mercer in verband met de bezwaar- en beroepsprocedure met betrekking tot de aanwijzing voor vergoeding in aanmerking hadden kunnen komen op grond van artikel 8:75 van de Awb. Nu de rechtbank en het CBb reeds een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 Awb en met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) ten laste van verweerster heeft uitgesproken kan eiseres geen aanspraak maken op vergoeding van meer of andere kosten.

De rechtbank overweegt dat kosten in verband met het bijwonen van zittingen op de voet van artikel 8:75 van de Awb worden vergoed. Eiseres heeft in het kader van de procedures waarbinnen deze zittingen hebben plaatsgevonden niet verzocht om vergoeding vanwege het tijdverzuim van de door haar genoemde personen. Deze kosten kunnen gelet daarop niet meer op de voet van artikel 8:73 van de Awb in het kader van een schadestaatprocedure voor vergoeding in aanmerking komen. Wat betreft de kosten vanwege het bijwonen van een nabespreking ten kantore van de gemachtigde van eiseres is de rechtbank met verweerster van oordeel dat deze tot de kosten van de normale bedrijfsvoering horen.

De kosten in verband met de in bezwaar en beroep verleende rechtsbijstand zijn eveneens kosten die op de voet van artikel 8:75 van de Awb worden vergoed. Eiseres heeft in de aan de uitspraak van 15 maart 2012 voorafgaande procedure verzocht om een vergoeding van € 15.000,- omdat een forfaitaire kostenvergoeding onbillijk zou zijn. De rechtbank heeft dit verzoek impliciet geweigerd door verweerster in de uitspraak van 15 maart 2012 tot een forfaitaire proceskostenvergoeding te veroordelen. Indien eiseres het niet eens is met de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling had het op haar weg gelegen om dit in het hoger beroep tegen de uitspraak van 15 maart 2012 aan de orde te stellen. Eiseres heeft dit niet gedaan. De kosten komen mitsdien niet voor vergoeding in aanmerking. Overigens is verweerster ook in hoger beroep tot een forfaitaire proceskostenvergoeding veroordeeld.

De kosten in verband met de adviezen van Mercer zijn door eiseres gemaakt om zich te laten adviseren over de betekenis van de goudbelegging in verband met de dekkingsgraad, de waardering van de verplichting, de matching, de alternatieve belegging in plaats van de goudbeleggingen en hetgeen hiermee samenhangt. Naar het oordeel van de rechtbank zijn ook kosten vanwege een ingeschakelde deskundige kosten waarvoor artikel 8:75 van de Awb een regeling geeft om deze te vergoeden. Eiseres heeft in de aan de uitspraak van 15 maart 2012 voorafgaande procedure niet om vergoeding van de kosten vanwege het door Mercer gegeven advies verzocht. Deze kosten kunnen dan niet als schade in de schadestaatprocedure voor schadevergoeding in aanmerking komen.

Eiseres betoogt dat de juridische kosten ter vaststelling van de schade € 16.672,95 bedragen. Met betrekking tot de juridische kosten van de onderhavige schadestaatprocedure overweegt de rechtbank dat ook dit kosten zijn die op de voet van artikel 8:75 van de Awb worden vergoed. Deze komen in het kader van de onderhavige procedure voor vergoeding in aanmerking in het kader van de proceskostenveroordeling zoals neergelegd in artikel 8:75 van de Awb en het Bpb.

8. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het verzoek van eiseres tot schadevergoeding toewijzen voor zover het de goudschade betreft. Voorts heeft eiseres verzocht om het schadebedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van tenuitvoerlegging van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. De rechtbank wijst dit verzoek toe zoals gevraagd. Het schadebedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak tot aan het moment van de daadwerkelijke betaling.

9. De rechtbank ziet voorts aanleiding verweerster te veroordelen in de proceskosten die eiseres in deze schadestaatprocedure heeft moeten maken. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1217,50 (1 punt voor het indienen van een verzoekschrift schadevergoeding, 0,5 punt voor repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. I.K. Rapmund en mr. M. Jurgens, leden, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 december 2014.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.