Hof Amsterdam, 15-09-2020, nr. 200.250.843/01

Cosmos is bij dagvaarding van 22 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 21 september 2016 en 24 januari 2018 (de tussenvonnissen) en 25 juli 2018 (het eindvonnis), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Cosmos als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Omnicom als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Op 7 april 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waar Cosmos werd bijgestaan door mr. Graal voornoemd en Omnicom door mr. J.H. van Woudenberg, advocaat te Amsterdam. Mr. Graal heeft zijn spreekaantekeningen overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Cosmos heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en heeft geconcludeerd, samengevat, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - Omnicom zal veroordelen

- tot betaling van een bedrag van € 1.023.761,94 inclusief btw aan maandelijkse vergoedingen op grond van de overeenkomst van partijen over de periode van februari 2014 tot en met oktober 2018, vermeerderd met de wettelijke handelsrente,

- tot betaling vanaf 1 november 2018 van de vergoeding ten bedrage van € 18.557,17 inclusief btw per maand, jaarlijks per 1 januari te verhogen met de overeengekomen indexering en vermeerderd met de wettelijke handelsrente en

- tot vergoeding van de schade die Cosmos heeft geleden, nader op te maken bij staat, alsmede dat het hof de vorderingen van Omnicom alsnog zal afwijzen en Omnicom zal veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 19.141,50 dat Cosmos op basis van het bestreden eindvonnis aan haar heeft betaald te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 augustus 2018 en tot vergoeding van het bedrag van € 906,= dat Cosmos als taxe aan de getuige Peerenboom heeft betaald, een en ander met beslissing over de proceskosten.

Omnicom heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten.

Cosmos heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 21 september 2016 onder 2.1 tot en met 2.23 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen daarom ook het hof als uitgangspunt.

Die feiten zijn, voor zover in hoger beroep van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die in dit geding als gesteld en niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, de volgende.

a. Beide partijen exploiteren een mediabureau en houden zich onder meer bezig met de inkoop van advertentieruimte (de media-inkoop) voor hun klanten.

b. Op 5 september 2008 hebben Cosmos, vertegenwoordigd door haar bestuurder [X] , en Omnicom, vertegenwoordigd door haar bestuurder [Y] , een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst regelt in de eerste plaats dat Cosmos gebruik maakt van de quantumkortingen die het veel grotere Omnicom kan bedingen bij het inkopen van media en dat de daarmee samenhangende backofficewerkzaamheden door Omnicom worden uitgevoerd. Daarvoor ontvangt Omnicom 0,4 % van de bruto mediaomzet die zij maakt ten behoeve van Cosmos.

c. Artikel 1.2 van de overeenkomst luidt:

De door [Omnicom] voor [Cosmos] op grond van deze overeenkomst te verrichten werkzaamheden bestaan uit de navolgende back office media-executie werkzaamheden (hierna te noemen: Uitbestede Back Office Werkzaamheden”)

- Bewijsnummercontrole

- De controle van de facturen van de media-exploitanten en het in voorkomende gevallen reclameren bij de media-exploitanten ingeval van fouten door de media-exploitanten

- Het betalen van de facturen van media-exploitanten

- Het opstellen en verzenden van de facturen op naam van [Omnicom] aan de adverteerders

- Het debiteurenbeheer van [Cosmos] inclusief het op naam van [Omnicom] treffen van incassomaatregelen, rentefacturatie en het afsluiten van adequate kredietverzekering met betrekking tot de adverteerders van [Cosmos]. (…)

d. De overeenkomst regelt in de tweede plaats dat Omnicom de ‘Uitbestede Back Office Werkzaamheden’ van artikel 2.1 weer (terug)uitbesteedt aan Cosmos. Dit staat in de artikelen 2.2 en 2.3 van de overeenkomst, die luiden:

Een gedeelte van de door [Omnicom] te verrichten Uitbestede Back officewerkzaamheden zal worden verricht door werknemers van [Cosmos]. Aanvankelijk lag het in de bedoeling dat [Omnicom] een drietal werknemers van [Cosmos] zou overnemen. Echter dit stuit op het navolgende probleem. Het blijkt in de praktijk niet goed mogelijk te zijn drie werknemers van [Cosmos] aan te wijzen die zich grotendeels met de Uitbestede Media-executiewerkzaamheden zullen bezighouden, omdat de Uitbestede Media-executiewerkzaamheden tot op heden worden verricht door een groot aantal werknemers van [Cosmos]. Partijen achten het onwenselijk dat een aantal werknemers van [Cosmos] deels in dienst zullen zijn van [Cosmos] en deels in dienst zullen zijn van [Omnicom]. Derhalve hebben partijen ervoor gekozen een gedeelte van de door OMG te verrichten Uitbestede Media-executiewerkzaamheden, te weten het equivalent van drie FTE’s te doen verrichten door werknemers van [Cosmos]. Gedurende de looptijd van deze overeenkomst zal [Omnicom] aan [Cosmos] jaarlijks een bedrag van EUR 150.000 (te vermeerderen met BTW) voldoen als tegemoetkoming in de bruto loonkosten van de werknemers van [Cosmos] die een gedeelte van de door [Omnicom] te verrichten Uitbestede Media-executiewerkzaamheden zullen verrichten. De Media-executiefee zal door [Omnicom] aan [Cosmos] worden voldaan in maandelijkse termijnen telkens per de laatste dag van iedere maand. Het bedrag van EUR 150,000 zal jaarlijks worden verhoogd met de CBS prijsindexatie contractuele loonkosten.

Het in artikel 2.2 genoemde bedrag is gebaseerd op de ten tijde van ondertekening van deze samenwerkingsovereenkomst bestaande verwachtingen van partijen. Indien onverhoopt deze verwachtingen niet bewaarheid worden en de onderneming van [Cosmos] zich zo zal ontwikkelen dat de door werknemers van [Cosmos] te verrichten werkzaamheden met betrekking tot de Uitbestede Back Office Werkzaamheden structureel van geringere omvang zijn dan de door partijen ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst verwachte 3 FTE’s, dan heeft [Omnicom] het recht en [Cosmos] de verplichting om door medewerkers van [Cosmos] werkzaamheden te doen verrichten zodat de totale door de medewerkers van [Cosmos] voor [Omnicom] te verrichten werkzaamheden uit hoofde van (a) de Uitbestede Back Office Werkzaamheden en (b) overige werkzaamheden, het equivalent zijn van 3 FTE’s. Indien [Cosmos] verzuimt het equivalent van 3 FTE’s ter beschikking te stellen van [Omnicom] ondanks verzoek daartoe van [Omnicom] dan vervalt de in artikel 2.2 genoemde betalingsverplichting.

e. Op 20 januari 2014 heeft Cosmos ( [X] ) aan als volgt aan Omnicom ( [Y] ) bericht:

Vorige week maandag heb je mij tijdens onze lunch laten weten dat je graag de samenwerkingsovereenkomst tussen [Cosmos] en [Omnicom] wil wijzigen, voor zover het betreft de bepalingen in artikel 2.2 en artikel 2.3 (…).

Wij willen de overeenkomst volledig nakomen en onze verplichtingen vervullen; [Omnicom] kan daar te allen tijde een beroep doen, tenminste als de omstandigheden daar naar zijn. Daarover is overigens al in 2010 door onze advocaat gecorrespondeerd en dat traject zou je niet opnieuw willen ingaan.

(…)

Maar je zult uiteraard begrijpen dat Cosmos niet zomaar kan meewerken aan een wijziging van artikel 2.2 en 2.3. Het contract is een belangrijke peiler van de onderneming waar wij bij het aangaan van de overeenkomst in 2008 ‘beiden’ voor zijn gegaan. Het kan niet zo zijn dat de huidige aandeelhouders, die risico’s hebben genomen nu ineens met de gebakken peren zitten. Een wijziging van deze twee artikelen is zeer ingrijpend.

De enige manier waarop we overeenstemming kunnen bereiken is dat de waarde van artikel 2.2 en 2.3. wordt afgekocht, (…).

f. Bij aangetekende brief van 23 januari 2014 heeft Omnicom aan Cosmos als volgt bericht:

Omnicom voldoet uit hoofde van een samenwerkingsovereenkomst met [Cosmos] jaarlijks een bedrag van € 150.000,- aan [Cosmos] voor terbeschikkingstelling door [Cosmos] van medewerkers aan Omnicom om voor Omnicom backoffice werkzaamheden te verrichten. Het gaat om drie FTE. [Cosmos] is, ondanks het verzoek daartoe van [Omnicom] sinds januari 2009 niet in staat gebleken om deze drie FTE ter beschikking te stellen.

Omnicom stelt [Cosmos] nog tot 17.00 uur t/m vrijdag 31 januari 2014 in de gelegenheid aan haar verplichtingen te voldoen. Indien [Cosmos] aan deze sommatie geen gevolg geeft, is zij in verzuim en zal Omnicom nadere maatregelen nemen.

g. De advocaat van Cosmos heeft de brief van 23 januari 2014 beantwoord bij brief van 31 januari 2014. Daarin heeft hij onder meer geschreven:

Performance of the agreement

Contrary to what you state, [Cosmos] always has performed its obligations resulting from the agreement. There has not been any request from [Omnicom] based on the assumption that [Cosmos] would not fulfil its obligations since January 2009. The contract was concluded in September 2008. How would it be possible to conclude that in the short period September 2008 - January 2009 there would be fundamentally lesser back-office work than the parties had anticipated?

Furthermore, [Cosmos] has never received any request as referred to in your letter. In 2010 [Omnicom] decided to stop payment of the agreed compensation, but after my letter dated 16 April 2010, [Omnicom] resumed payment in accordance with the agreement, as confirmed in your email of 22 April 2010, in which you wrote that the contract would remain unaltered. (…)

[Cosmos] will, as mentioned by Mr. [X] , continue its performance of the agreement as stipulated in the agreement, and [Cosmos] expects that [Omnicom] will do the same.

h. Bij brief van 7 februari 2014 heeft de advocaat van Omnicom aan de advocaat van Cosmos geschreven dat en waarom Cosmos volgens hem in verzuim is geraakt en de overeenkomst ontbonden.

i. De advocaat van Cosmos heeft op 13 februari 2014 aan de advocaat van Omnicom bericht dat van een tekortkoming geen sprake was en dat Cosmos op dat moment en in het verleden drie fte had die de aan Omnicom uitbestede backofficewerkzaamheden (hierna ook: de UBW) verrichtten.

j. Op 17 februari 2014 heeft Omnicom Cosmos uitgenodigd om de medewerkers van Cosmos die zich bezig hielden met de UBW te laten komen vertellen hoe de drie fte op dat moment werden ingevuld en te bespreken hoe de drie fte zouden moeten worden ingevuld.

k. Zonder Omnicom en [Y] daarvan op de hoogte te stellen heeft Cosmos ( [X] ) op 28 februari 2014 het bestuur van de Europese tak van Omnicom gemaild met onder meer de mededeling:

that Your Dutch CEO director [Y] has behaved quite badly and immature during the meeting we had this week. He insulted my colleagues deliberately and used revolting sexual innuendo regarding my business partner.

[Y] ’s legal advisor was present at this embarrassing incident, and might be able to confirm what has happened. We look forward to welcoming a professional representative in the future, with whom we can change views, and do business in a pleasant atmosphere.

l. Op 12 april 2014 heeft Cosmos ( [X] ) gemaild aan het bestuur van Omnicom Europa met een kopie aan Omnicom VS, weer zonder Omnicom of [Y] in te lichten:

My colleague is considering filing a sexual harassment complaint at het Amsterdam police against Mr [Y] and I will not oppose to her decision. In het Netherlands, Mr [Y] ’s disgusting behavior is considered very unprofessional.

(…)

m. In een door Cosmos aanhangig gemaakt kort geding heeft de voorzieningenrechter op 24 april 2014 de betalingsverplichting van Omnicom uit artikel 2.2 van de overeenkomst opgeschort “totdat in rechte is beslist of op grond van artikel 2.3 van de overeenkomst deze betalingsverplichting is komen te vervallen”. Wel is Omnicom veroordeeld tot betaling van de vergoeding (hierna ook: de media-executiefee) over de maand januari 2014, die door Omnicom nog niet was voldaan. Het vonnis is in hoger beroep door dit hof bekrachtigd.

n. In aansluiting op het kortgedingvonnis van 24 april 2014 heeft Cosmos dezelfde dag aan Omnicom geschreven:

Om er uit te komen bieden wij het volgende aan. Omnicom meent dat wij de Uitbestede Back Office Werkzaamheden Cosmosmedia met 0,5 FTE’s kunnen uitvoeren; wij zullen zo spoedig mogelijk 2,5 FTE’s (extra) inzetten om de in de overeenkomst bedoelde “overige werkzaamheden” te laten verrichten. Het is dan uiteraard wel aan Omnicom om dergelijke “overige werkzaamheden” in goed overleg aan te bieden zodat de aangeboden 2,5 FTE’s (extra) de werkzaamheden behoorlijk kunnen uitvoeren. Voor alle duidelijkheid: dit aanbod geldt niet als erkenning van onze kant dat [Cosmos] de Uitbestede Back Office Werkzaamheden met slechts 0,5 FTE kan verrichten, maar geldt als een aanbod om Omnicom op korte termijn tegemoet te komen. Het is vervolgens het beste als wij onderling (…) proberen definitief vast te stellen of (…) sprake is van “structureel van geringere omvang zijn …”. Komen wij daar onderling niet uit, dan kunnen we gezamenlijk een deskundige aanwijzen die dat moet bepalen. (…)

o. Per e-mailbericht van 8 mei 2014 heeft Omnicom aan Cosmos het voorstel een deskundige aan te wijzen afgewezen en gevraagd welke personen Cosmos ter beschikking had om overige werkzaamheden uit te voeren. Vervolgens heeft Cosmo aan Omnicom van vier personen de cv’s gestuurd. Een van deze vier was parttime in dienst van Cosmos, de anderen waren freelancers. Met twee van hen heeft Omnicom gesproken.

p. Cosmos heeft bij kortgedingdagvaarding van 27 mei 2014 betaling van de media-executiefee gevorderd. Bij de behandeling van deze vordering op 5 juni 2014 heeft Omnicom zich op het standpunt gesteld dat de door Cosmos aangeboden werkkrachten geen medewerkers van Cosmos waren, zoals de overeenkomst vereist, en geen ervaring hadden met backofficewerk, zodat Omnicom gerechtigd was aanwijzingen te verstrekken over de wijze waarop de “overige werkzaamheden” zouden worden verricht en mocht verlangen dat die werkzaamheden op haar eigen kantoor zouden worden uitgevoerd. Ook heeft Omnicom aangevoerd dat zij zich bereid had verklaard werk ter beschikking te stellen, maar niet zomaar een aantal vacatures had, zodat een “ingroeiregeling” zou moeten gelden.

q. Bij brief van 5 juni 2014 heeft (de advocaat van) Omnicom de overeenkomst “voor zover nog vereist” ontbonden, op de grond dat van Omnicom niet kon worden gevergd de samenwerking voort te zetten, gelet op de brieven van [X] aan het management van Omnicom in de VS en Europa, het benaderen van de voorzieningenrechter nadat al vonnis was bepaald, een door de zakenpartner van [X] gedane aangifte van smaad en (gestelde) mededelingen van [X] aan de pers over het geschil.

r. In de hiervoor onder p. bedoelde procedure heeft de voorzieningenrechter het onvoldoende aannemelijk geoordeeld dat op grond van het aanbod van Cosmos van 24 april 2014 de betalingsverplichting van Omnicom was herleefd. Zij heeft hiertoe overwogen dat vooralsnog niet kon worden aangenomen dat partijen met artikel 2.3 van de overeenkomst hebben beoogd dat ook in de op dat moment aan de orde zijnde situatie, waarbij Cosmos over onvoldoende (eigen) werknemers beschikt om invulling te geven aan de drie fte en tweeënhalf fte aanbiedt die grotendeels bestaat uit freelancers, Omnicom gehouden is die mensen tegen betaling van de overeengekomen vergoeding aan het werk te zetten.

s. Vanaf september 2014 hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd over de invulling van de drie fte. Cosmos heeft daartoe voorstellen gedaan, die door Omnicom niet zijn aanvaard, evenmin als het (herhaalde) voorstel tot het gezamenlijk aanwijzen van een deskundige die zou moeten beoordelen hoeveel fte Cosmos aan de UBW besteedde. Bij brief van 27 oktober 2014 heeft Cosmos medegedeeld dat haar vaste medewerkster [A] bereid was op het kantoor van Omnicom “overige werkzaamheden” te komen verrichten. Dit aanbod is door Omnicom afgewezen met de motivering dat zij [A] en haar kwaliteiten niet kende en haar tewerkstelling zou betekenen dat Omnicom eigen medewerkers zou moeten ontslaan, omdat zij geen “overige werkzaamheden” beschikbaar had.

In dit geding vordert Cosmos, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, doorbetaling van de media-executiefee over de periode vanaf 1 februari 2014, verhoogd met rente, en (in hoger beroep) schadevergoeding vanwege een toerekenbare tekortkoming van Omnicom in de nakoming van de overeenkomst. Omnicom heeft deze vorderingen bestreden en daartoe aangevoerd dat zij de betaling van de media-executiefee op goede gronden heeft gestaakt en vervolgens de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Van haar kant heeft Omnicom gevorderd dat de overeenkomst per 7 februari 2014 dan wel 5 juni 2014 geheel of gedeeltelijk (wat betreft de artikelen 2.2 en 2.3) ontbonden wordt verklaard.

In het bestreden tussenvonnis van 21 september 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat Cosmos inzake de terbeschikkingstelling van de drie fte is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen openheid te geven, overleg te voeren, samen te werken en zich de belangen van Omnicom aan te trekken. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat voorshands, dat wil zeggen: behoudens tegenbewijs, was bewezen dat, zoals Omnicom heeft gesteld, sinds 2014 de UBW structureel van geringere omvang waren dan drie fte. De rechtbank heeft Cosmos tot tegenbewijs toegelaten. Als Cosmos zou slagen in het tegenbewijs, was Omnicom verplicht de reeds verschenen en nog te verschijnen maandelijkse termijnen van de media-executiefee te betalen en was de ontbinding van de overeenkomst door Omnicom niet gerechtvaardigd. Als Cosmos niet zou slagen in het tegenbewijs, had Omnicom de betaling van de media-executiefee op goede gronden gestaakt en was de algehele ontbinding van de overeenkomst bij brief van 5 juni 2018 gerechtvaardigd, aldus de rechtbank. In het kader van de beoordeling van de ontbinding heeft de rechtbank de verwijten van Omnicom over het benaderen van de pers en het bestuur van Omnicom in Europa en de VS en de gedane aangifte onbesproken gelaten. Cosmos heeft vervolgens getuigen laten horen. Bij het bestreden tussenvonnis van 24 januari 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat Cosmos niet was geslaagd in het tegenbewijs en over een nu niet meer relevant punt om opheldering verzocht. Bij het bestreden eindvonnis zijn de vorderingen van Cosmos afgewezen en is voor recht verklaard dat de overeenkomst per 5 juni 2014 geheel is ontbonden, met veroordeling van Cosmos in de kosten van het geding in conventie en reconventie.

Tegen de afwijzing van haar vordering tot doorbetaling van de media-executiefee en de ontbondenverklaring van de overeenkomst en de gronden waarop die berusten komt Cosmos op met de grieven I tot en met XVII en XIX, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

De kern van het geschil wordt gevormd door de vraag of Cosmos is tekortgeschoten in haar uit artikel 2.3 van de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Omdat partijen het erover oneens zijn wat die verplichtingen precies inhouden, speelt hier ook een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen volstaat daarbij niet een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst, maar gaat het om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

In artikel 2.2 van de overeenkomst hebben partijen uitgebreid uiteengezet wat de achtergrond was van de daar gegeven regeling. Het was kennelijk aanvankelijk de bedoeling dat personeelsleden van Cosmos in dienst zouden treden bij Omnicom om daar de UBW te gaan verrichten, maar omdat dat moeilijk uitvoerbaar bleek, zijn de UBW voor een gedeelte, groot drie fte, terug uitbesteed aan Cosmos. Met betrekking tot artikel 2.3 staat tussen partijen vast dat Cosmos een fee heeft bedongen die in beginsel onafhankelijk was van de omvang van de UBW, omdat zij zich niet gedwongen wilde zien werknemers te ontslaan als Omnicom zich op het standpunt zou stellen dat die omvang was teruggelopen. Deze beweegredenen bieden, ook in onderling verband beschouwd, echter onvoldoende grond om, zoals de voorzieningenrechter in het hiervoor onder 2.r genoemde kortgedingvonnis heeft gedaan, aan te nemen dat de betalingsverplichting van Omnicom niet zou gelden als Cosmos voor de in artikel 2.3 bedoelde “overige werkzaamheden” overwegend freelancers ter beschikking zou stellen. Cosmos had immers ook als zij gebruik maakte van freelancers nog een reëel belang bij de aanwezigheid van een constante inkomstenstroom van € 150.000,= per jaar. Bovendien is in artikel 2.3 in het kader van die terbeschikkingstelling de term “medewerkers” gebruikt. Als medewerkers van Cosmos zijn naar gewoon spraakgebruik ook te beschouwen freelancers die in opdracht van Cosmos werkzaamheden verrichten. Het argument van Omnicom dat zij de werknemers van Cosmos kende en eventuele freelancers niet, gaat niet op, omdat de overeenkomst met ingang van 1 september 2008 voor onbepaalde tijd was aangegaan met een contractuele verbodsbepaling om deze op te zeggen voor 1 januari 2019, zodat onvermijdelijk was dat zich in die periode in het personeelsbestand van Cosmos wijzigingen zouden voordoen. Omnicom heeft zich echter niet het recht voorbehouden inspraak te hebben in het aannemingsbeleid van Cosmos. Om dezelfde reden biedt de overeenkomst onvoldoende basis voor de eis van Omnicom dat eventueel ter beschikking te stellen medewerkers vaste medewerkers van Cosmos moesten zijn. De “overige werkzaamheden” zouden, evenals (een deel van) de UBW, onder de verantwoordelijkheid van Cosmos worden verricht en op die verantwoordelijkheid zou Omnicom Cosmos hebben kunnen aanspreken.

De rechtbank heeft geoordeeld dat op grond van artikel 2.3 op Cosmos de verplichting rustte om het initiatief te nemen tot (periodiek) overleg met Omnicom over de vraag hoeveel tijd zij besteedde aan de UBW en in ieder geval coöperatief had moeten reageren toen Omnicom in januari 2014 artikel 2.3 aan de orde stelde, wat zij volgens de rechtbank niet heeft gedaan. Het hof deelt dit oordeel van de rechtbank niet.

Omnicom heeft onvoldoende weersproken dat [Y] begin januari 2014 niet de toepassing van de artikelen 2.2 en 2.3 aan de orde heeft gesteld, maar, zoals [X] in zijn hiervoor onder 2.e. vermelde brief heeft gememoreerd, heeft aangestuurd op een wijziging van die regeling. Cosmos was uiteraard niet verplicht zich met betrekking tot een dergelijk verlangen van Omnicom coöperatief op te stellen. Het valt te begrijpen dat Omnicom tot de conclusie was gekomen dat de regeling in de artikelen 2.2 en 2.3 niet gunstig voor haar was, maar het stond Cosmos vrij in dit verband haar eigen belang te laten prevaleren. Voorts heeft Omnicom in de sommatiebrief van 23 januari 2014 (hiervoor onder 2.f) Cosmos verweten al sinds januari 2009, dus iets meer dan drie maanden na het sluiten van de overeenkomst, niet te voldoen aan de overeenkomst. De termijn van een week die in die brief werd gegeven, was gelet op de gegeven omstandigheden onredelijk kort, wat, tezamen met de kennelijke overdrijving - sinds januari 2009 - en de vaagheid in de omschrijving van wat Omnicom nu precies van Cosmos verlangde, het vermoeden rechtvaardigt dat de brief niet zozeer is bedoeld als een oproep tot behoorlijke nakoming als wel als een opmaat naar een beëindiging van de overeenkomst. Dit vermoeden vindt bevestiging in de ontbindingsbrief van 7 februari 2014, waar wordt vermeld dat [Y] op 20 januari 2014 al van mening was dat de overeenkomst tussen partijen moest eindigen. Bovendien had Omnicom eind januari 2014, dus nog voor de ontbinding, de betaling van de media-executiefee reeds gestaakt. Gelet op deze houding van Omnicom ligt het niet voor de hand nu juist Cosmos te verwijten dat zij zich in de periode na het gesprek van 20 januari 2014 niet coöperatief zou hebben opgesteld.

De sommatiebrief van 20 januari 2014 slaat ook om een andere reden de plank mis. In artikel 2.2 van de overeenkomst hebben partijen geregeld dat Cosmos recht heeft op een vaste vergoeding van € 150.000,= per jaar voor het werk dat zij Omnicom uit handen nam, waartegenover Omnicom het recht heeft van Cosmos te vragen “overige werkzaamheden” te verrichten, indien en voor zover de door Cosmos verrichte UBW structureel minder dan drie fte in beslag nemen. Omdat de UBW de backofficewerkzaamheden zijn van de inkoop die Omnicom voor Cosmos deed en Cosmos daarbij bovendien gebruik maakte van het computersysteem van Omnicom, moet Omnicom in staat worden geacht zelf te beoordelen hoeveel tijd Cosmos (ongeveer) kwijt was met (haar deel van) de UBW. Cosmos was dan ook niet verplicht het initiatief te nemen tot periodiek overleg daarover. Als Omnicom de indruk had dat Cosmos niet de volledige drie fte vol maakte met (haar deel van) de UBW, lag het op de weg van Omnicom om aan Cosmos overeenkomstig het bepaalde in artikel 2.3 van de overeenkomst concrete “overige werkzaamheden” tot het equivalent van 3 fte aan te bieden. In al haar brieven en processtukken lijkt Omnicom echter ervan uit te gaan dat Cosmos verplicht was spontaan werkkrachten te leveren aan Omnicom. Dat is echter een onjuiste voorstelling van zaken. In artikel 2.3 is immers overeengekomen dat het aan Omnicom is om daartoe eerst een verzoek te doen en dat de betalingsverplichting van Omnicom eerst vervalt wanneer Cosmos verzuimt het equivalent van 3 fte ter beschikking te stellen.

Tussen partijen is niet in geschil dat aan de sommatiebrief van 23 januari 2014, anders dan de woorden “ondanks het verzoek daartoe” zou doen vermoeden, geen aanbieding van “overige werkzaamheden” is voorafgegaan. De brief zelf bevat evenmin een dergelijke aanbieding. In de periode na die brief hebben partijen gediscussieerd over het aantal fte dat Cosmos met de UBW aan het werk had, de kwaliteiten waarover de door Cosmos ter beschikking te stellen werkkrachten moesten beschikken en de plaats van de werkzaamheden. Nog daargelaten dat, zoals hiervoor al werd overwogen, de door Omnicom gestelde eisen geen basis hadden in de overeenkomst van partijen, moet worden vastgesteld dat het daarbij steeds is gegaan om voorstellen die Cosmos deed om het geschil van partijen uit de wereld te helpen. Op geen enkel moment heeft Omnicom zelf, zoals in artikel 2.3 is overeengekomen, Cosmos verzocht bepaalde concrete werkzaamheden te (laten) verrichten. Verder dan de vage aanduiding dat het zou gaan om backofficewerkzaamheden voor klanten van Omnicom, is Omnicom niet gekomen. Het is zelfs de vraag of ooit werkelijk “overige werkzaamheden” beschikbaar zijn geweest. De hiervoor onder 2.p (slot) en 2.s (slot) weergegeven mededelingen van Omnicom wijzen op het tegendeel. Met haar suggestie van een “ingroeiregeling” miskende Omnicom bovendien de wijze waarop in artikel 2.3 de risico’s waren verdeeld.

Hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de verplichting van Omnicom om werkzaamheden aan te bieden, neemt niet weg dat ook Cosmos zich bij de uitvoering van artikel 2.3 in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid moest gedragen. Met juistheid heeft de rechtbank dan ook overwogen dat Cosmos op grond van artikel 2.3 gehouden was openheid van zaken te geven over het exacte aantal fte dat zij aan de UBW besteedde. Naar het oordeel van het hof heeft Cosmos die verplichting echter niet geschonden. Eind maart 2014 heeft Cosmos aan Omnicom een overzicht verstrekt van de medewerkers die volgens haar de UBW verrichtten. Gelet op de hiervoor beschreven negatieve opstelling van Omnicom valt het Cosmos niet zwaar aan te rekenen dat zij dat overzicht niet eerder heeft verschaft, maar aanvankelijk is blijven hangen in de betwisting wanprestatie te hebben gepleegd. Omnicom heeft de juistheid van het overzicht van Cosmos betwist en die onjuistheid aangevoerd als bewijs van de onwil van Cosmos om openheid te geven. Die conclusie is echter, ook als het overzicht fouten zou bevatten, onvoldoende gefundeerd. Bovendien heeft Cosmos meermalen voorgesteld een deskundige de hoeveelheid werk te laten beoordelen, maar daarop heeft Omnicom nooit willen ingaan, hoewel een dergelijk onderzoek de discussie vermoedelijk in korte tijd had kunnen beslechten.

Aldus was de situatie in februari 2014 dat Omnicom de overeenkomst zonder goede gronden had ontbonden en ten onrechte was gestopt met betaling van de media-executiefee. Omnicom was dus vanaf februari 2014 zelf in verzuim.

De brieven die [X] namens Cosmos aan het bestuur van Omnicom in Europa en de VS heeft geschreven zijn hoogst onzakelijk van toon en bevatten meer of minder verhulde dreigementen. Ook heeft Cosmos zonder goede grond KPMG in het conflict betrokken. Mede gelet op de omstandigheden van het geval en in het bijzonder het feit dat Omnicom zelf in verzuim verkeerde, vormen deze brieven echter onvoldoende reden voor ontbinding van de overeenkomst. Dat de zakenpartner van [X] de toespeling op haar persoon in de bespreking op 25 februari 2014 als seksuele intimidatie heeft ervaren en aangifte van smaad heeft gedaan of overwogen, valt, op zijn zachtst gezegd, Cosmos niet te verwijten. Wel is het procesrechtelijk onjuist dat [X] buiten Omnicom om de voorzieningenrechter heeft benaderd toen de zaak al voor vonnis stond, maar ook in samenhang met de eerdergenoemde brieven kan dat geen reden zijn voor ontbinding van de overeenkomst. Ten slotte is niet komen vast te staan dat [X] de pers heeft ingelicht over het conflict, zoals Omnicom Cosmos verwijt. Ook de in de brief van 5 juni 2014 genoemde ontbindingsgronden zijn dus ondeugdelijk.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de overeenkomst na 1 februari 2014 en ook na de brief van 5 juni 2014 is doorgelopen en dat Omnicom gehouden is tot doorbetaling van de media-executiefee vanaf die datum. De grieven I tot en met XVII en XIX slagen derhalve. In de hierna te behandelen grief XVIII spreekt Cosmos in verband met haar vordering tot schadevergoeding over (het hof leest:) 31 december 2019 als “de reguliere einddatum van de overeenkomst” (zie memorie van grieven onder 272). Daaruit leidt het hof af dat Cosmos tot en met december 2019 aanspraak maakt op de media-executiefee. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen.

Grief XVIII betreft de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, waarmee Cosmos in hoger beroep haar eis heeft vermeerderd. Cosmos stelt dat zij als gevolg van de onterechte ontbinding per 5 juni 2014 schade heeft geleden, doordat zij bepaalde uit de overeenkomst voortvloeiende voordelen heeft gemist. Cosmos doelt daarmee op de aan Cosmos toekomende commissies (sur-commissions) en andere voordelen. Omnicom betwist dat weliswaar, maar voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is toereikend dat de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is gemaakt, hetgeen hier het geval is. De vordering zal worden toegewezen.

Slotsom en kosten

De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd, behalve voor zover het eindvonnis betrekking heeft op de door Cosmos gevorderde verklaring voor recht. Nu Cosmos in de memorie van grieven onder 272 zelf ervan uitgaat dat de reguliere einddatum van de overeenkomst 31 december 2019 is, zal ook het hof ervan uitgaan dat de overeenkomst eind december 2019 is geëindigd. Omnicom zal alsnog worden veroordeeld tot betaling van de media-executiefee over de periode vanaf 1 februari 2014, verhoogd met wettelijke handelsrente vanaf elke vervaldatum, en de door haar gevorderde ontbondenverklaring zal alsnog worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Omnicom tevens veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, conventie en reconventie, inclusief de voor rekening van Cosmos gekomen taxe, en in de kosten van het hoger beroep en tot terugbetaling van hetgeen Cosmos op grond van het eindvonnis aan haar heeft betaald.

Het hof:

vernietigt de bestreden tussenvonnissen;

vernietigt het bestreden eindvonnis;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Omnicom om binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest aan Cosmos te betalen € 1.023.761,94 (inclusief btw) wegens de uit hoofde van de overeenkomst van partijen maandelijks van februari 2014 tot en met oktober 2018 verschuldigde vergoedingen, te verhogen met de wettelijke handelsrente over de samenstellende maandvergoedingen vanaf de respectieve vervaldata daarvan tot de voldoening;

veroordeelt Omnicom om binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest aan Cosmos te betalen een bedrag van € 18.557,17 (inclusief btw) per maand vanaf 1 november 2018 tot eind december 2019, dat maandbedrag per 1 januari verhoogd met de overeengekomen indexering, te verhogen met de wettelijke handelsrente over elke maandvergoeding vanaf de vervaldatum daarvan tot de voldoening;

wijst het meer of anders gevorderde af;

veroordeelt Omnicom in de kosten van het geding in eerste aanleg, conventie en reconventie, aan de zijde van Cosmos, inclusief de taxe, begroot op € 4.847,= aan verschotten en € 15.031,50 voor salaris;

bekrachtigt het bestreden eindvonnis voor het overige;

veroordeelt Omnicom tot vergoeding van de schade die Cosmos heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Omnicom in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst van partijen, nader op te maken bij staat;

veroordeelt Omnicom tot terugbetaling aan Cosmos van het bedrag van € 19.141,50 aan proceskosten dat Cosmos haar ter uitvoering van het bestreden eindvonnis heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 augustus 2018 tot de voldoening;

veroordeelt Omnicom in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Cosmos begroot op € 5.351,= aan verschotten en € 11.002,= voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, M.P van Achterberg en E.A. Minderhoud en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 september 2020.