Hof Amsterdam, 16-06-2015, nr. 200.126.599/01

Deze procedure betreft de afwikkeling tussen partijen van de geschillen omtrent het Winstcertificatenreglement (hierna: het Reglement). Bij het eerste tussenarrest heeft het hof het besluit van de Algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) van de BV tot vaststelling van de jaarrekening over 2009 en het besluit van het bestuur van de Stichting tot opheffing van het Reglement vernietigd. Bij het in deze zaak gehouden pleidooi heeft het hof reeds met partijen besproken hoe het geschil verder zou kunnen verlopen als het tot vernietiging van – onder andere – het besluit tot opheffing van het Reglement zou komen. Kort gezegd zijn twee opties aan de orde gekomen. De eerste is de formeel-procedurele weg. De vernietiging van de besluiten leidt ertoe dat nieuwe besluiten genomen moeten worden. [appellant] kan vervolgens die nieuwe besluiten, zo nodig, in een nieuw aan te spannen procedure aanvechten als hij met de uitkomst daarvan niet kan instemmen. De tweede optie houdt een meer praktische benadering in: partijen verschaffen het hof (zo goed als mogelijk) de inlichtingen en gegevens aan de hand waarvan kan worden ingeschat hoe de situatie zou zijn geweest als de vernietigde besluiten niet waren genomen en de rechten van [appellant] onder het Reglement waren gerespecteerd tot aan het einde van de looptijd daarvan. Op basis van die gegevens wordt bij benadering vastgesteld welk bedrag aan [appellant] dient toe te komen. Bij het eerste tussenarrest heeft het hof deze twee opties nogmaals geschetst en aan partijen voorgehouden. Partijen hebben, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, eenstemmig bij akte het hof meegedeeld dat zij uit een oogpunt van proceseconomie kiezen voor de tweede genoemde optie. Vervolgens is bij het tweede tussenarrest een comparitie van partijen gelast om partijen de gelegenheid te geven de verlangde gegevens te verschaffen en deze met het hof te bespreken.

Het hof is bij het eerste tussenarrest (onder 3.12) ervan uitgegaan dat alle (cijfermatige) gegevens beschikbaar zijn, zodat het mogelijk is op verantwoorde wijze verdere beslissingen te nemen. Bij de gehouden comparitie bleek evenwel dat ook over de cijfers verschil van inzicht bestaat. Dit is met partijen tijdens de comparitie besproken. Partijen zijn gebleven bij de hiervoor genoemde keuze die zij hebben gemaakt. Zij hebben het hof gevraagd met inachtneming daarvan arrest te wijzen. Hoewel zij, gemotiveerd, van mening verschillen omtrent de cijfers en elk blijven bij hun standpunten ter zake, wensen zij dat het hof thans tot een beslissing komt, hoewel zij beseffen dat het hof een eventueel aan [appellant] toekomend bedrag in zoverre slechts bij wijze van benadering of schatting kan vaststellen. Met inachtneming van deze beperkingen zal het hof aldus hierna beslissen.

Uit het voorgaande vloeit overigens voort dat [appellant] geen belang meer heeft bij een beslissing op zijn primaire vordering tot nietigverklaring van het besluit tot opheffing van het Reglement, welke vordering hij heeft gehandhaafd in zijn nadere antwoordakte na tussenarrest 22 juli 2014 onder 73 e.v.

Uit de door de accountant van ROBC samengestelde jaarstukken over 2006 tot en met 2013 zoals deze zijn overgelegd blijkt volgens ROBC, dat de BV de volgende resultaten heeft behaald (na belastingen, afgerond naar beneden op veelvouden van 1000 Euro):

2006: 79.000

2007: 139.000

2008: 73.000

2009: 194.000 (gecorrigeerd cijfer na tussenarrest)

2010: -/- 183.000

2011: 56.000

2012: 33.000

2013: -/- 3.000

2014: -/- 30.000 (prognose)

2015: -/- 10.000 (prognose)

[appellant] stelt zich, met verwijzing naar de bevindingen van een door hem ingeschakelde accountant, op het standpunt dat in bedoelde jaarstukken diverse onverklaarde en onterechte posten zijn opgenomen, zodat de resultaten voor een aantal jaren moeten worden gecorrigeerd. Hij meent, dat voor 2006-2008 uitgegaan kan worden van de onder 2.2 vermelde resultaten, maar dat voor de jaren 2009-2015 uitgegaan zou moeten worden van een gemiddelde jaarwinst van € 90.929,=. Van de winst zou 50% onder het Reglement uitgekeerd dienen te worden aan de Stichting, waarna een deel overeenkomstig een (eerder afgesproken) degressief tarief aan [appellant] tot en met 2015 zou moeten worden uitgekeerd.

Toepassing van het Reglement leidt er dan toe dat over 2006-2015 nog (na)betaald moet worden een bedrag van € 195.577,52, indien rekening zou worden gehouden met de positieve effecten van de cashflow, of tenminste € 136.863,05, indien daarmee geen rekening zou worden gehouden, aldus [appellant] .

ROBC meent dat de continuïteit van de onderneming sedert 2009, mede door toedoen van [appellant] , in gevaar is, onder meer door onverantwoorde investeringen (bouw van de genieloods) en liquiditeitsonttrekkingen. ROBC heeft een aanzienlijk krediet moeten aangaan, en de aflossingsverplichtingen aan de betrokken (Rabo)bank drukken zwaar op de cashflow. ROBC is van mening dat niet van de in 2.2 vermelde resultaten, maar van de door haar berekende operationele geconsolideerde cashflow moet worden uitgegaan; dat is een gegeven dat naar algemene boekhoudkundige maatstaven het beste beeld van de bestedingsruimte geeft. Die operationele cashflow komt volgens ROBC uit op (afgerond naar beneden op veelvouden van 1000 Euro)

2006: -/- 40.000

2007: 94.000

2008: 49.000

2009: 113.000

2010: -/- 341.000

2011: 45.000

2012: -/- 80.000

2013: -/- 121.000

2014: -/- 14.000 (prognose)

2015: 5.000 (prognose).

ROBC wijst erop dat artikel 5 lid 6 van het Reglement inhoudt dat de uitkering ter beoordeling van het bestuur is, maar in elk geval niet meer zal bedragen dan het laagste van twee cijfers, te weten 50% van de jaarwinst van de BV op basis van de vastgestelde jaarstukken en 10% van de bruto loonsom van het personeel. Verder houdt art. 27 van de statuten van de BV in dat tenminste 50% van de winst aan de reserves wordt toegevoegd. Tenslotte zal de AVA van de BV bij de afweging of een uitkering onder het Reglement kan worden gedaan de belangen van alle belanghebbenden meewegen, waarna ook het bestuur -met inachtneming van art. 2:216 lid 2 BW- nog moet instemmen met uitkering. In dit geval is tenslotte nog van belang dat de Rabobank met uitkering zou moeten instemmen. Dit alles leidt ertoe, dat over de jaren 2006-2015 geen uitkering van [appellant] op basis van het Reglement zou zijn gedaan, aldus ROBC.

Het hof oordeelt als volgt.

Artikel 5 lid 6 van het Reglement luidt voor zover thans van belang:

De vaststelling van het gedeelte als bedoeld in lid 5 is geheel ter beoordeling van het bestuur maar zal in ieder geval nimmer meer zijn dan het laagste van:

(i) 50% (vijftig procent) van de jaarwinst van de vennootschap (op basis van de vastgestelde jaarstukken); en

(ii) 10% (tien procent) van de bruto loonsom van het vaste personeel,

terwijl voorts de toepasselijke bepalingen in de wet en de statuten van de vennootschap omtrent uitkeringen door de vennootschap in acht dienen te worden genomen.

Indien over enig boekjaar in het geheel geen uitkering dan wel geen uitkering tot voormeld maximum is gedaan kan het bestuur (zonder daartoe evenwel verplicht te zijn) gedurende een termijn van vier jaar volgend op het boekjaar waarop de uitkering betrekking had, besluiten alsnog een uitkering casu quo aanvullende uitkering te doen tot ten hoogste voormeld maximum indien de omstandigheden daartoe naar het oordeel van het bestuur aanleiding geven.

Hieruit blijkt, dat in elk geval nodig is dat de BV in het betreffende jaar winst heeft gemaakt. Vervolgens komt maximaal voor uitkering in aanmerking 50% van de winst (of 10 % van de loonsom, als dat minder is, maar het hof begrijpt uit het gebrek aan onderbouwde stellingen op dit punt dat daarvan geen sprake is geweest). Van een verplichting tot uitkering van dat maximum is geen sprake, het bestuur heeft een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van die bevoegdheid tot uitkering dient het bestuur overeenkomstig art. 2:8 BW redelijk en billijk te handelen en zal het rekening hebben te houden met de belangen van een ieder die bij de BV betrokken is, onder wie ook [appellant] . Anders dan ROBC stelt speelt art. 27 van de Statuten van de BV hierbij geen zelfstandige rol, nu toepassing van art. 5 van het Reglement hoe dan ook niet kan leiden tot een hogere uitkering dan 50% van de winst, zodat altijd 50% voor de BV overblijft om te reserveren overeenkomstig art. 27 van haar Statuten.

Om te bepalen wat de schade is dient te worden vastgesteld of een dergelijk redelijk handelend bestuur in de jaren 2006 tot en met 2015 een winstuitkering zou hebben gedaan en zo ja, tot welk bedrag, een en ander uitgaande van de hypothetische situatie dat het Reglement zou zijn blijven bestaan en naar behoren zou zijn nagekomen.

Anders dan ROBC heeft betoogd ziet het hof geen aanleiding om zich nader te verdiepen in de vraag of, en zo ja in hoeverre, de AVA zou hebben ingestemd met de winstuitkeringen. Partijen hebben immers, na daartoe uitdrukkelijk te zijn uitgenodigd, afgezien van de (reeds ingezette) formele route, waarbij eerst de vaststellingbesluiten (per jaar) overeenkomstig art. 5 lid 6 van het Reglement ter discussie zouden worden gesteld, waarna vervolgens in voorkomend geval nieuwe besluiten zouden worden genomen en zo verder. Zij hebben gekozen voor een, noodzakelijkerwijs globale, benadering van de schade waarin het hof zich een oordeel vormt over de bestuursbesluiten die redelijkerwijs genomen zouden zijn; daarbij moet het uitgangspunt zijn dat de AVA die zou hebben goedgekeurd. De gemaakte keuze impliceert immers dat ervan uit wordt gegaan dat de rechten van [appellant] op grond van het Reglement zouden zijn gerespecteerd.

Op die uitdrukkelijke keuze voor de schadebegroting stuit overigens ook af hetgeen door [appellant] in 73-78 van zijn akte van 7 oktober 2014 is aangevoerd, hetgeen erop neerkomt dat het hof zich eerst nog zou dienen te buigen over de door [appellant] (vanwege een bestuursvacature) bepleite nietigheid van het besluit tot opheffing van het Reglement.

Zoals reeds in het tussenarrest is overwogen en ook ter comparitiezitting met partijen besproken leent de huidige, vooral door pragmatische overwegingen ingegeven, benadering van de aan [appellant] toekomende bedragen zich uitsluitend voor een schatting. Daarbij zal het hof uitgaan van de goedgekeurde jaarstukken (behoudens de meer genuanceerde benadering voor wat betreft 2011 en 2012 die hierna volgt).

Naar het oordeel van het hof vloeit uit de verhouding tussen partijen, de vaststaande omstandigheid dat in elk geval tot 2006 steeds uitkeringen gedaan werden en het bepaalde in art. 2:8 BW voort dat, als winst werd gemaakt en de positie van de BV dat toeliet, het bestuur een uitkering diende te doen in de periode 2006-1 april 2015. Anders dan [appellant] verdedigt is het hof echter van oordeel dat daarmee niet is gezegd dat die uitkering het maximaal uit te keren bedrag zou moeten zijn en evenmin dat met de cashflowproblemen, indien en voor zover die er zijn geweest, geen rekening gehouden zou mogen worden. Datzelfde geldt voor het rekening houden met in redelijkheid te verwachten investeringen of te maken kosten in de nabije toekomst. Een redelijk handelend bestuur zou met die gegevens (en de houding van de bank) immers rekening moeten houden.

Daarvan is het hof bij het navolgende dan ook uitgegaan.

2006-2008

[appellant] meent, dat voor uitkering in aanmerking komt 50% van de vastgestelde jaarwinsten en dat een redelijk handelend bestuur daartoe ook besloten zou hebben, door nabetalingen te doen als in het slot van art. 5 lid 6 Reglement voorzien. ROBC wijst erop dat, naar vast staat, over die jaren al uitkeringen zijn gedaan. [appellant] was toen zelf nog actief betrokken bij het bestuur, en dus ook bij de vaststelling van de uit te keren bedragen, aldus ROBC.

Het hof is van oordeel dat met de daadwerkelijk gedane uitkeringen over deze jaren geacht moet worden aan art. 5 lid 6 Reglement voldaan te zijn. [appellant] heeft toen, als lid van het bestuur, de uitgekeerde bedragen kennelijk redelijk gevonden, evenals de overige betrokkenen. Uit de overgelegde stukken en de stellingen van [appellant] is onvoldoende aannemelijk geworden dat een redelijk bestuur in de jaren na 2008 tot een nabetaling over de jaren 2006 tot en met 2008 zou zijn gekomen. Daarbij is in aanmerking genomen dat niet is gebleken van een beleid van suppletie-uitkeringen achteraf.

2009

Dat in 2009 een aanzienlijke winst is gemaakt staat vast. Die winst is nader, na het tussenarrest van 21 januari 2014, vastgesteld op € 194.000,= na belasting. In 2009 is, naar ten slotte evenzeer vast staat, wel dividend -te weten € 4.000,= - uitbetaald, maar geen uitkering op basis van het Reglement.

[appellant] meent dat 50% van de winst uitgekeerd had moeten worden, ROBC stelt dat een redelijk bestuur niet tot uitkering zou zijn gekomen, onder meer vanwege de liquiditeitspositie en het krediet.

Het hof stelt vast dat aan de dividendbetaling een bestuursbesluit ten grondslag ligt. Dat betekent, dat het zittende bestuur toen heeft gevonden dat de resultaten, en de liquiditeitspositie, betaling van een dividenduitkering toelieten; dat die bescheiden was doet daaraan niet af. De stellingen van ROBC omtrent de liquiditeitspositie kunnen dus niet juist zijn. Aannemelijk is, dat de operationele cashflow ruimte bood voor een uitkering onder het Reglement. De stelling van RBOC dat ten tijde van het veronderstelde uitkeringsbesluit reeds het forse verlies over 2010 bekend was en daarom niet tot uitkering over 2009 zou zijn overgegaan, wordt als niet (voldoende) feitelijk en concreet onderbouwd gepasseerd. De berekeningen die [appellant] heeft overgelegd van de operationele cashflow komen uit op € 252.000,=. Ook in de eigen opstelling van ROBC was sprake van een cashflow van € 113.000,=.

Tegen die achtergrond acht het hof voldoende aannemelijk dat van de winst na belastingen 25%, dus € 48.500,=, voor een uitkering onder het Reglement bestemd zou zijn door een redelijk bestuur, hetgeen resulteert in een uitkering aan [appellant] van (afgerond) € 20.800,=, nu vaststaat dat hem 43% toekwam.

2010

Van 2010 staat vast dat het een sterk verlieslatend jaar was. Dat in dat jaar geen uitkering zou zijn gedaan staat buiten redelijke twijfel, zodat op de details niet hoeft te worden ingegaan. [appellant] heeft, daarvan uitgaande, ook geen belang bij de bespreking van de door hem betwiste correctie van het resultaat met de post dubieuze debiteuren ad € 42.563,=.

2011

In 2011 werd weer een winst van € 56.272,= gemaakt. Het hof neemt de door [appellant] bepleite aanpassing van de advieskosten naar (maximaal) € 15.000,= op jaarbasis over, nu de voor deze post opgevoerde bedragen vanaf 2011 voor zover dit bedrag overstijgend, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onredelijk hoog voorkomen. De winst komt dan uit op, afgerond, € 66.000,= na belasting. Ook in de eigen opstelling van ROBC is voorts een positieve cashflow van € 45.000,= gerealiseerd. Uitkering onder het Reglement werd daarmee mogelijk en redelijk.

Het hof acht het onaannemelijk dat een redelijk bestuur, na het grote verlies in 2010, over 2011 tot een uitkering van de maximale 50% zou zijn gekomen. Wel aannemelijk is - gelet op de in het verleden gevolgde beleidslijn en het ontbreken van evidente liquiditeitsproblemen op dat moment - dat onder het Reglement een bedrag beschikbaar zou zijn gesteld van 25% van € 66.000, aldus € 16.500,=. Daarvan zou aan [appellant] 41%, derhalve (afgerond) € 6.700,=, zijn toegekomen.

2012

Ook in 2012 is, volgens de jaarstukken, een kleine winst (€ 33.000,=) gemaakt. Het hof acht echter de in dat jaar voorkomende uitzonderlijk hoge posten voor de inhuur van uitzendkrachten en advieskosten zodanig opmerkelijk en onwaarschijnlijk (ook in het licht van de stellingen van ROBC met betrekking tot de reorganisatie, de tegenvallende resultaten en de gestelde negatieve cash flow van € 80.000,=) dat aannemelijk is dat de werkelijke winst belangrijk hoger is geweest. Het hof schat die op € 140.000,=. Dat een hogere winst dan blijkt uit de jaarstukken is gemaakt vindt bevestiging in de vast staande uitbetaling van dividend, en wel tot het aanzienlijke bedrag van € 167.000,=.

Dat dit bedrag niet is overgemaakt aan de aandeelhouder, te weten de Stichting, maar is verrekend met het uitstaande saldo van een (rekening-courant)lening (tussen de Stichting en de BV), doet er niet aan af dat betaling (door middel van verrekening) heeft plaatsgevonden. Gesteld noch gebleken is dat dit een beslissing was die een redelijk bestuur niet had mogen nemen, met dien verstande dat een redelijk bestuur 25% van de winst van € 140.000,= voor uitkering onder het Reglement in aanmerking had doen komen, waarvan dan 33%, aldus (afgerond) € 11.500,= aan [appellant] zou zijn toegekomen.

Het hof acht, mede gelet op de relatief beperkte omvang van dat bedrag, onvoldoende aannemelijk geworden dat de liquiditeitspositie dat niet zou hebben toegelaten.

2013-heden

Het hof acht, op basis van de beschikbare gegevens, onvoldoende aannemelijk dat

- zelfs na correctie - winst zou zijn gemaakt en dat bovendien een redelijk bestuur tot een uitkering zou zijn gekomen.

Per saldo komt het hof dus tot het oordeel dat, als de Reglement in stand was gebleven, [appellant] op grond daarvan (en dus op grond van de vaststellingsovereenkomst) in totaal nog € 39.000,= (€ 20.800 + € 6.700,= +

€ 11.500,=) als gevolg van de besluiten van een redelijk bestuur betaald gekregen zou hebben.

Nu deze bedragen, gelet op de gebruikelijke praktijk, betaald zouden zijn in 2010, 2011 respectievelijk 2013 komt het het hof redelijk voor daarmee rekening te houden in de schatting. Bij de gekozen aanpak, waarbij het bedrag wordt geschat dat aan [appellant] zou zijn toegekomen bij handhaving en redelijke nakoming van het Reglement, past het immers om ook rekening te houden met de schade die voortvloeit uit de omstandigheid dat [appellant] pas nu (en niet al in 2010-2013) beschikt over de betrokken gelden. Daaraan doet niet af dat [appellant] geen vergoeding van rente heeft gevorderd. Hij vorderde immers aanvankelijk in het geheel geen veroordeling tot betaling van enige geldsom, maar slechts vernietiging van besluiten. Daaraan doet evenmin af dat in het partijdebat niet separaat aandacht is besteed aan dit aspect. Het wettelijk systeem gaat immers uit van volledige schadevergoeding, waarbij de schade ten gevolge van vertraging in het ontvangen van een geldsom gelijk is aan de wettelijke rente. Dat betekent, dat in een schatting van de schade door de rechter, zoals in dit geval uitdrukkelijk met partijen afgesproken, gelet op de aard daarvan een post voor vertragingsschade dient te worden opgenomen. Nu niet vast staat wanneer de betrokken bedragen zouden zijn betaald zal het hof ook deze post schatten, en wel op

€ 11.000,=.

Het te betalen bedrag komt daarmee per saldo (afgerond) op € 50.000,=.

2.9

Het vonnis zal worden vernietigd en ROBC zal worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van voormeld bedrag.

ROBC zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in beide instanties worden veroordeeld.

De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] het benodigde belang bij zijn vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd en daarom dit deel van de vordering afgewezen.

[appellant] stelt dat de jaarrekening een post dubieuze debiteuren bevatte die daarin ten onrechte is opgenomen. Het betreft hier, naar tussen partijen vast staat, een voorziening ter grootte van € 42.563,=. Niet alleen betrof het hier een debiteur — Regio BHV Nederland — met wie RBOC al jaren zaken deed en die haar verplichtingen altijd was nagekomen, maar bovendien waren de nota's tot het genoemd bedrag dat openstond op 31 december 2009, ten tijde van het vaststellen van de jaarrekening al voldaan. Er bestond geen (goede) reden de genoemde voorziening te treffen, aldus [appellant].

Dat alle facturen ten tijde van het opstellen van de jaarrekening waren voldaan, is erkend, maar RBOC, althans de BV, verweert zich met de stelling dat Regio BHV Nederland destijds een feitelijke betalingstermijn van 120 dagen in plaats van de afgesproken 14 dagen hanteerde; de opname van de reservering door het bestuur is tegen die achtergrond gerechtvaardigd, terwijl voorts de AVA de jaarrekening heeft goedgekeurd in overeenstemming met alle wettelijke en statutaire regels.

Het gaat hier om vernietiging van een besluit van de AVA als orgaan van de BV als bedoeld in art. 2:15 lid 1 aanhef en onder b BW. Vereist is dus, dat [appellant] aangemerkt kan worden als een betrokkene bij de organisatie van de BV als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW. RBOC bestrijdt dat aan die eis is voldaan, doch tevergeefs, gelet op het volgende.

Tussen partijen staat vast dat tussen de Stichting en de BV sprake was van een vergaande mate van verwevenheid. De Stichting hield tot voor kort 100% van de aandelen in de BV. Het Reglement voorzag, voor de nu nog relevante lening 2, in een lening aan de Stichting, waarvan de omvang afhing van het arbeidsverleden van de participanten. Iedere participant verkreeg een certificaat, dat recht gaf op betaling van een deel van de winst van de BV. Die winst werd uitgekeerd aan de Stichting als enige aandeelhouder van de BV. De statuten van de Stichting voorzagen in een (tenminste) driekoppig bestuur, waarvan bestuurder A werd benoemd door de vergadering van houders van Winstcertificaten, bestuurder B door de directie van de BV, en bestuurder C door de andere bestuurders tezamen.

Dat [appellant] (financieel) belang heeft bij vernietiging van dit besluit vloeit rechtstreeks voort uit de regeling aangaande de uitkering. Het Reglement bepaalt immers in art. 5 onder 5 dat de participanten gerechtigd zijn tot het gedeelte van de winst van de BV dat voor verdeling over de participanten in aanmerking komt. De AVA heeft de jaarrekening vastgesteld en daaruit volgt hoe groot de winst is. Als — naar [appellant] stelt — ten onrechte ten laste van de winst een voorziening is getroffen voor dubieuze debiteuren, dan raakt dat direct het financiële belang van [appellant].

In die omstandigheden moet [appellant] als houder van een winstcertificaat naar het oordeel van het hof worden beschouwd als betrokkene bij de BV in de zin van art. 2:8 BW.

De betreffende jaarrekening waartegen [appellant] zich keert, is niet volledig in de procedure overgelegd. Het hof begrijpt echter dat ten laste van de winst een voorziening is gevormd van € 42.563,=, in de winst— en verliesrekening. Ter onderbouwing van het vormen van deze voorziening heeft de BV verwezen naar de Richtlijnen voor de jaarverslaglegging, editie 2009. Daaruit volgt volgens de BV dat bij de aanwezigheid van ‘objectieve aanwijzingen voor bijzondere waardeverminderingen’ de omvang van het verlies moet worden bepaald en in de winst— en verliesrekening moet worden verwerkt. Als gevolg van de slechte financiële situatie van Regio BHV Nederland B.V. en de toegenomen betalingstermijn was sprake van een aanwijzing van waardevermindering die deze voorziening ter grootte van de volledige omvang van de openstaande factuur rechtvaardigde, aldus de BV.

Met het risico van oninbaarheid van vorderingen kan rekening worden gehouden als feiten en omstandigheden dit risico voldoende aannemelijk maken. De rechtspersoon heeft daarbij een zekere beoordelingsvrijheid. Die vrijheid is echter niet onbeperkt. Het gaat in dit geval om een grote debiteur waarmee de BV een duurverhouding heeft. Uit de door de BV gegeven onderbouwing blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende van objectieve aanwijzingen die de oninbaarheid aannemelijk maken. Het enkel oplopen van de betalingstermijn is daartoe onvoldoende. De gestelde ‘slechte financiële situatie’ van de debiteur is verder niet door de BV toegelicht. Dit brengt mee dat de BV de voorziening ten onrechte heeft getroffen. Het besluit tot goedkeuring van de jaarrekening kan daarmee niet in stand blijven.

Dit kan weliswaar tot toewijzing van de vordering onder i leiden, maar niet tot toewijzing van de vordering onder iii, omdat weliswaar het besluit in kwestie vernietigd dient te worden, maar daarmee nog niet vast staat dat, zoals [appellant] in het slot van zijn vordering sub iii veronderstelt, de jaarwinst over 2009 met dat bedrag toeneemt. Er zal immers opnieuw een besluit moeten worden genomen tot vaststelling van de jaarrekening over het jaar 2009. Op een alternatieve mogelijkheid (tot schadevergoeding) wordt hierna onder 3.12 teruggekomen.

Op 14 maart 2011 en op 11 mei 2011, toen het Reglement werd opgeheven dan wel die opheffing werd bevestigd -of het besluit op 14 maart dan wel 11 mei 2011 of nog een ander moment werd genomen kan, als zonder belang voor de in dit geding te nemen beslissing in het midden blijven— was er een vacature in het bestuur van de Stichting. Met grief VII stelt [appellant] aan de orde dat de oorspronkelijke statuten in de weg stonden aan besluitvorming als er een vacature in het bestuur van de Stichting bestaat. Art. 11 lid 1 van de oorspronkelijke tekst luidde ‘Het bestuur is bevoegd deze statuten te wijzigen. Een dergelijk besluit moet genomen worden met algemene stemmen in een vergadering, waarin alle bestuursleden aanwezig of vertegenwoordigd zijn, zonder dat in het bestuur enige vacature bestaat.’ Art. 9 lid 3 van de statuten van de Stichting gaf het bestuur de bevoegdheid om het Reglement op te heffen; artikel 11 lid 1 was op een dergelijk besluit van toepassing.

Op 4 januari 2011 is artikel 11 van de statuten van de Stichting gewijzigd, zodat ook tot wijziging van de statuten en het Reglement kan worden besloten als er een vacature in het bestuur bestaat. Partijen twisten over de vraag of [appellant] nog kan opkomen tegen deze wijziging.

De rechtbank heeft voor zover van belang en kort samengevat beslist, dat uit de omstandigheid dat de statutenwijziging per 11 januari 2011 kenbaar was uit het Handelsregister voortvloeit, dat de termijn voor vernietiging ex art. 2:15 lid 5 BW eindigde in januari 2012. Nu [appellant] pas op 11 april 2012 vernietiging van het besluit van 4 januari 2011 heeft gevorderd was dat na het einde van de vervaltermijn en dus te laat.

Het hof is van oordeel dat deze beslissing van de rechtbank juist is. De betreffende vervaltermijn is kort omdat de rechtszekerheid eronder zou lijden als de status van besluiten gedurende lange tijd ongewis zou zijn.

De omstandigheid dat [appellant] op de vergadering van 11 mei 2011 op dit punt een vraag heeft gesteld —kan een besluit tot opheffing van het Reglement genomen worden als er een vacature in het bestuur bestaat?— en de omstandigheid dat het bestuur heeft medegedeeld te menen van wel, maar ook heeft toegezegd daarop nog terug te komen, maken niet dat een beroep op de openbaarmaking van de wijziging die dit mogelijk maakte door vermelding in het Handelsregister naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Niet alleen is bekendmaking op die wijze in het algemeen genoegzaam, maar deze was dat ook in dit geval. Aan [appellant], die immers zelf bestuursposities had bekleed, was bekend of had bekend moeten zijn dat het Handelsregister gegevens op dit punt bevatte. Er is dan ook geen reden om de Stichting haar beroep op het verstreken zijn van de vervaltermijn te ontzeggen.

Met dit oordeel is de aan strijd met de statuten ontleende grief van [appellant] tegen de (op formele gronden) gebrekkige totstandkoming van het besluit van 14 maart 2011/11 mei 2011 verworpen. Dit betekent dat ook de stelling van [appellant] dat ‘het besluit tot opheffing van de winstcerficatenregeling alsnog niet ex artikel 2:14 BW wegens strijd met de statuten’, niet opgaat.

Het hof gaat hierna in op de materiële bezwaren tegen dat besluit.

De tussen alle partijen in dit geding gesloten vaststellingsovereenkomst houdt in, dat het bestaande Reglement jegens [appellant] zal worden gerespecteerd. RBOC meent, dat met die zinsnede niet meer of anders is bedoeld dan dat [appellant] geen afstand deed van zijn rechten en dat [appellant] niet anders behandeld zou worden dan de andere certificaathouders.

Deze uitleg verwerpt het hof.

De overeenkomst is gesloten in het kader van een geschil tussen partijen. De overeenkomst is duidelijk bedoeld als een compromis, waarbij de belangen van [appellant] —het blijven wonen in de huurwoning, het blijven genieten van de uitkeringen uit het Reglement— en de belangen van de BV en de Stichting — het met onmiddellijke ingang definitief beëindigen van het dienstverband met en het commissariaat van [appellant] en aanverwante kwesties — zoveel mogelijk gediend zijn. Andere certificaathouders waren bij het met deze vaststellingsovereenkomst geregelde geschil niet betrokken, zodat gelijke behandeling tussen de certificaathouders in die context niet aan de orde was. Dat [appellant] geen afstand deed van zijn Winstcertificaten was duidelijk, maar de betreffende bepaling is geformuleerd als een verplichting van RBOC. Daarmee moet dus meer bedoeld zijn dat het niet doen van afstand door [appellant].

Het hof is van oordeel dat die bepaling zo moet worden uitgelegd dat de status quo op het moment van het sluiten van die overeenkomst wat betreft het Reglement gehandhaafd blijft; dat betekent dus dat het Reglement blijft bestaan en [appellant] zijn rechten daaronder op dezelfde wijze als tot dat moment zou kunnen uitoefenen. Deze uitleg mocht [appellant] verwachten toen deze overeenkomst werd getekend en dat moeten de Stichting en de BV in redelijkheid ook hebben begrepen.

Dat RBOC pas na het sluiten van de overeenkomst kennis heeft kunnen nemen van de gevolgen van het Reglement, zoals RBOC stelt, is onbegrijpelijk. Het Reglement bestond al geruime tijd en werd ook nageleefd. Alle partijen wisten hoe hun situatie ten opzichte van elkaar was; zij waren alle, de Stichting en de BV deugdelijk vertegenwoordigd, aanwezig bij het sluiten van die overeenkomst en hebben zich daaraan onvoorwaardelijk gecommitteerd. Zij zijn dan ook jegens elkaar aan deze overeenkomst gebonden. Voor zover RBOC bedoelt dat zij de gevolgen daarvan toen onvoldoende heeft overzien komt dat voor haar rekening.

Dat betekent, dat partijen die overeenkomst dienden na te komen. Daarmee verdroeg zich in beginsel niet dat het Reglement werd opgeheven. Bijzondere bijkomende omstandigheden die dit anders zouden kunnen maken, zijn niet gesteld of gebleken. Dat betekent, dat de vaststellingsovereenkomst van doorslaggevend belang diende te zijn in de afweging, waarbij ook hier (op mutatis mutandis dezelfde gronden als hiervoor) geldt, dat [appellant] betrokkene was in de zin van art. 2:8 lid 1 BW. Dat bij de gemaakte afweging het bestaan van de vaststellingsovereenkomst is betrokken, blijkt echter nergens uit.

RBOC stelt, dat het besluit tot opheffing is genomen in het kader van de ontvlechting van de Stichting en de BV, met name omdat deelname aan het reglement niet of nauwelijks openstond voor nieuwe participanten, het Reglement niet paste in een modern arbeidsvoorwaardenpakket, de toepassing van het Reglement erg ondoorzichtig en ingewikkeld was, de uitkering met name aan [appellant] ten goede kwam (omdat hij de meeste Winstcertificaten had) en voorts vanaf 2006 niet of nauwelijks uitkering was gedaan, lening I al was afgelost, de leningen en certificaten niet opeisbaar respectievelijk overdraagbaar waren en RBOC (mede) als gevolg van de uitkeringen de doelstellingen van de Stichting en de BV niet kon nastreven.

Wat er van deze redenen zij, zij waren alle reeds bekend ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Mede in aanmerking nemend dat [appellant] in 2010 met pensioen zou gaan en zijn rechten uit het reglement slechts tot 5 jaar daarna, april 2015, geldend zou kunnen maken, kunnen deze argumenten niet worden aangemerkt als voldoende zwaarwegend. De Stichting (en de BV) had(den) zich als rechtsperso(o)n(en) te houden aan haar (hun) verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst; daaruit vloeit voort, dat het haar (hen) niet vrij stond om besluiten te nemen die strijdig waren met het nakomen van die verplichtingen.

In die situatie was het besluit tot opheffing van het Reglement in strijd met de jegens [appellant] in acht te nemen redelijkheid en billijkheid. De vordering tot vernietiging van dit besluit op grond van art. 15 lid 1, aanhef en sub b BW is dan ook toewijsbaar.

Dat betekent, dat de grieven I tot en met V slagen.

De vordering sub iii tot winstuitkering conform het Reglement is daarmee echter nog niet toewijsbaar. Er zullen immers, uitgaande van het in stand blijven van het Reglement, nieuwe besluiten genomen kunnen/moeten worden, volgens de geldende regels en met inachtneming van de vereiste belangenafweging.

In de samenvatting van de gewijzigde vordering in 3.1 van het bestreden vonnis komt enige vordering tot schadevergoeding in eigenlijke zin niet voor. Tegen dat deel van het vonnis is geen grief gericht en [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis ook niet gewijzigd, zodat het hof ervan moet uitgaan dat de vordering aldus juist is weergegeven. De schade waarvan in het partijdebat sprake is ziet echter kennelijk, blijkens grief VIII, op de winst die aan [appellant], in zijn visie ten onrechte, niet is uitgekeerd ten gevolge van de aangevochten besluiten; die winst vordert [appellant] onder iii, waar hij meer in het bijzonder vordert om RBOC te veroordelen tot betaling van een winstuitkering conform het Reglement op basis van de resultaten vanaf 2006.

Zoals reeds ter zitting aan de orde kwam, kan de verdere afwikkeling van het geschil tussen partijen op verschillende manieren verlopen. De gekozen processuele weg (tot bewandeling waarvan [appellant] meent gehouden te zijn) is deze, dat de besluiten nu worden vernietigd, dat nieuwe besluiten worden genomen en dat [appellant] te zijner tijd, als die nieuwe besluiten zijn genomen, zo nodig een nieuwe procedure aanhangig maakt waarin hij de schade becijfert en onderbouwt op basis van de situatie zoals die dan blijkt te zijn.

Een alternatief zou echter kunnen zijn dat reeds thans, in deze procedure, een vergelijking wordt gemaakt tussen de situatie die zou hebben bestaan als de besluiten niet waren genomen en de rechten van [appellant] onder het WinstcertificatenReglement waren gerespecteerd tot het einde van die regeling enerzijds en de (huidige) situatie, waarin het WinstcertificatenReglement tot een voortijdig einde is gekomen anderzijds. Dat zou het nemen van nieuwe besluiten en het entameren van een nieuwe procedure in dit opzicht, naar het zich laat aanzien, overbodig maken. Weliswaar zou dan uitgegaan moeten worden van een inschatting van de besluiten die gelet op voormelde oordelen genomen moeten worden (dan wel zouden zijn genomen als het voorgaande destijds bekend was geweest), maar omdat alle (cijfermatige) gegevens kennelijk bekend zijn lijkt een verantwoorde berekening het hof op het eerste gezicht mogelijk.

Nu daarover ter zitting weliswaar is gesproken, maar partijen zich daarop toen niet hadden geprepareerd en daarom ook geen weloverwogen standpunt in konden nemen ziet het hof aanleiding hen in de gelegenheid te stellen zich daaromtrent, bij akte, alsnog uit te laten.

Het hof verwijst de zaak naar de rol voor uitlating als bedoeld in 3.6 en 3.12. Wel zal, bij wijze van deelbeslissing, reeds thans de vernietiging van het onder 3.6 bedoelde besluit van de AVA van de BV tot vaststelling van de jaarrekening en van het bestuur van de Stichting tot opheffing van het Reglement worden uitgesproken.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.