HvJ EU, 24-10-2024, nr. C-240/22 P

De Commissie voert aan dat Intel in haar verzoekschrift in eerste aanleg niet had betoogd dat het onderzoek — in de litigieuze beschikking — van de criteria betreffende de marktdekking en de duur van de betwiste kortingen onvoldoende ruim was. Intel heeft dit enkel in de hoofdopmerkingen over de terugverwijzing aangevoerd.

Ten eerste verwijst dit verzoekschrift namelijk nergens naar de punten van de litigieuze beschikking die betrekking hebben op het strategisch belang van de OEM's die de betwiste kortingen hebben gekregen. In het kader van haar hogere voorziening tegen het oorspronkelijke arrest heeft Intel enkel de beoordeling door het Gerecht van de omvang van de marktdekking van deze kortingen betwist. Het door Intel in dat verzoekschrift aangevoerde argument had betrekking op het beweerdelijk zeer beperkte deel van de markt dat daadwerkelijk werd getroffen door het mededingingsverstorende uitsluitingseffect van deze kortingen, en niet op de vraag of de Commissie de marktdekking van die kortingen naar behoren had geanalyseerd.

Ten tweede heeft Intel, op vergelijkbare wijze, niet de omvang van de door de Commissie verrichte analyse van de duur van de betwiste kortingen betwist, maar enkel vraagtekens gesteld bij de geldigheid van de benadering van de Commissie die erin bestond overeenkomsten van korte duur met de OEM's en MSH te cumuleren, hetgeen een vervolgvraag is. Ter ondersteuning van haar hogere voorziening tegen het oorspronkelijke arrest heeft Intel zich er dus toe beperkt de cumulatie van deze overeenkomsten ter discussie te stellen, die het Gerecht had overgenomen om aan te tonen dat de betwiste kortingen de mededinging konden uitsluiten. Anders dan het Gerecht in punt 506 van het bestreden arrest vermeldt, houden de grieven inzake de duur van de betwiste kortingen geen verband met de grieven in de punten 102 en 111 tot en met 114 van het verzoekschrift.

Intel, ondersteund door ACT, betwist dat dit onderdeel van het eerste middel gegrond is.

Uit de regels inzake het procesverloop bij de rechterlijke instanties van de Europese Unie, en met name uit artikel 21 van het Statuut van het Hof alsook uit artikel 76 en artikel 84, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, volgt dat de partijen in beginsel het geding bepalen en afbakenen en dat de Unierechter niet ultra petita mag beslissen (arrest van 13 juli 2023, Commissie/CK Telecoms UK Investments, C-376/20 P, EU:C:2023:561, punt 324), aangezien de door hem uitgesproken nietigverklaring niet verder kan gaan dan hetgeen de verzoekende partij heeft gevorderd (zie in die zin arrest van 14 november 2017, British Airways/Commissie, C-122/16 P, EU:C:2017:861, punt 81 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Zoals in punt 83 van het onderhavige arrest is uiteengezet, heeft het Gerecht in de onderhavige zaak ten eerste artikel 1, onder a) tot en met e), alsook artikel 2 van de litigieuze beschikking nietig verklaard en, ten tweede, artikel 3 van deze beschikking nietig verklaard voor zover het betrekking heeft op de in artikel 1, onder a) tot en met e), van die beschikking beschreven handelingen. Daarnaast heeft het Gerecht krachtens punt 3 van het dictum van het bestreden arrest het beroep verworpen voor het overige, met name wat betreft de onverbloemde concurrentiebeperkingen en de onrechtmatigheid ervan in het licht van artikel 102 VWEU.

In dit verband zij opgemerkt dat Intel in punt 674 van het verzoekschrift met name heeft verzocht om nietigverklaring van de litigieuze beschikking in haar geheel, zodat de door het Gerecht uitgesproken nietigverklaring minder ver gaat dan de door Intel gevorderde nietigverklaring. Hieruit volgt dat de grief waarmee de Commissie het Gerecht formeel verwijt ultra petita te hebben beslist, niet kan slagen.

De Commissie verwijt het Gerecht ook in de punten 485 tot en met 500 van het bestreden arrest de rechtmatigheid van de beoordeling die zij in de litigieuze beschikking had verricht inzake de marktdekking van de betwiste kortingen, te hebben getoetst aan een middel dat Intel voor het eerst in haar hoofdopmerkingen over de terugverwijzing heeft opgeworpen. Daarmee heeft het Gerecht het kader van het geding zoals bepaald en afgebakend in het verzoekschrift en, in voorkomend geval in repliek, overschreden en aldus artikel 84 van zijn Reglement voor de procesvoering geschonden.

In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens artikel 84, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht in de loop van het geding geen nieuwe middelen mogen worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken.

Hieruit volgt, zoals het Gerecht in punt 106 van het bestreden arrest terecht heeft benadrukt, dat de partijen na een terugverwijzingsarrest van het Hof in beginsel geen middelen kunnen voordragen die niet zijn aangevoerd in de procedure die heeft geleid tot het door het Hof vernietigde arrest van het Gerecht (arrest van 1 juli 2008, Chronopost en La Poste/UFEX e.a., C-341/06 P en C-342/06 P, EU:C:2008:375, punt 71). Alleen een middel dat een uitwerking is van een eerder in het inleidend verzoekschrift rechtstreeks of stilzwijgend opgeworpen middel en daarmee nauw verband houdt, moet ontvankelijk worden verklaard (arrest van 11 maart 2020, Commissie/Gmina Miasto Gdynia en Port Lotniczy Gdynia Kosakowo, C-56/18 P, EU:C:2020:192, punt 66).

In casu heeft Intel, na in punt 12 van het verzoekschrift te hebben gesteld dat de Commissie in strijd met artikel 102 VWEU had nagelaten te beoordelen of de betwiste kortingen de mededinging konden beperken in het licht van alle omstandigheden van de zaak, in de punten 115 tot en met 117 van het verzoekschrift uiteengezet dat de Commissie rekening had moeten houden met het onbeduidend deel van de markt van x86-CPU's waarop deze kortingen betrekking hadden, namelijk tussen 0,3 % en 2 % per jaar. In deze punten van het verzoekschrift heeft Intel tevens kritiek geuit op de benadering van de Commissie om de mededingingsverstorende uitsluitingseffecten van deze kortingen afzonderlijk per marktsegment te beoordelen, terwijl AMD kon concurreren in segmenten waarop de betwiste kortingen geen betrekking hadden, en heeft zij benadrukt dat de Commissie niet had vastgesteld dat aan verschillende andere vooraanstaande OEM's kortingen waren verleend. Intel heeft deze grieven verder uitgewerkt in de punten 12, 37, 38, 52, 155, 185, 208 en 257 van de repliek, waarbij de laatste vier punten betrekking hebben op de betwiste kortingen die respectievelijk aan HP, Lenovo, NEC en MSH zijn verleend. Ter staving van haar berekeningen heeft Intel herhaaldelijk verwezen naar het rapport van professor Salop en doctor Hayes van 22 juli 2009 (hierna: ‘rapport Salop-Hayes’).

Hieruit volgt dat Intel met deze grieven voor het Gerecht in wezen heeft aangevoerd dat de marktdekking van de betwiste kortingen zo gering was dat elke vorm van mededingingsverstorende uitsluiting onmogelijk was. Door in de punten 492 tot en met 500 van het bestreden arrest de rechtmatigheid te onderzoeken van de beoordeling die de Commissie dienaangaande in de litigieuze beschikking heeft verricht, heeft het Gerecht het kader van het geding zoals dat door Intel in haar beroep in eerste aanleg was bepaald en afgebakend, dus niet overschreden.

De Commissie betoogt tevens dat het onderzoek — in het bestreden arrest — van de in de litigieuze beschikking verrichte analyse van de duur van de betwiste kortingen geen verband houdt met een in het verzoekschrift aangevoerd middel, maar enkel met een nieuw middel dat is aangevoerd in de hoofd- en aanvullende opmerkingen van Intel over de terugverwijzing, en dat derhalve niet-ontvankelijk is.

In dit verband heeft Intel in de punten 101 en 102 van het verzoekschrift gewezen op het belang van de duur van een praktijk bij de beoordeling van de vraag of die praktijk de mededinging kan beperken. Dienaangaande heeft Intel in de punten 111 en 112 van het verzoekschrift, die betrekking hebben op de mogelijkheid dat de betwiste kortingen de mededinging uitsluiten, benadrukt dat de betwiste kortingen slechts voor perioden van enkele maanden werden verleend en dat de OEM's sommige van de overeenkomsten waarin die kortingen waren voorzien konden beëindigen mits een termijn van dertig dagen in acht werd genomen, zodat een dergelijk uitsluitingseffect niet kon worden vermoed. Intel heeft dit argument herhaald in punt 39 van de repliek.

Hieruit volgt dat Intel met deze grieven in wezen heeft aangevoerd dat de duur van de betwiste kortingen van dien aard was dat niet kon worden verondersteld dat zij een mededingingsverstorend uitsluitingseffect konden hebben. Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 506 van het bestreden arrest, waarin de door de Commissie in dit verband opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid is afgewezen, terecht geoordeeld dat de door Intel in haar hoofd- en aanvullende opmerkingen aangevoerde argumenten met betrekking tot de duur van de betwiste kortingen duidelijk aansloten bij de argumenten in haar verzoekschrift en dus ontvankelijk waren.

Hieruit volgt dat het eerste onderdeel van het eerste middel moet worden afgewezen.

Subsidiair voert de Commissie aan dat het Gerecht zijn onderzoek betreffende de in punt 139 van het arrest in hogere voorziening vastgestelde criteria heeft beperkt tot de vraag of het volstond de marktdekking van de betwiste kortingen en van de duur daarvan te analyseren, zonder rekening te houden met een van de andere relevante criteria om te beoordelen of deze kortingen de mededinging konden uitsluiten. Deze benadering druist in tegen het vereiste dat alle relevante omstandigheden van de zaak globaal worden beoordeeld.

In dit verband zijn de door het Hof in punt 139 van het arrest in hogere voorziening vastgestelde criteria weliswaar niet uitputtend, maar zij maken deel uit van de relevante omstandigheden om te beoordelen of een kortingssysteem de mededinging kan uitsluiten. De betrokken criteria zijn dus niet cumulatief, in die zin dat de Commissie niet elk criterium afzonderlijk hoeft te onderzoeken of aan elk criterium hetzelfde gewicht hoeft toe te kennen. Hieruit volgt dat de mogelijkheid dat een kortingssysteem de mededinging uitsluit, niet kan worden ontkracht op basis van één of twee afzonderlijk onderzochte omstandigheden. In de punten 519 tot en met 521 en 525 tot en met 527 van het bestreden arrest heeft het Gerecht evenwel geoordeeld dat het feit dat de Commissie het criterium betreffende de marktdekking van de betwiste kortingen niet naar behoren heeft onderzocht en de duur van de betwiste kortingen niet correct heeft geanalyseerd, volstond om de litigieuze beschikking nietig te verklaren. Uit het bestreden arrest blijkt namelijk niet duidelijk in welke mate het Gerecht zijn beoordeling heeft gebaseerd op de fouten die in de toepassing van het AEC-criterium zijn vastgesteld. Daarnaast heeft het Gerecht in punt 525 van het bestreden arrest geoordeeld dat de mogelijkheid van een mededingingsverstorend uitsluitingseffect niet kan worden geacht te zijn aangetoond wanneer de Commissie het criterium betreffende de marktdekking en het criterium betreffende de duur van de kortingen niet naar behoren onderzoekt.

Het Gerecht lijkt dus een formalistische zienswijze te hebben gevolgd, volgens welke de Commissie alle in punt 139 van het arrest in hogere voorziening vastgestelde criteria had moeten onderzoeken en aan elk daarvan hetzelfde gewicht had moeten toekennen, los van het relatieve belang van elk criterium in de specifieke context van de bij hem aanhangige zaak of van een globale beoordeling van alle relevante omstandigheden waaruit blijkt dat de betwiste kortingen de mededinging kunnen uitsluiten.

Volgens de Commissie kon het Gerecht echter niet tot een conclusie komen over de beoordeling of de gelaakte gedragingen tot een beperking van de mededinging konden leiden, zonder daarbij volgende elementen te onderzoeken: i) de omvang van de machtspositie van Intel op de relevante markt, ii) de voorwaarden en de nadere bepalingen voor het verlenen van de betwiste kortingen en hun invloed op de beslissingen van de OEM's en van MSH in verband met hun bevoorradingsbehoeften, iii) de hoogte van deze kortingen, iv) het tijdsschema, en v) het bestaan van een mededingingsverstorende strategie.

Wat meer bepaald de eerste twee in het vorige punt vermelde criteria betreft, heeft Intel niet betwist dat de voorwaarde van exclusieve bevoorrading, waarvan de betwiste kortingen afhankelijk waren, de beslissingen van de OEM's en van MSH in verband met hun bevoorradingsbronnen heeft beïnvloed. Gelet op het duopolie dat kenmerkend is voor de markt van x86-CPU's, houdt het bestaan van een strategie die erop gericht is AMD uit te sluiten op soortgelijke wijze een gevaar in dat elke mededinging op die markt wordt uitgeschakeld. Het Gerecht heeft echter geen rekening gehouden met het bestaan van een dergelijke strategie, niet alleen als een relevant criterium op zichzelf, maar ook in het kader van de toepassing van het AEC-criterium. Bovendien is volgens de Commissie het tijdsschema van de betwiste kortingen van bijzonder belang, aangezien daaruit blijkt dat de toepassing van deze kortingen een oplossing bood voor het onvermogen van Intel om tijdig een technisch antwoord te geven op de door AMD verhandelde 64 bits-x86-CPU's.

Bijgevolg heeft het Gerecht de litigieuze beschikking nietig verklaard op de enkele grond dat de Commissie twee van de in punt 139 van het arrest in hogere voorziening geformuleerde criteria onvoldoende had onderzocht. Deze omstandigheid volstaat evenwel niet om een handeling die is gebaseerd op een geheel van complexe beoordelingen nietig te verklaren indien andere elementen van die beoordelingen, die niet zijn betwist of die zijn bekrachtigd, volstaan om de in die handeling getrokken conclusie te staven. Het Gerecht had dus moeten nagaan of, ondanks de leemten die waren vastgesteld in de omvang van het onderzoek van de twee betrokken criteria in de litigieuze beschikking, in die beschikking een analyse was gemaakt van de andere criteria die de vaststelling rechtvaardigden dat de betwiste kortingen de mededinging konden uitsluiten.

De Bondsrepubliek Duitsland betoogt dat het Gerecht eerst had moeten onderzoeken of Intel tijdens de administratieve procedure precieze argumenten had aangevoerd betreffende de marktdekking van de betwiste kortingen en de duur ervan, die het vermoeden konden weerleggen dat die kortingen de mededinging konden uitsluiten. Alleen in dat geval zou de Commissie, op grond van het recht om te worden gehoord, verplicht zijn geweest om in de litigieuze beschikking op deze twee criteria in te gaan. Bovendien had het Gerecht moeten onderzoeken of een andere analyse of weging van deze twee criteria door de Commissie tot de conclusie zou hebben geleid dat er geen sprake kon zijn van mededingingsverstorende uitsluiting. Het Gerecht had het belang van deze criteria dus moeten meten in het licht van het bestaan van een algemene strategie die Intel ten uitvoer zou hebben gelegd om AMD, haar enige concurrent op de markt van x86-CPU's, uit te sluiten. Het bestaan van een intentie om concurrenten uit te sluiten kan elke mogelijke twijfel over de marktdekking van de betwiste kortingen en de duur ervan wegnemen.

Intel en ACT stellen dat het tweede onderdeel van het eerste middel ongegrond is.

Er zij aan herinnerd dat een partij die krachtens artikel 40 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie is toegelaten tot interventie in een bij het Hof aanhangig geding, het voorwerp van dat geding, zoals dat is omschreven in de conclusies en de middelen van de hoofdpartijen, niet mag wijzigen. Derhalve zijn enkel de argumenten van een interveniënt die passen binnen het door die conclusies en die middelen vastgestelde kader ontvankelijk, en kan de interveniërende partij geen nieuwe middelen aanvoeren die verschillen van die welke rekwirante heeft aangevoerd (zie in die zin arrest van 10 november 2016, DTS Distribuidora de Televisión Digital/Commissie, C-449/14 P, EU:C:2016:848, punten 114 en 121).

De grief van de Bondsrepubliek Duitsland dat het Gerecht eerst had moeten onderzoeken of Intel tijdens de administratieve procedure precieze argumenten had aangevoerd betreffende de marktdekking van de betwiste kortingen en de duur ervan, moet niet-ontvankelijk worden verklaard. Deze grief houdt immers geen verband met enig middel dat de Commissie ter ondersteuning van de hogere voorziening heeft aangevoerd. Bovendien weerspreekt deze grief in feite de stelling van de Commissie in het tweede middel dat Intel tijdens de administratieve procedure een zeer groot aantal bewijzen heeft overgelegd met betrekking tot het vermogen van de betwiste kortingen om de verweten mededingingsverstorende uitsluitingseffecten teweeg te brengen, hetgeen volgens de punten 138 en 139 van het arrest in hogere voorziening betekent dat de Commissie onder meer de marktdekking en de duur van de betwiste kortingen moest onderzoeken.

Met betrekking tot de grieven waarop de Commissie zich baseert in het kader van het tweede onderdeel van het eerste middel, moet worden opgemerkt dat de Commissie in haar hogere voorziening stelt dat dit onderdeel berust op de premisse dat het Gerecht de litigieuze beschikking nietig heeft verklaard louter op basis van het feit dat zij het criterium betreffende de marktdekking van de betwiste kortingen niet naar behoren had onderzocht en de duur van die kortingen niet correct had geanalyseerd. De Commissie wijst er ook op dat het Hof, indien het van oordeel is dat deze premisse onjuist is, de andere middelen van de hogere voorziening moet onderzoeken.

Om die premisse te rechtvaardigen baseert de Commissie zich op punt 525 van het bestreden arrest, waarvan de inhoud in punt 81 van het onderhavige arrest is weergegeven.

De Commissie leidt uit dit punt 525, dat meer bepaald betrekking heeft op de betwiste kortingen die Intel aan HP heeft verleend, af dat het Gerecht — niettegenstaande de uitdrukkelijke verwijzing in punt 524 van het bestreden arrest naar drie redenen die ten grondslag lagen aan de nietigverklaring van de litigieuze beschikking, namelijk ten eerste, de fouten bij de toepassing van het AEC-criterium ten aanzien van de OEM's en MSH, ten tweede, het gebrekkige onderzoek van de marktdekking van de betwiste kortingen en, ten derde, de onjuiste analyse van de duur van de kortingen — deze nietigverklaring in feite uitsluitend heeft gebaseerd op de beoordelingen die betrekking hebben op de laatste twee redenen. Volgens de Commissie heeft het Gerecht met deze benadering op abstracte en formalistische wijze beoordeeld of het door haar verrichte onderzoek van deze twee criteria toereikend was, zonder rekening te houden met het relatieve belang van elk van die criteria en zonder andere in de litigieuze beschikking onderzochte omstandigheden in aanmerking te nemen.

In dit verband zij eraan herinnerd dat het Gerecht — na in de punten 145 en 147 van het bestreden arrest te hebben geoordeeld dat het recht in de in de litigieuze beschikking gekozen benadering onjuist was toepast, volgens welke benadering de betwiste kortingen naar hun aard misbruik vormden, ongeacht of zij de mededinging konden beperken door de uitsluiting van een even efficiënte concurrent, zodat het AEC-criterium niet hoefde te worden toegepast om die mogelijkheid tot uitsluiting te beoordelen — in punt 149 van dit arrest heeft vastgesteld dat de Commissie toch een AEC-analyse had verricht die van wezenlijk belang was geweest bij de beoordeling van die mogelijkheid tot uitsluiting, zodat Intels argumenten met betrekking tot die analyse nog moesten worden onderzocht. Overeenkomstig deze beoordeling heeft het Gerecht in de punten 150 tot en met 482 van dat arrest Intels argumenten onderzocht dat de litigieuze beschikking nietig moest worden verklaard op grond dat bij de toepassing van het AEC-criterium ten aanzien van Dell, HP, NEC, Lenovo en MSH verschillende fouten waren gemaakt (zie punten 42–61 van het onderhavige arrest).

Pas na in punt 482 van het bestreden arrest te hebben geoordeeld dat een groot deel van deze argumenten moest worden aanvaard, heeft het Gerecht in de punten 483 tot en met 520 van dat arrest de argumenten van Intel en ACT onderzocht dat de Commissie de marktdekking van de betwiste kortingen alsmede de duur en de hoogte van die kortingen, als in punt 139 van het arrest in hogere voorziening genoemde criteria, niet naar behoren had onderzocht (zie punten 62 tot en met 77 van het onderhavige arrest).

Na dit onderzoek heeft het Gerecht in punt 521 van het bestreden arrest vastgesteld dat Intel op goede gronden kon stellen dat de analyse van de in punt 139 van het arrest in hogere voorziening vermelde criteria die in de litigieuze beschikking was verricht, op meerdere punten onjuist was, omdat de Commissie het criterium betreffende de marktdekking van de betwiste kortingen niet naar behoren had onderzocht en de duur van die kortingen niet correct had geanalyseerd.

In de punten 523 en 524 van het bestreden arrest heeft het Gerecht dus uiteengezet dat de Commissie op basis van de toepassing van het AEC-criterium in de overwegingen 1002 tot en met 1575 van de litigieuze beschikking weliswaar had geconcludeerd dat de betwiste kortingen een even efficiënte concurrent als Intel konden uitsluiten en zodoende de mededinging konden beperken, maar dat dit niet wegnam dat, ten eerste, bij de toepassing van het AEC-criterium fouten waren gemaakt, ten tweede, de Commissie het criterium betreffende de marktdekking van de betwiste kortingen niet naar behoren had onderzocht en, ten derde, zij de duur van die kortingen niet correct had geanalyseerd.

In dit kader heeft het Gerecht in punt 525 van het bestreden arrest in herinnering gebracht dat de bij de toepassing van het AEC-criterium vastgestelde fout, met name wat betreft de betwiste kortingen die aan HP zijn verleend, betrekking had op de periode van 1 november 2002 tot en met 30 september 2003, terwijl de inbreukperiode betreffende deze OEM liep van november 2002 tot mei 2005. Gelet op het feit dat de Commissie het criterium betreffende de marktdekking van de betwiste kortingen niet naar behoren had onderzocht en de duur van de betwiste kortingen niet correct had geanalyseerd, was het Gerecht evenwel van oordeel dat het eventuele mededingingsverstorende uitsluitingseffect van de ten aanzien van HP toegepaste praktijk niet rechtens genoegzaam kon worden aangetoond voor de gehele inbreukperiode, ook al moest worden geoordeeld dat de toepassing van het AEC-criterium voor een deel van die periode als een bewijs zou kunnen worden beschouwd.

Uit het voorgaande volgt dat de Commissie blijk geeft van een onjuiste lezing van punt 525 van het bestreden arrest.

Ten eerste kan punt 525, voor zover het alleen betrekking heeft op de aan HP verleende kortingen, namelijk niet afdoen aan het feit dat — zoals blijkt uit punt 524 van het bestreden arrest — het vermogen van de betwiste kortingen om een even efficiënte concurrent als Intel uit te sluiten van de markt die wordt gevormd door Dell, Lenovo, NEC en MSH, is gebaseerd op het onderzoek van meerdere criteria, namelijk de toepassing van het AEC-criterium, de marktdekking en de duur van deze kortingen. Ten tweede en voor zover die mogelijkheid enkel moet worden beoordeeld in het licht van de betwiste kortingen die aan HP zijn verleend, blijkt uit punt 525 van dat arrest dat de marktdekking van die kortingen en de duur ervan van nog fundamenteler belang zijn om vast te stellen dat er sprake is van een dergelijk vermogen en dus van een inbreuk voor de gehele inbreukperiode. De Commissie betoogt evenwel niet dat de litigieuze beschikking een analyse bevat die, louter op grond van de kortingen die aan HP zijn verleend en voor de periode van oktober 2003 tot mei 2005, kan aantonen dat er sprake is van een mededingingsverstorend uitsluitingseffect Overigens blijkt uit de punten 483 tot en met 521 van dat arrest niet dat de litigieuze beschikking een dergelijke analyse bevat.

Hieruit volgt dat punt 525 van het bestreden arrest — los van zijn context — niet aldus kan worden begrepen dat dit impliceert dat de analyse die het Gerecht in de punten 150 tot en met 482 van dat arrest van de toepassing van het AEC-criterium heeft verricht, buiten beschouwing wordt gelaten, ook al wordt in punt 524 van dat arrest uitdrukkelijk aangegeven dat die analyse, evenals de beoordelingen met betrekking tot de marktdekking van de betwiste kortingen en de duur van die kortingen, ten grondslag ligt aan de nietigverklaring van de litigieuze beschikking. De premisse in punt 118 van het onderhavige arrest, waarop de Commissie het tweede onderdeel van het eerste middel baseert, is dus onjuist.

De onjuistheid van deze premisse impliceert eveneens dat de Commissie het Gerecht niet op goede gronden kan verwijten de litigieuze beschikking nietig te hebben verklaard op louter formele gronden, volgens welke de Commissie elk van de in punt 139 van het arrest in hogere voorziening genoemde criteria afzonderlijk en even gedetailleerd had moeten onderzoeken, los van het relatieve gewicht van elk criterium in het licht van de omstandigheden van de zaak.

Zoals blijkt uit de punten 137 tot en met 139 van het arrest in hogere voorziening, maken de marktdekking van de betwiste kortingen en de duur ervan deel uit van de elementen die de Commissie moet beoordelen om vast te stellen dat de beschuldigde onderneming misbruik heeft gemaakt van een machtspositie, waarbij het feit dat deze onderneming tijdens de administratieve procedure — onder overlegging van bewijs — betoogt dat haar gedragingen niet tot een mededingingsverstorend uitsluitingseffect konden leiden, voor de Commissie de bijzondere verplichting meebrengt om te beoordelen of er sprake kan zijn van een strategie die erop gericht is minstens even efficiënte concurrenten uit te sluiten.

In dit kader heeft het Gerecht ten eerste, zoals blijkt uit de punten 485, 493 tot en met 495, 509 en 510 van het bestreden arrest en anders dan de Commissie het Gerecht verwijt, getracht te bepalen welke overwegingen van de litigieuze beschikking relevant konden zijn voor de marktdekking van de betwiste kortingen en de duur ervan.

Ten tweede blijkt uit de punten 493 tot en met 500 en 506 tot en met 520 van het bestreden arrest dat het Gerecht een reeks leemten in de relevante overwegingen van de litigieuze beschikking heeft geïdentificeerd, op grond waarvan het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie het criterium betreffende de marktdekking van de betwiste kortingen en de duur van die kortingen niet naar behoren had onderzocht als factoren aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat deze kortingen een mededingingsverstorend uitsluitingseffect konden hebben. De Commissie komt in het kader van de onderhavige hogere voorziening echter niet op tegen deze beoordelingen van het Gerecht.

Overigens kan evenmin worden ingestemd met de door de Bondsrepubliek Duitsland gedeelde grief van de Commissie dat het Gerecht de litigieuze beschikking niet nietig kon verklaren zonder een onderzoek naar de omvang van de machtspositie van Intel op de relevante markt, de voorwaarden en de nadere bepalingen voor het verlenen van de betwiste kortingen en voor de betalingen in kwestie alsook de invloed ervan op de beslissingen van de OEM's en MSH in verband met hun bevoorradingsbehoeften, de hoogte van die kortingen, het tijdsschema ervan en de vraag of er sprake was van een mededingingsverstorende strategie.

In dit verband en in de eerste plaats berust ook deze grief, als integrerend deel van het tweede onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening, op de onjuiste premisse dat de nietigverklaring van de litigieuze beschikking louter is gebaseerd op de beoordelingen van het Gerecht met betrekking tot de marktdekking van de betwiste kortingen en de duur van die kortingen.

In de tweede plaats is volgens het bestreden arrest de enige analyse in de litigieuze beschikking die ertoe strekt aan te tonen dat de betwiste kortingen misbruik opleveren, ongeacht of zij een even efficiënte concurrent als Intel kunnen uitsluiten, de analyse die blijkt uit met name de in de punten 133 tot en met 144 van het bestreden arrest onderzochte overwegingen 920 tot en met 926, 950, 972, 981, 989, 1000 en 1001 van die beschikking. Zoals het Gerecht in de punten 145 tot en met 147 van dat arrest heeft opgemerkt, blijkt uit de punten 137 tot en met 139 en 141 van het arrest in hogere voorziening dat het recht in deze analyse onjuist is toegepast.

Voor zover de Commissie zich baseert op de machtspositie van Intel, het voorwaardelijke karakter van de kortingen en het bestaan van een strategie die erop gericht is een concurrent van Intel uit te sluiten, los van de vraag of deze concurrent even efficiënt is als Intel, berusten de aldus ter ondersteuning van deze grief aangevoerde argumenten impliciet maar noodzakelijkerwijs op de opvatting dat de betwiste kortingen per definitie misbruik opleveren.

Voor zover de Commissie zich beroept op de hoogte van de betwiste kortingen, de factoren die de uitsluitingseffecten versterken en het strategische karakter van de OEM's die deze kortingen ontvangen, moet worden opgemerkt dat het Gerecht — anders dan de Commissie stelt — deze elementen heeft onderzocht bij zijn beoordelingen van de toepassing van het AEC-criterium, de marktdekking van de betwiste kortingen en de duur ervan.

In feite verwijt de Commissie het Gerecht dus niet te hebben onderzocht of de verschillende hoofdstukken van de litigieuze beschikking elementen bevatten waarmee een redenering kon worden opgezet om aan te tonen dat de betwiste kortingen een mededingingsverstorend uitsluitingseffect konden hebben, ondanks hetgeen het Gerecht had vastgesteld inzake de marktdekking van de betwiste kortingen en de duur ervan, terwijl de Commissie deze vaststellingen niet betwist in het kader van de onderhavige hogere voorziening. Los van het feit dat de criteria waarop de Commissie zich baseert als zodanig niet lijken te volstaan om een inbreuk op artikel 102 VWEU vast te stellen, kon het Gerecht een dergelijk onderzoek evenwel niet verrichten, aangezien het — zoals het in wezen in punt 150 van het bestreden arrest in herinnering heeft gebracht — de bestanddelen van de door de Commissie vastgestelde inbreuk niet kan wijzigen door zijn eigen motivering in de plaats te stellen van degene die de handeling, waarvan het de rechtmatigheid krachtens artikel 263 VWEU toetst, heeft verricht (zie in die zin arrest van 16 juni 2022, Sony Corporation en Sony Electronics/Commissie, C-697/19 P, EU:C:2022:478, punt 95 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Hieruit volgt dat het Gerecht, door in de punten 150 tot en met 527 van het bestreden arrest de fouten aan te geven waardoor naar zijn oordeel de motivering van de litigieuze beschikking onrechtmatig werd wat betreft de toepassing van het AEC-criterium, de marktdekking van de betwiste kortingen en de duur ervan, zodat deze gronden overeenkomstig zijn analyse niet geschikt waren om schending van artikel 102 VWEU vast te stellen en dus als grondslag voor artikel 1, onder a) tot en met e), van deze beschikking te dienen, niet is voorbijgegaan aan de criteria betreffende de vraag of de betwiste kortingen de mededinging konden uitsluiten.

Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het eerste middel worden afgewezen, zodat het eerste middel in zijn geheel moet worden afgewezen.

De Commissie betoogt dat het Gerecht zich op onjuiste juridische criteria heeft gebaseerd bij de beoordeling van het bewijs dat de Commissie heeft aangevoerd ter staving van haar vaststelling dat er sprake was van misbruik van een machtspositie. Ten eerste wordt bij de toepassing van het AEC-criterium niet uitgegaan van veronderstellingen over gedragingen die voortvloeien uit vastgestelde feiten, maar wel van een econometrisch model voor de beoordelingen van de inputwaarden (input values) voor dit model. Anders dan het Gerecht in punt 165 van het bestreden arrest uiteenzet, kan de omstandigheid dat Intel een plausibele verklaring van de feiten heeft gegeven op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat er geen sprake is van een inbreuk, dan ook niet leiden tot de nietigverklaring van de litigieuze beschikking. Ten tweede is de toepassing van het AEC-criterium in wezen een toetsing die, wat het betwistbare aandeel van een OEM betreft, is gebaseerd op veronderstellingen waarvoor per definitie geen zeker en definitief antwoord, doch slechts een optimale of redelijke beoordeling bestaat. Anders dan het Gerecht in punt 166 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, volstaat het dus niet om vraagtekens te stellen bij de beoordeling die de Commissie na zo'n toepassing heeft verricht, noch a fortiori om louter te suggereren dat een ander resultaat denkbaar is, om de litigieuze beschikking nietig te laten verklaren.

De juiste benadering met betrekking tot de bewijsstandaard en rechterlijke toetsing van een toepassing van het AEC-criterium is dus die waarbij, zonder de toepassing van het AEC-criterium aan rechterlijke toetsing te onttrekken, niet alleen de materiële juistheid, de betrouwbaarheid en de samenhang van de aangevoerde bewijselementen wordt nagegaan, maar ook wordt gecontroleerd of deze elementen alle relevante feiten omvatten die bij de beoordeling van een complexe toestand in aanmerking dienen te worden genomen, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen. Of een praktijk van een onderneming met een machtspositie de mededinging kan beperken, wordt immers beoordeeld op basis van contextuele elementen die niet uitsluitend verband houden met de gedragingen van die onderneming.

Het Gerecht heeft de beoordeling van het betwistbare aandeel van Dell in de litigieuze beschikking dus afgewezen op basis van een onjuiste bewijsstandaard, door in punt 244 van het bestreden arrest enkel vast te stellen dat ‘de hypothese van een betwistbaar aandeel van 7,1 % niet de enige mogelijke hypothese was’ en dit ‘ertoe [leidt] dat de juistheid van de door de Commissie in de [litigieuze] beschikking verrichte beoordeling in twijfel wordt getrokken’. Het vermoeden van onschuld betekent niet dat de beoordelingen van contextuele elementen die geen verband houden met de gedragingen van de onderneming met een machtspositie, ongeldig moeten worden geacht zodra het Gerecht ‘twijfels’ heeft over een van deze elementen.

Intel betwist de gegrondheid van dit onderdeel van het derde middel.

Voor de beoordeling van de gegrondheid van de argumenten van de Commissie zij herinnerd aan de context waarvan de in casu verrichte toepassing van het AEC-criterium deel uitmaakt.

In de punten 133 en 134 van het arrest in hogere voorziening heeft het Hof in herinnering gebracht dat artikel 102 VWEU niet tot doel heeft te beletten dat een onderneming op basis van haar eigen verdienste de machtspositie op een of meer markten inneemt, noch om ervoor te zorgen dat minder efficiënte concurrerende ondernemingen dan ondernemingen met een dergelijke positie op de markt aanwezig blijven. Niet elk uitsluitingseffect tast dus noodzakelijkerwijs de mededinging aan. Een op verdienste gebaseerde mededinging kan er immers toe leiden dat minder efficiënte concurrenten, die dus op het punt van de prijs, de productie, de keuze, de kwaliteit of de innovatie voor de consument minder interessant zijn, van de markt verdwijnen of daarop een marginale plaats krijgen (arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, punten 126 en 127 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Om in een concreet geval te kunnen oordelen dat een gedraging als ‘misbruik van een machtspositie’ moet worden aangemerkt, moet bijgevolg normaliter worden vastgesteld dat die gedraging, door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op verdienste gebaseerde mededinging tussen ondernemingen gebruikelijk zijn, daadwerkelijk of potentieel tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt, doordat even efficiënte concurrerende ondernemingen van de betrokken markt of markten worden uitgesloten of doordat hun ontwikkeling op die markten wordt belemmerd (arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, punt 129 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Gelet op de bijzondere verantwoordelijkheid die op een onderneming met een machtspositie rust om door haar gedragingen geen afbreuk te doen aan de daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt, verbiedt artikel 102 VWEU haar praktijken — waaronder tariefpraktijken — toe te passen die leiden tot de uitsluiting van haar even efficiënte concurrenten, en aldus haar machtspositie te versterken met behulp van andere middelen dan die welke berusten op een mededinging op basis van verdienste (zie in die zin arrest in hogere voorziening, punten 135 en 136, en arrest van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a., C-377/20, EU:C:2022:379, punt 76).

Zoals het Hof in punt 137 van het arrest in hogere voorziening in herinnering brengt, kan een dergelijke praktijk de vorm aannemen van een stelsel van getrouwheidskortingen, dat wil zeggen een systeem van rabatten, gebonden aan de voorwaarde dat de afnemer zich, ongeacht hoeveel hij bij de onderneming met een machtspositie aankoopt, voor zijn behoeften goeddeels of uitsluitend bevoorraadt bij die onderneming.

Dit neemt niet weg dat bij de vaststelling van de daadwerkelijke of potentiële mededingingsbeperkende gevolgen van een gedraging, waarbij mogelijk verschillende analyseschema's moeten worden gebruikt afhankelijk van het soort gedragingen dat in een bepaalde zaak aan de orde is, in elk geval alle relevante feitelijke omstandigheden moeten worden beoordeeld, ongeacht of die omstandigheden betrekking hebben op die gedraging zelf, op de betrokken markt of markten of op de werking van de mededinging daarop. Bovendien moet met die vaststelling worden beoogd om aan de hand van nauwkeurige en concrete analyse- en bewijselementen aan te tonen dat deze gedraging op zijn minst uitsluitingseffecten kan hebben (arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, punten 129 en 130 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wanneer het gaat om een praktijk die erin bestaat getrouwheidskortingen te verlenen, waarvan de onderneming met een machtspositie tijdens de administratieve procedure — onder overlegging van bewijs — betoogt dat deze praktijk niet de verweten uitsluitingseffecten kon teweegbrengen, staat het dus aan de Commissie om niet alleen elementen te onderzoeken zoals de omvang van de machtspositie van de betrokken onderneming, de marktdekking van de betwiste kortingen alsook de voorwaarden en de modaliteiten voor het verlenen van de betrokken kortingen, de duur en de hoogte ervan, maar ook of er sprake is van een strategie die erop gericht is minstens even efficiënte concurrenten uit te sluiten (arrest in hogere voorziening, punten 138 en 139 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie in die zin arrest van 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, C-680/20, EU:C:2023:33, punten 47–49).

De mogelijkheid om met dergelijke kortingen een concurrent uit te sluiten die even efficiënt is als de onderneming met een machtspositie en die wordt geacht dezelfde kosten te dragen als deze onderneming, wordt in het algemeen beoordeeld aan de hand van de toepassing van het AEC-criterium. Hoewel dit criterium slechts een van de manieren is om vast te stellen of een onderneming met een machtspositie zich heeft bediend van andere middelen dan die welke bij een ‘normale’ mededinging gebruikelijk zijn, heeft het immers juist tot doel na te gaan in hoeverre een dergelijke even efficiënte concurrent in abstracto in staat is om de gedragingen van de onderneming met een machtspositie te reproduceren en bijgevolg of die gedragingen moeten worden beschouwd als een normale mededinging op basis van verdienste (zie in die zin arrest van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a., C-377/20, EU:C:2022:379, punten 80–82 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Om de gegrondheid van de argumenten van de Commissie te beoordelen moet ook in gedachten worden gehouden dat — zoals in de punten 43 en 44 van het onderhavige arrest is uiteengezet — de zoals in casu verrichte toepassing van het AEC-criterium onder meer rekening houdt met het mogelijke verlies van de betwiste kortingen ingeval een OEM zich bij AMD bevoorraadt en, uiteindelijk, berust op een vergelijking tussen het betwistbare aandeel en het vereiste aandeel voor elke OEM en voor MSH.

Wat de vergelijking tussen het betwistbare aandeel en het vereiste aandeel betreft, blijkt uit punt 175 van het bestreden arrest dat de Commissie in tabel nr. 22 van de litigieuze beschikking het vereiste aandeel heeft vermeld (hierna: ‘tabel nr. 22’).

Bovendien wijst het Gerecht er in punt 171 van het bestreden arrest op dat de Commissie is uitgegaan van een betwistbaar aandeel van 7,1 %, een cijfer dat voortvloeit uit de in punt 153 van het onderhavige arrest genoemde spreadsheet van 2004.

In punt 175 van het bestreden arrest heeft het Gerecht uiteengezet dat de Commissie dit cijfer in wezen heeft genomen als het relevante percentage dat moest worden toegepast om het betwistbare aandeel te bepalen, en heeft het vergeleken met het vereiste aandeel als vermeld in tabel nr. 22 voor elk betrokken kwartaal.

De laatste kolom van deze tabel, waarnaar ook punt 175 van het bestreden arrest verwijst, vermeldt dat het vereiste aandeel voor de periode van het vierde kwartaal van het boekjaar 2003 tot en met het vierde kwartaal van het boekjaar 2006 zich situeerde tussen 4,9 % (de voor het eerste kwartaal van het boekjaar 2004 berekende waarde) en 12,1 % (de voor het vierde kwartaal van het boekjaar 2006 berekende waarde). Zoals het Gerecht in dat punt van het bestreden arrest verduidelijkt, was de Commissie van mening dat voor de laatste negen kwartalen van de betrokken periode het vereiste aandeel hoger was dan het betwistbare aandeel.

Na in de punten 189 tot en met 201 van het bestreden arrest de argumenten van Intel te hebben afgewezen waarmee Intel de Commissie verwijt het rechtszekerheidsbeginsel te hebben geschonden door rekening te houden met de spreadsheet van 2004, heeft het Gerecht in de punten 202 tot en met 256 van dat arrest de argumenten van Intel betreffende de vaststelling van het betwistbare aandeel op 7,1 % onderzocht.

Dienaangaande blijkt uit de punten 203 en 240 van het bestreden arrest dat Intel het door de Commissie gehanteerde betwistbare aandeel van 7,1 % ter discussie heeft gesteld door zich te beroepen op, ten eerste, andere bewijzen dan de spreadsheet van 2004 en, ten tweede, gegevens met betrekking tot de daadwerkelijke verschuiving van de vraag van Dell naar AMD in 2006 en 2007 waaruit blijkt dat het betwistbare aandeel van Dell groter kon zijn dan 7,1 %.

In de eerste plaats zijn de bewijzen waarop Intel zich heeft gebaseerd — zoals blijkt uit de punten 204 tot en met 206, 215 en 220 van het bestreden arrest — de e-mail van D1, de e-mail van D5, de verklaringen van de bestuurders van Dell in het kader van de besloten procedure tussen Intel en AMD in de staat Delaware en de verklaring van I1, die in de punten 147 tot en met 151 van het onderhavige arrest zijn vermeld.

Het Gerecht heeft deze bewijzen onderzocht in de punten 213 tot en met 232 van het bestreden arrest. In punt 233 van dat arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat uit de e-mails van D1 en D5, uit de verklaringen van de bestuurders van Dell in het kader van de besloten rechtszaak tussen Intel en AMD in de staat Delaware alsook uit de verklaring van I1, die gezamenlijk elkaar onderling bevestigen, blijkt dat de verschuiving van de vraag van Dell naar AMD, in de loop van 2005, tot 25 % van de hoeveelheid x86-CPU's kon betreffen, en niet 7 % zoals blijkt uit de spreadsheet van 2004.

Derhalve heeft het Gerecht in punt 234 van het bestreden arrest geoordeeld dat het bewijsmateriaal waarop Intel steunde twijfel deed rijzen over het feit dat het betwistbare aandeel van Dell uitsluitend moest worden beoordeeld op basis van de spreadsheet van 2004 waarin stond dat een volume van 7 % van de vraag van Dell voor 2005 zou verschuiven naar AMD, waaruit de Commissie een betwistbaar aandeel van 7,1 % had afgeleid.

In de tweede plaats heeft het Gerecht in punt 243 van het bestreden arrest opgemerkt dat de Commissie in overweging 1245 van de litigieuze beschikking uitdrukkelijk had erkend dat op basis van hetgeen met betrekking tot de daadwerkelijke verschuiving van een deel van de vraag van Dell naar AMD in 2006 en 2007 was vastgesteld, een betwistbaar aandeel van meer dan 7,1 %, namelijk tussen 8,2 en 10,1 %, kon worden berekend.

In dat kader heeft het Gerecht er in punt 244 van het bestreden arrest ten eerste op gewezen dat het feit dat die ramingen op zich bestaan, volstond om aan te tonen dat de hypothese van een betwistbaar aandeel van 7,1 % niet de enige mogelijke hypothese was, en tot gevolg had dat de juistheid van de door de Commissie in de litigieuze beschikking verrichte beoordeling in twijfel werd getrokken.

Ten tweede heeft het Gerecht in de punten 246 tot en met 251 van het bestreden arrest de argumenten van de Commissie afgewezen dat de verschuiving van de bevoorradingsbehoefte van Dell naar AMD in 2006 en 2007 slechts een beperkt belang had bij het onderzoek van de situatie gedurende de inbreukperiode, dat op zijn minst bepaalde parameters van de berekening moesten worden aangepast, met name de hoogte van de betwiste kortingen in 2006, en dat de Commissie in de litigieuze beschikking subsidiair een toepassing van het AEC-criterium had verricht waarbij rekening was gehouden met de situatie in 2006 en 2007 en die haar bevindingen bevestigde.

In dit verband heeft het Gerecht in punt 254 van het bestreden arrest vastgesteld dat uit de litigieuze beschikking bleek dat het mogelijk was om aan de hand van andere elementen dan de spreadsheet van 2004 een betwistbaar aandeel voor Dell tussen 8,2 en 10,1 % vast te stellen. Het Gerecht heeft dus zijn oordeel herhaald dat het bestaan zelf van ramingen in die zin in de litigieuze beschikking zelf aantoonde dat de hypothese van een betwistbaar aandeel van 7,1 % voor Dell niet de enige mogelijke hypothese was, waardoor het Gerecht twijfelde aan de juistheid van die hypothese die door de Commissie in de litigieuze beschikking is gehanteerd.

In punt 255 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat deze vaststelling, alsook de vaststelling in punt 234 van dat arrest over de beoordeling van het betwistbare aandeel van Dell op basis van andere door Intel aangevoerde elementen dan de spreadsheet van 2004, samen de twijfel versterkten over de waardering van dat betwistbare aandeel die in de litigieuze beschikking is gebruikt.

Gelet op deze beoordelingen heeft het Gerecht zich in punt 256 van het bestreden arrest op het standpunt gesteld dat de door Intel aangevoerde elementen bij de rechter twijfel konden doen rijzen over het feit dat het betwistbare aandeel voor Dell op 7,1 % moest worden vastgesteld. Bijgevolg had de Commissie volgens het Gerecht niet rechtens genoegzaam aangetoond dat de waardering van dat betwistbare aandeel gegrond was.

Bovendien heeft het Gerecht in de punten 257 tot en met 271 van het bestreden arrest ten overvloede onderzocht of de analyse van de Commissie met betrekking tot het betwistbare aandeel van Dell voor het eerste deel van de relevante periode, tussen december 2002 en oktober 2003, gegrond was. In dit verband heeft het Gerecht in punt 260 van het bestreden arrest benadrukt dat tabel nr. 22 duidelijk aangaf dat het betwistbare aandeel voor de aangegeven eerste vier kwartalen hoger was dan het vereiste aandeel, zelfs indien de door de Commissie verrichte berekeningen van het vereiste aandeel en het betwistbare aandeel werden aanvaard.

Na de argumenten van de Commissie dienaangaande te hebben onderzocht, heeft het Gerecht in de punten 270 en 271 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie het verschil tussen de voor de eerste vier kwartalen van de inbreukperiode in tabel nr. 22 vermelde positieve resultaten voor Intel en haar conclusie voor die gehele periode dat Intel de toepassing van het AEC-criterium niet had doorstaan, niet achteraf kon verklaren of valideren.

De slotoverwegingen van het Gerecht over de toepassing van het AEC-criterium voor de aan Dell verleende betwiste kortingen worden uiteengezet in de punten 283 tot en met 287 van het bestreden arrest, waarvan de inhoud is weergegeven in de punten 48 tot en met 51 van het onderhavige arrest.

In dit verband zij opgemerkt — zoals de Commissie overigens aanvoert — dat de in casu verrichte toepassing van het AEC-criterium een econometrisch model is dat wordt gevoed met inputwaarden (input values), waarmee ten eerste het vereiste aandeel kan worden berekend en ten tweede het betwistbare aandeel kan worden vastgesteld. Bij de berekening van het vereiste aandeel wordt rekening gehouden met de voorwaardelijke kortingen die door de onderneming met een machtspositie zijn verleend, met de gemiddelde vermijdbare kosten en met de gemiddelde verkoopprijs van deze onderneming. Bij de berekening van het betwistbare aandeel wordt rekening gehouden met de ramingen die kunnen zijn gemaakt door de onderneming die de kortingen ontvangt, maar ook met de ramingen die door andere betrokken actoren kunnen zijn gemaakt met betrekking tot het aandeel van de behoeften dat de begunstigde onderneming kan dekken door zich te bevoorraden bij een concurrent van de onderneming met een machtspositie.

Het resultaat van de toepassing van het AEC-criterium kan aangeven of een tariefpraktijk — zoals getrouwheidskortingen — van een onderneming met een machtspositie, die voldoende uitgesproken kenmerken heeft wat betreft de marktdekking, de voorwaarden en de nadere bepalingen voor het verlenen van deze kortingen, de duur en de hoogte ervan, een even efficiënte concurrent als deze onderneming kan uitsluiten en zodoende de door artikel 102 VWEU beschermde mededinging kan aantasten.

Wat Dell betreft, hangt het positieve of negatieve resultaat van de toepassing van het AEC-criterium — zoals blijkt uit de punten 183 tot en met 186 van het onderhavige arrest — af van een vergelijking tussen twee percentages, namelijk dat van het betwistbare aandeel en dat van het vereiste aandeel, weergegeven tot op de eerste decimaal. Voor de berekening van deze percentages baseert de Commissie zich op veronderstellingen waarbij een groot aantal cijfers in aanmerking wordt genomen.

Hieruit volgt — zoals de Commissie eveneens aanvoert — dat het voor de onderneming met een machtspositie niet volstaat om de juistheid van een van de bij de toepassing van het AEC-criterium verrichte berekeningen in twijfel te trekken teneinde de conclusie te weerleggen die de Commissie uit een dergelijke toepassing heeft getrokken met betrekking tot de mogelijkheid van een stelsel van getrouwheidskortingen om een concurrent die even efficiënt is als deze onderneming uit te sluiten. Bovendien moet het vastgestelde gebrek of de vastgestelde fout van dien aard zijn dat het resultaat van de toepassing wordt gewijzigd van negatief in positief, zodat redelijke twijfel kan rijzen over de gegrondheid van het door de Commissie in aanmerking genomen resultaat en dus over de vraag of de betrokken kortingen een concurrent kunnen uitsluiten die even efficiënt is als de onderneming met een machtspositie. Dit soort twijfel kan ontstaan als gevolg van berekeningsfouten of door selectief of onvolledig rekening te houden met bewijs.

Dienaangaande blijkt uit de punten 213 tot en met 256 en 283 van het bestreden arrest dat het Gerecht zijn overwegingen in verband met de toepassing van het AEC-criterium ten aanzien van de aan Dell verleende betwiste kortingen niet heeft gebaseerd op twijfel over een niet-doorslaggevend deel van de beoordeling van de Commissie of op de loutere suggestie dat voor die toepassing een ander resultaat denkbaar was. Het Gerecht heeft zich daarentegen gebaseerd op het feit dat alle relevante gegevens die bij de beoordeling van het betwistbare aandeel van Dell in aanmerking moesten worden genomen — een beoordeling die tot de uitsluitende bevoegdheid van het Gerecht behoort, behalve wanneer wordt aangevoerd dat er sprake is van een onjuiste opvatting, welk argument is onderzocht in het derde onderdeel van het onderhavige middel en waarvoor de Commissie enkel de spreadsheet van 2004 in aanmerking had genomen — aantoonden dat dit betwistbare aandeel hoogstwaarschijnlijk niet alleen hoger kon zijn dan het door de Commissie gehanteerde percentage van 7,1 %, maar ook dan het vereiste aandeel, zodat het resultaat van de toepassing van het AEC-criterium had kunnen worden gewijzigd van negatief in positief indien met al deze gegevens rekening was gehouden. Op basis daarvan heeft het Gerecht in het kader van zijn soevereine beoordeling van het bewijs geoordeeld dat de veronderstelling van de Commissie dat dit betwistbare aandeel 7,1 % bedroeg, niet rechtens genoegzaam was aangetoond, zodat de conclusies die de Commissie uit de toepassing van het AEC-criterium had getrokken ongeldig waren.

De Commissie kan zich niet met succes in tegenovergestelde zin beroepen op de loutere formulering van de punten 244 en 254 van het bestreden arrest dat het feit dat er sprake is van ramingen in de litigieuze beschikking die betrekking hebben op de daadwerkelijke verschuiving van een deel van de vraag van Dell naar AMD in 2006 en 2007 ‘volstaat om aan te tonen dat de hypothese van een betwistbaar aandeel van 7,1 % niet de enige mogelijke hypothese was, en [ertoe] leidt dat de juistheid van de door de Commissie in de [litigieuze] beschikking verrichte beoordeling in twijfel wordt getrokken.’

Uit de bewoordingen van deze punten van het bestreden arrest, gelezen in het licht van de punten 242 en 243 van dat arrest, blijkt immers dat het Gerecht heeft willen benadrukken dat een betwistbaar aandeel dat niet alleen hoger was dan 7,1 % maar ook dan het vereiste aandeel, zelfs op basis van de ramingen van de Commissie in de litigieuze beschikking denkbaar was. Dit betwistbare aandeel was dus ‘denkbaar’ voor de Commissie zelf, die er evenwel voor heeft gekozen zich uitsluitend te baseren op de spreadsheet van 2004. Voorts is het Gerecht tot de beoordeling in punt 254 van het bestreden arrest gekomen, na in de punten 245 tot en met 251 van dat arrest de argumenten van de Commissie te hebben afgewezen waarmee zij de relevantie van de gegevens met betrekking tot de daadwerkelijke verschuiving van de vraag van Dell naar AMD in 2006 en 2007 ter discussie stelde.

Hieruit volgt dat het Gerecht niet is voorbijgegaan aan de aard van de toepassing van het AEC-criterium als een econometrisch model waarmee kan worden beoordeeld of de betwiste kortingen een concurrent kunnen uitsluiten die even efficiënt is als de onderneming met een machtspositie, zodat het eerste onderdeel van het derde middel moet worden afgewezen.

Subsidiair betoogt de Commissie dat het Gerecht de bewijsstandaard die het zelf in punt 166 van het bestreden arrest heeft gehanteerd, onjuist heeft toegepast. Zoals het Gerecht in punt 217 van dat arrest heeft aangegeven, had met name de spreadsheet van 2004, waarop de Commissie zich heeft gebaseerd om het betwistbare aandeel van Dell te berekenen, meer bewijskracht dan de documenten of verklaringen van hooggeplaatste bestuurders van Dell waarop Intel zich beroept. Derhalve volstaat het feit dat de door Intel aangevoerde bewijzen niet elke bewijskracht ontberen, niet om het door de Commissie aangevoerde bewijs in twijfel te trekken.

Intel betwist de gegrondheid van dit onderdeel van het derde middel.

In punt 166 van het bestreden arrest heeft het Gerecht er in wezen aan herinnerd dat wanneer de onderneming met een machtspositie melding maakt van de mogelijkheid dat zich een omstandigheid heeft voorgedaan die de bewijskracht kan aantasten van het bewijs waarop de Commissie zich baseert, het aan deze onderneming staat om rechtens genoegzaam het bestaan en de relevantie van de door haar aangevoerde omstandigheid aan te tonen, alsook de invloed die zij uitoefent op de bewijskracht van de tegen haar aangevoerde elementen.

In dit verband zij opgemerkt dat de beoordelingen in de punten 217 en 218 van het bestreden arrest een antwoord vormen op het in punt 215 van dat arrest uiteengezette argument van Intel dat, ten eerste, de documenten waarop zij steunde door hooggeplaatste bestuurders van Dell waren opgesteld, ten tweede, D1 de inhoud van zijn e-mail van 10 november 2005 onder ede had bevestigd in de besloten procedure tussen Intel en AMD in de staat Delaware en, ten derde, D3, een andere bestuurder van Dell, in het kader van die procedure had verklaard dat hij geen enkele reden had om zich af te vragen of de uitlatingen van D1 juist waren.

In punt 216 van het bestreden arrest heeft het Gerecht op dit specifieke argument geantwoord dat antwoorden die in naam van een onderneming zijn gegeven, zoals het antwoord van Dell tijdens de administratieve procedure, waarbij Dell de spreadsheet van 2004 had overgelegd, geloofwaardiger zijn dan antwoorden die afkomstig zijn van een personeelslid of van een van diens bestuurders. Het is dan ook vanuit het oogpunt van deze algemene regel dat het Gerecht in de punten 217 en 218 van het bestreden arrest erop heeft gewezen dat de spreadsheet van 2004 meer bewijskracht heeft, alsook nauwkeuriger en gedetailleerder is.

Ten eerste doet deze algemene regel evenwel niet af aan de verplichting van de Commissie om alle relevante factoren in aanmerking te nemen bij de beoordeling of een inbreuk op artikel 102 VWEU rechtens genoegzaam kan worden aangetoond. Deze beoordeling is des te dwingender omdat, zoals het Gerecht in punt 172 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, ook de spreadsheet van 2004 een intern document van Dell was met hypothesen waarin de relatie tussen Dell en AMD kon evolueren, waarbij AMD in de verschillende activiteitssegmenten van Dell een belangrijker plaats ging innemen.

Ten tweede blijkt uit het gedetailleerde onderzoek van het bewijs door het Gerecht in de punten 220 tot en met 256 van het bestreden arrest, dat het aan de elementen waarop Intel zich heeft gebaseerd geen grotere bewijskracht heeft toegekend dan aan de spreadsheet van 2004, maar dat het bij zijn soevereine beoordeling van het bewijs heeft geoordeeld dat dit bewijs rechtens genoegzaam ter discussie stelde of het betwistbare aandeel wel juist was vastgesteld op 7,1 % in plaats van op specifieke hogere niveaus die, indien zij in aanmerking waren genomen, het resultaat van de toepassing van het AEC-criterium in het voordeel van Intel zouden hebben gewijzigd. Bovendien heeft het Gerecht in de punten 257 tot en met 271 van het bestreden arrest tevens geoordeeld — zoals in de punten 198 en 199 van het onderhavige arrest is opgemerkt — dat de Commissie niet had aangetoond dat de aan Dell verleende kortingen de mededinging tijdens het eerste deel van de relevante periode konden beperken.

Hieruit volgt dat de Commissie haar betoog inzake schending van de door het Gerecht gehanteerde bewijsstandaard baseert op een gedeeltelijke lezing van het bestreden arrest.

Derhalve dient het tweede onderdeel van het derde middel te worden afgewezen.

Meer subsidiair voert de Commissie aan dat het Gerecht de bewijzen onjuist heeft opgevat, zijn beslissing op tegenstrijdige gronden heeft gebaseerd en haar rechten van verdediging heeft geschonden.

In het bijzonder de overweging in punt 239 van het bestreden arrest dat er twijfel bleef bestaan over de vraag welk percentage definitief aan het betwistbare aandeel voor Dell kon worden toegekend en, meer in het bijzonder, over het feit dat dit percentage op 7,1 % moest worden vastgesteld, berust op een onjuiste opvatting van het bewijs. Uit de punten 204 tot en met 206 van het bestreden arrest komt naar voren dat Intel haar betoog hoofdzakelijk heeft gebaseerd op drie documenten, namelijk de e-mail van D1, de e-mail van D5 en de verklaring van I1, alsook op economische analysen die berusten op die documenten.

Met betrekking tot de eerste twee documenten voert de Commissie aan dat het Gerecht — door daaruit in punt 233 van het bestreden arrest een betwistbaar aandeel af te leiden dat kon oplopen tot 25 % van Dells bevoorradingsbehoeften — de behoeften die Dell aan het einde van een periode van één jaar bij AMD kon dekken heeft verward met het gemiddelde van die behoeften gedurende die periode. Het spreekt vanzelf dat dit gemiddelde minder dan 25 % bedroeg. Zoals het Gerecht in punt 218 van het bestreden arrest heeft erkend, heeft de Commissie zich terecht gebaseerd op de nauwkeurigheid en gedetailleerdheid van de informatie in de spreadsheet van 2004, hetgeen rechtvaardigt dat het betwistbare aandeel van Dell op 7,1 % is vastgesteld. Anders dan het Gerecht in punt 239 van het bestreden arrest uiteenzet, kan het feit dat het betwistbare aandeel van Dell op grond van de e-mail van D1 kan worden gewaardeerd tussen 5,6 % en 10,4 % derhalve geen reden zijn om te betwijfelen dat het betwistbare aandeel van Dell op 7,1 % moest worden vastgesteld. Bovendien zou voor de vaststelling van een betwistbaar aandeel op basis van de in punt 219 van het onderhavige arrest genoemde documenten wat betreft het tijdsschema en het groeipercentage van Intels overgang naar AMD als leverancier van Dell moeten worden uitgegaan van veronderstellingen, terwijl de spreadsheet van 2004 alle daartoe noodzakelijke informatie bevat. Op basis van de bewijzen waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd kon het betwistbare aandeel slechts in orden van grootte worden berekend, terwijl aan de hand van de nauwkeurige en gedetailleerde informatie in de spreadsheet van 2004 een concreet cijfer kon worden berekend, zoals in punt 218 van het bestreden arrest is erkend.

Het Gerecht heeft de bewijswaarde van het derde document, te weten de verklaring van I1, die ten behoeve van het onderzoek is opgesteld en die bedoeld is om Intel van elke aansprakelijkheid te vrijwaren, in punt 227 van het bestreden arrest als zwak aangemerkt, terwijl het in punt 230 van dat arrest heeft getracht de geloofwaardigheid ervan te herstellen door een tegenstrijdige motivering waaruit blijkt dat deze verklaring onjuist is opgevat. Bewijs met een zwakke bewijskracht kan immers niet opwegen tegen nauwkeurige en gedetailleerde bewijzen. Zonder te oordelen dat de spreadsheet van 2004 de conclusies die daaruit in de litigieuze beschikking worden getrokken niet kon schragen, heeft het Gerecht een onjuist criterium toegepast door na te gaan of de goed gefundeerde beoordeling van de Commissie, die het betwistbare aandeel op 7,1 % had vastgesteld, de enige mogelijke was.

Bovendien heeft het Gerecht de litigieuze beschikking onjuist opgevat, door in punt 247 van het bestreden arrest vast te stellen dat de Commissie voor de beoordeling van het betwistbare aandeel had gebruikgemaakt van waarnemingen die waren afgeleid uit de verschuiving, in 2006 en 2007, van een deel van de vraag van Dell naar AMD. De Commissie heeft volgens het Gerecht geen rekening gehouden met gegevens van na de inbreuk, zodat zij niet heeft erkend dat het betwistbare aandeel tijdens de inbreukperiode tot 10,1 % kon oplopen. De omstandigheid dat de toenemende concurrentiedruk van AMD, waarop in overweging 1243 van de litigieuze beschikking is gewezen, AMD uiteindelijk in staat heeft gesteld om te concurreren met een betwistbaar aandeel dat tussen oktober 2006 en juni 2007 kon oplopen tot 10,1 %, impliceert noodzakelijkerwijs dat de concurrentiedruk tijdens de inbreukperiode kleiner was. De overwegingen van het Gerecht in de punten 249 tot en met 251 van het bestreden arrest berusten eveneens op een onjuiste opvatting van de overwegingen 1245 en 1258 van de litigieuze beschikking, voor zover zij ervan uitgaan dat de Commissie bij de berekening van het betwistbare aandeel rekening heeft gehouden met gegevens betreffende de periode na de inbreuk en voorbijgaan aan de informatie in tabel nr. 22. In punt 250 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de kalenderjaren verward met Dells boekjaren, waardoor het ten onrechte heeft geconcludeerd dat de periode na de inbreuk in aanmerking was genomen bij de toepassing van het AEC-criterium.

Afgezien daarvan kan, anders dan het Gerecht in punt 263 van het bestreden arrest heeft gesteld, geen tegenstrijdigheid worden vastgesteld tussen overweging 1256 van de litigieuze beschikking, waaruit blijkt dat Intel minstens gedurende vier kwartalen van de inbreukperiode de AEC-analyse had doorstaan, en de conclusies van de Commissie in de overwegingen 1281 en 1282 van die beschikking, waaruit volgt dat de aan Dell verleende betwiste kortingen gedurende de gehele relevante periode een uitsluitingseffect teweeg konden brengen. Terwijl in overweging 1263 van deze beschikking enkel een vergelijking wordt gemaakt tussen het vereiste aandeel en het betwistbare aandeel, bevat overweging 1281 van die beschikking namelijk een globale beoordeling van de mogelijkheid van de betwiste kortingen om de mededinging uit te sluiten, waarbij mede is gelet op versterkingsfactoren, die de Commissie niet hoeft te kwantificeren en waarvan Intel het bestaan niet heeft betwist. Deze versterkingsfactoren, die deel uitmaken van de context waarin het AEC-criterium wordt toegepast en die relevant zijn om te beoordelen of de betwiste kortingen een even efficiënte concurrent als Intel kunnen uitsluiten, waren ook aanwezig in de eerste vier kwartalen van de inbreuk.

Op soortgelijke wijze is de overweging in punt 268 van het bestreden arrest dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met betwistbare aandelen van 17,3 %, 22,5 % en 24,2 %, die ook uit de spreadsheet van 2004 blijken, gebaseerd op een onjuiste opvatting van overweging 1212 van de litigieuze beschikking. De percentages waarnaar het Gerecht verwijst hebben namelijk betrekking op perioden na de periode die in aanmerking is genomen voor de berekening van het betwistbare aandeel en waarin Dell, nadat zij erin was geslaagd haar met x86-CPU's van AMD uitgeruste computers door de markt te laten accepteren, haar aandeel van de aankopen van die CPU's kon verhogen. Het feit dat het Gerecht deze hogere cijfers als ‘betwistbaar aandeel’ kwalificeert, toont aan dat het een fout heeft gemaakt door te oordelen dat die cijfers de vaststelling door de Commissie van een betwistbaar aandeel op 7,1 % ter discussie stelden.

Deze onjuiste opvatting van de litigieuze beschikking doet afbreuk aan de overweging van het Gerecht in punt 270 van het bestreden arrest dat de argumenten van de Commissie het verschil tussen de door de Commissie voor de eerste vier kwartalen van de inbreukperiode in tabel nr. 22 vermelde resultaten en haar conclusie voor de gehele relevante periode dat Intel de AEC-analyse niet had doorstaan, niet achteraf konden verklaren of valideren.

Ten slotte had het Gerecht rekening moeten houden met de door de Commissie in de loop van het geding overgelegde economische analysen, die ertoe strekten aan te tonen dat — gesteld al dat het betwistbare aandeel op basis van de in punt 219 van het onderhavige arrest genoemde documenten moest worden berekend — daaruit geen betwistbaar aandeel tussen 12,5 % en 17,5 % kon worden afgeleid. Door hiermee geen rekening te houden heeft het Gerecht in de punten 235, 236, 252 en 253 van het bestreden arrest de rechten van verdediging van de Commissie geschonden.

Intel betwist de gegrondheid van dit onderdeel van het derde middel.

Gelet op de uitzonderlijke aard van een grief inzake onjuiste opvatting van bewijs moet de rekwirant ingevolge artikel 256 VWEU, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 168, lid 1, onder d), van het Reglement voor de procesvoering van het Hof precies aangeven welke elementen volgens hem door het Gerecht onjuist zijn opgevat, en aantonen welke fouten in de analyse tot die onjuiste opvatting in de beoordeling van het Gerecht hebben geleid. Een dergelijke onjuiste opvatting moet duidelijk uit de processtukken blijken, zonder dat een nieuwe beoordeling van de feiten en van het bewijs nodig is (zie in die zin arrest van 25 juli 2018, QuaMa Quality Management/EUIPO, C-139/17 P, EU:C:2018:608, punt 34).

Hoewel een onjuiste opvatting van de bewijzen dus kan bestaan in een interpretatie van een document die in strijd is met de inhoud ervan, volstaat het voor de vaststelling van een onjuiste opvatting van de bewijzen niet dat wordt aangetoond dat het betreffende document anders kon worden geïnterpreteerd dan het Gerecht heeft gedaan. Daartoe moet namelijk worden aangetoond dat het Gerecht de grenzen van een redelijke beoordeling van dit document kennelijk heeft overschreden, met name door een lezing van dat document die in strijd is met de bewoordingen ervan (arresten van 25 februari 2021, Dalli/Commissie, C-615/19 P, EU:C:2021:133, punt 139, en 23 maart 2023, PV/Commissie, C-640/20 P, EU:C:2023:232, punt 134).

Er zij aan herinnerd dat de passages van het bestreden arrest die betrekking hebben op de toepassing van het AEC-criterium op Dell bestaan uit een deel dat betrekking heeft op de beoordeling van het betwistbare aandeel (punten 171-271 van het bestreden arrest), een deel dat betrekking heeft op een alternatieve berekening die de Commissie heeft gemaakt om aan te tonen dat de aan Dell verleende betwiste kortingen een even efficiënte concurrent als Intel konden uitsluiten (punten 272–276 van dat arrest), en een deel dat betrekking heeft op de inaanmerkingneming van bepaalde factoren die, indien zij waren gebruikt bij de toepassing van het AEC-criterium, volgens de litigieuze beschikking het vermeende uitsluitingseffect van deze kortingen zouden versterken. Deze versterkingsfactoren bestaan erin dat, ten eerste, Dell er duidelijk van was uitgegaan dat elke betwiste korting die zij zou verliezen gepaard zou gaan met een verhoging van de betwiste kortingen die Intel verleende aan de met haar concurrerende OEM's en, ten tweede, bij de raming van het betwistbare aandeel geen rekening werd gehouden met het feit dat Dell van Intel ook andere producten dan x86-CPU's — te weten chipsets — kocht (punten 177 en 277–282 van dat arrest).

Het deel dat betrekking heeft op de beoordeling van het betwistbare aandeel van Dell valt in drieën uiteen. Het eerste gedeelte, in de punten 189 tot en met 201 van het bestreden arrest, heeft betrekking op de argumenten van Intel op basis van het rechtszekerheidsbeginsel, die het Gerecht heeft afgewezen. Het tweede gedeelte, in de punten 202 tot en met 256 van dat arrest, heeft betrekking op Intels argumenten ter betwisting van het door de Commissie gehanteerde betwistbare aandeel van 7,1 %, die het Gerecht heeft aanvaard. Het derde gedeelte, in de punten 257 tot en met 271 van dat arrest, heeft betrekking op Intels beweringen betreffende het eerste deel van de inbreukperiode, tussen december 2002 en oktober 2003, die het Gerecht ten overvloede heeft onderzocht en eveneens heeft aanvaard.

Wat betreft het deel met betrekking tot de door de Commissie toegepaste alternatieve berekening, is het Gerecht in punt 276 van het bestreden arrest tot de slotsom gekomen dat deze berekening niet aantoonde dat Intels kortingspraktijken gedurende de gehele inbreukperiode een uitsluitingseffect konden hebben.

Aangaande het deel over de versterkingsfactoren heeft het Gerecht in punt 282 van het bestreden arrest vastgesteld dat deze factoren in de litigieuze beschikking waren opgenomen als elementen die het primaire onderzoek naar het bestaan van een uitsluitingseffect als gevolg van de betwiste kortingen konden versterken, en dat de Commissie deze factoren onvoldoende had geanalyseerd wat betreft de invloed die zij zouden hebben gehad op de beoordeling van de vraag of die kortingen tot uitsluitingseffecten konden hebben geleid. Volgens datzelfde punt van het bestreden arrest kon het Gerecht dus niet doeltreffend controleren hoe deze factoren in aanmerking waren genomen, en kon het zijn overwegingen niet in de plaats stellen van de primaire analyse van de Commissie ten aanzien van de vraag of de aan Dell verleende betwiste kortingen een uitsluitingseffect konden hebben.

De argumenten die de Commissie aanvoert ter ondersteuning van de grief dat het bewijs onjuist is opgevat, houden verband met de laatste twee gedeelten van het deel van het bestreden arrest dat betrekking heeft op de beoordeling van het betwistbare aandeel van Dell en met de versterkingsfactoren (zie punten 231 en 233 van het onderhavige arrest).

In dit verband heeft het Gerecht — zoals blijkt uit de punten 203 en 240 van het bestreden arrest — in twee fasen het betoog onderzocht waarmee Intel opkwam tegen het betwistbare aandeel van 7,1 % dat de Commissie met betrekking tot Dell had gehanteerd. In de eerste plaats heeft het Gerecht in de punten 203 tot en met 239 van dat arrest het bewijs onderzocht waarop Intel zich ter betwisting van dat aandeel had gebaseerd, en in de tweede plaats heeft het in de punten 240 tot en met 255 van dat arrest Intels argumenten met betrekking tot de daadwerkelijke verschuiving van de vraag van Dell naar AMD in 2006 en 2007 onderzocht.

In dit kader berust ten eerste het argument van de Commissie dat het Gerecht de e-mail van D1 of de e-mail van D5 onjuist heeft opgevat door een verschuiving van het volume van de bevoorradingsbehoeften van Dell naar AMD aan het einde van een periode van een jaar te hebben verward met het betwistbare aandeel van Dell, op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Uit met name de punten 204, 233 en 234 van het bestreden arrest blijkt namelijk dat het Gerecht een onderscheid maakt tussen de verschuiving van het volume van de aankopen van x86-CPU's van Intel naar AMD, en het betwistbare aandeel. In die punten zet het Gerecht meer bepaald uiteen dat de prognose van een verschuiving van 25 % van een dergelijk volume volgens de ramingen van de partijen in het geding kon leiden tot een betwistbaar aandeel tussen 12,5 en 17,5 %, en vergelijkt het deze verschuiving van volume met de 7 % die de Commissie in aanmerking heeft genomen om een betwistbaar aandeel van 7,1 % vast te stellen. Derhalve moet worden vastgesteld dat de Commissie, onder het mom van een vermeende onjuiste opvatting, in feite probeert om het Hof het bewijs opnieuw te laten beoordelen door zich te beroepen op de hoge bewijswaarde van de spreadsheet van 2004 in vergelijking met de bewijswaarde van de e-mail van D1. Dit betoog moet bijgevolg niet-ontvankelijk worden verklaard.

Wat ten tweede het betoog van de Commissie inzake de verklaring van I1 betreft, blijkt uit punt 233 van het bestreden arrest dat deze verklaring slechts een van de vier elementen was waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd om in datzelfde punt te oordelen dat de verschuiving van de vraag van Dell naar AMD tot 25 % van de hoeveelheid x86-CPU's kon betreffen, en niet 7 % zoals bleek uit de spreadsheet van 2004. Bovendien geeft de Commissie niet nauwkeurig aan welke elementen het Gerecht verkeerd zou hebben opgevat. Derhalve is het betrokken argument in feite niet ontleend aan een onjuiste opvatting van de verklaring van I1 in de zin van de punten 228 en 229 van het onderhavige arrest, maar strekt het er daarentegen toe het Hof dit bewijs en het belang ervan binnen het geheel van het door het Gerecht onderzochte bewijs opnieuw te laten beoordelen, zodat het niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Wat ten derde de argumenten betreft waarmee de Commissie aanvoert dat de litigieuze beschikking onjuist is opgevat in de beoordelingen van het Gerecht in de punten 247 tot en met 251 van het bestreden arrest, waarin rekening is gehouden met de gegevens die voortvloeien uit de daadwerkelijke verschuiving van de vraag van Dell naar AMD in 2006 en 2007 — dat wil zeggen na de inbreukperiode, die in december 2005 is geëindigd — moet het volgende worden opgemerkt.

In de punten 247 en 248 van het bestreden arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat de Commissie zich niet kan baseren op de relevantie van de elementen die zijn afgeleid uit de verschuiving van de vraag van Dell naar AMD in 2006 en 2007 om Intels betoog betreffende het beginpunt van de tijdshorizon van een jaar voor de berekening van het betwistbare aandeel te weerleggen, en tegelijkertijd te ontkennen dat die elementen relevant zijn voor de vaststelling van het exacte percentage van het betwistbare aandeel. Anders dan de Commissie betoogt, heeft het Gerecht bij het innemen van dit principiële standpunt, waarin kritiek wordt geleverd op het selectieve gebruik van bewijs door de Commissie, niet geoordeeld dat de Commissie ter beoordeling van het betwistbare aandeel gebruik had gemaakt van de opmerkingen die waren afgeleid uit de verschuiving van een deel van de vraag van Dell naar AMD in 2006 en 2007.

Bovendien heeft het Gerecht in punt 249 van het bestreden arrest het door de Commissie in haar aanvullende opmerkingen over de terugverwijzing aangevoerde argument afgewezen dat de relevantie van de daadwerkelijke verschuiving van de vraag van Dell naar AMD in 2006 en 2007 moest worden gerelativeerd wegens de verhoging van de betwiste kortingen die Intel in die periode had verleend. In dit verband heeft het Gerecht opgemerkt dat de Commissie het in overweging 1245 van de litigieuze beschikking vastgestelde betwistbare aandeel, dat tussen 8,2 % en 10,1 % werd geraamd, niet had aangepast om daarmee rekening te houden. Uit dit punt van het bestreden arrest blijkt niet dat het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie is uitgegaan van percentages van 8,2 % tot 10,1 % voor het betwistbare aandeel tijdens de inbreukperiode. Het Gerecht merkt in dat punt enkel op dat indien de Commissie van mening was dat een bepaalde factor van invloed was op de betrouwbaarheid van de in overweging 1245 van die beschikking genoemde percentages, zij deze percentages had moeten aanpassen om met deze factor rekening te houden.

In punt 250 van het bestreden arrest verwijst het Gerecht naar een ander argument dat de Commissie in haar aanvullende opmerkingen over de terugverwijzing heeft aangevoerd, namelijk dat bij de toepassing van het AEC-criterium ‘rekening is gehouden’ met het reële marktaandeel van AMD bij Dells aankopen in 2006 en 2007 en dat de resultaten van deze berekeningen de vaststellingen in de litigieuze beschikking schraagden ‘voor de periode die in 2005 eindigt.’ In dit verband heeft het Gerecht in punt 251 van het bestreden arrest opgemerkt dat de Commissie het betwistbare aandeel voor 2005 niet had aangepast op basis van de berekeningen in overweging 1245 van de litigieuze beschikking, die betrekking hebben op de periode na de inbreuk. Zonder een dergelijke aanpassing zou namelijk niet kunnen worden gesteld dat de resultaten van de berekeningen in die beschikking de vaststellingen in diezelfde beschikking betreffende de inbreukperiode bevestigen, des te minder daar in die berekeningen wordt uitgegaan van een groot betwistbaar aandeel, dat veeleer afbreuk doet aan deze vaststellingen.

Uit deze overwegingen volgt dat het Gerecht correct onderscheid heeft gemaakt tussen de gegevens van de toepassing van het AEC-criterium die betrekking hebben op de inbreukperiode en de gegevens die betrekking hebben op de periode na de inbreuk en die geen deel uitmaken van deze toepassing. Aldus heeft het Gerecht in antwoord op de argumenten van Intel onderzocht of de Commissie de relevantie van de gegevens betreffende de periode na de inbreuk juist had beoordeeld zonder de inhoud van de relevante overwegingen van de litigieuze beschikking onjuist op te vatten.

Voorts falen de argumenten van de Commissie dat het Gerecht haar rechten van verdediging heeft geschonden door in de punten 236 en 253 van het bestreden arrest geen rekening te houden met de in de punten 235 en 252 van dat arrest vermelde aanvullende analysen die zij voor het eerst in de loop van het geding heeft overgelegd ter weerlegging van gegevens die Intel voor het eerst voor het Gerecht zou hebben overgelegd. Zoals blijkt uit de punten 156 tot en met 161 van het onderhavige arrest, heeft het Gerecht immers geen rekening gehouden met gegevens die Intel voor het eerst voor het Gerecht heeft overgelegd, zodat de argumenten die de Commissie ter ondersteuning van dit middel in hogere voorziening heeft aangevoerd, hoe dan ook op een onjuiste premisse zijn gebaseerd.

Gelet op de beoordelingen in de punten 235 tot en met 243 van het onderhavige arrest, zijn de argumenten van de Commissie betreffende de beoordeling die het Gerecht in de punten 257 tot en met 271 van het bestreden arrest ten overvloede heeft verricht met betrekking tot de analyse van het betwistbare aandeel van Dell voor het eerste deel van de inbreukperiode, tussen december 2002 en oktober 2003, niet ter zake dienend. Zoals in punt 257 van het bestreden arrest is verduidelijkt, heeft het Gerecht die beoordeling namelijk verricht hoewel zijn conclusie in punt 256 van het bestreden arrest dat de Commissie niet rechtens genoegzaam had aangetoond dat de waardering van het betwistbare aandeel van Dell in de litigieuze beschikking gegrond was, de door de Commissie verrichte beoordeling van dat betwistbare aandeel op zichzelf reeds ongeldig maakte.

Ten slotte berust het argument van de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een kwantificering te vereisen van de versterkingsfactoren die zij had aangevoerd om aan te tonen dat de betwiste kortingen een concurrent die even efficiënt was als Intel konden uitsluiten, op een onjuiste lezing van de punten 278 tot en met 282 van het bestreden arrest. Uit deze punten volgt dat het Gerecht de analyse in de litigieuze beschikking van de verschuiving van de aan Dell verleende betwiste kortingen naar haar concurrenten en van het verlies van deze kortingen in het kader van de aankoop van chipsets heeft afgewezen op grond dat het, bij gebreke van een becijferde beoordeling dienaangaande, onmogelijk naar behoren kon nagaan of deze twee versterkingsfactoren geschikt waren om de tekortkomingen te verhelpen die voortvloeiden uit de fouten bij de toepassing van het AEC-criterium op Dells betwistbare aandeel, en of die kortingen een uitsluitingseffect konden hebben. Dientengevolge heeft het Gerecht niet geoordeeld dat de versterkingsfactoren onder alle omstandigheden nauwkeurig moesten worden becijferd, maar wel dat, indien deze factoren in de plaats kwamen van de primaire analyse van de Commissie dat de aan Dell verleende kortingen een concurrent die even efficiënt is als Intel konden uitsluiten, het onderzoek van die factoren geschikt moest zijn om die mogelijkheid aan te tonen.

Hieruit volgt dat het derde onderdeel moet worden afgewezen, en daarmee het derde middel in zijn geheel.

Volgens de Commissie heeft het Gerecht in de punten 319 en 335 van het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door te oordelen dat op basis van de berekening van het vereiste aandeel van HP niet kon worden geconcludeerd dat de aan HP verleende betwiste kortingen in de periode van 1 november 2002 tot 30 september 2003 de mededinging konden uitsluiten.

In dit verband voert de Commissie ten eerste aan dat het Gerecht een onjuiste bewijsstandaard heeft gehanteerd die, met betrekking tot de toepassing van het AEC-criterium ten aanzien van HP, de punten 292 tot en met 320 van het bestreden arrest onrechtmatig maakt. Het Gerecht heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 335 van het bestreden arrest vast te stellen dat de Commissie niet had aangetoond dat de aan HP verleende betwiste kortingen in de periode van november 2002 tot mei 2005 mogelijk een mededingingsverstorend uitsluitingseffect teweegbrachten.

Het Gerecht heeft met name niet betwist dat in de litigieuze beschikking eveneens het vereiste aandeel voor de periode van november 2002 tot september 2003 was vermeld. In de punten 304 en 305 van het bestreden arrest heeft het Gerecht evenwel kritiek geuit op het feit dat de Commissie zich voor de vaststelling van dit aandeel heeft gebaseerd op cijfers die voortvloeiden uit de som of het rekenkundig gemiddelde van de cijfers voor slechts drie kwartalen, te weten het vierde kwartaal van het boekjaar 2003 en het eerste en tweede kwartaal van het boekjaar 2004. Volgens de Commissie zijn deze cijfers echter voldoende representatief voor de gehele periode van de eerste overeenkomst tussen Intel en HP, die van kracht was tussen november 2002 en mei 2004 (hierna: ‘HPA1-overeenkomst’), en dat is de reden waarom zij zich daarop heeft gebaseerd.

Het Gerecht heeft dus kritiek geuit op de door de Commissie gekozen economische parameter, in casu de referentieperiode die is gekozen voor de berekening van het vereiste aandeel. Deze economische parameter is geen feitelijke kwestie, maar een aspect van een ingewikkelde economische beoordeling waarvoor de Commissie over een ruime beoordelingsmarge beschikt, zodat de toetsing door het Gerecht beperkt moet blijven tot de vraag of er sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling, zoals het gebruik van een ongeoorloofde methode door de Commissie. Intel heeft voor de kwartalen in kwestie echter geen alternatieve berekening overgelegd, en de benadering van de Commissie was hoe dan ook gunstig voor Intel. Derhalve heeft het Gerecht zijn eigen beoordeling in de plaats gesteld van die van de Commissie.

Bovendien berust de methodologische keuze die de Commissie heeft gemaakt om deze referentieperiode te bepalen op een impliciete motivering die voortvloeit uit het feit dat het vereiste aandeel in tabel nr. 35 van de litigieuze beschikking betrekking heeft op de volledige duur van de HPA1-overeenkomst en uit het feit dat — zoals in overweging 346 van de litigieuze beschikking is uiteengezet — de doorslaggevende factor, namelijk de hoogte van de aan HP verleende betwiste kortingen, ongewijzigd bleef gedurende de gehele periode waarop die overeenkomst betrekking had, hetgeen Intel niet heeft betwist.

Ten tweede heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door geen rekening te houden met het feit dat Intel de perioden die de Commissie had gebruikt voor haar berekeningen in de mededeling van punten van bezwaar niet had betwist tijdens de administratieve procedure, noch met het feit dat Intel deze perioden zelfs had gebruikt voor haar eigen berekeningen, die zij in de loop van die procedure aan de Commissie heeft overgelegd.

Ten derde rechtvaardigt de beoordeling van het Gerecht dat de Commissie voor de periode tussen november 2002 en september 2003 niet had aangetoond dat er sprake was van een mededingingsverstorend uitsluitingseffect — gesteld al dat deze beoordeling juist is — niet om daaruit af te leiden, zoals het Gerecht doet in punt 335 van het bestreden arrest, dat deze fout afdeed aan de gehele analyse dat de aan HP verleende betwiste kortingen de mededinging konden uitsluiten in de periode van november 2002 tot mei 2005, die de periode van juni 2004 tot mei 2005 omvat waarop de tweede overeenkomst tussen Intel en HP (hierna: ‘HPA2-overeenkomst’) betrekking had. Integendeel, zoals het Gerecht in punt 525 van het bestreden arrest heeft erkend, kan de toepassing van het AEC-criterium voor de periode van oktober 2003 tot mei 2005 juist als steekhoudend worden beschouwd.

Ten vierde heeft het Gerecht met de conclusie in punt 334 van het bestreden arrest dat de litigieuze beschikking niet rechtens genoegzaam is gemotiveerd met betrekking tot de versterkingsfactoren, noodzakelijkerwijs verwezen naar de twee versterkingsfactoren die in die beschikking in aanmerking zijn genomen en die in punt 321 van het bestreden arrest zijn vermeld, namelijk dat de Commissie cijfers had gebruikt die gunstig waren voor Intel en dat de betwiste kortingen die aanvankelijk voor HP waren bestemd, konden worden overgedragen aan een andere concurrent van HP. Het Gerecht heeft de motivering van de litigieuze beschikking evenwel alleen onderzocht met betrekking tot de tweede van die factoren, zodat het bestreden arrest niet — ook niet impliciet — is gemotiveerd wat de eerste factor betreft. In ieder geval heeft het Gerecht ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 328, 331 en 334 van het bestreden arrest te oordelen dat de litigieuze beschikking niet rechtens genoegzaam was gemotiveerd wat de tweede versterkingsfactor betreft. In dit verband merkt de Commissie met name op dat het Gerecht in feite van haar heeft geëist verder te gaan dan een beoordeling van het vermogen van de betwiste kortingen om een concurrent die even efficiënt is als Intel uit te sluiten en de uitsluitingseffecten te kwantificeren, door te verwijzen naar een factor die hypothetisch is en die geen verband houdt met de parameters van de toepassing van het AEC-criterium. Bijgevolg is de algemene gevolgtrekking in punt 335 van dat arrest onjuist, zelfs indien het Gerecht in het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld dat de litigieuze beschikking niet aantoonde dat er in de periode van november 2002 tot september 2003 sprake was van een mededingingsverstorend uitsluitingseffect.

Intel betwist de gegrondheid van de argumenten van de Commissie.

Het Gerecht heeft de feitelijke context van de aan HP verleende betwiste kortingen uiteengezet in de punten 288 en 289 van het bestreden arrest. Uit deze punten blijkt dat Intel voor de periode van november 2002 tot mei 2005 met HP twee opeenvolgende overeenkomsten had gesloten met betrekking tot de uitrusting van zakelijke desktopcomputers met x86-CPU's. De eerste overeenkomst, namelijk de HPA1-overeenkomst, had betrekking op de periode van november 2002 tot mei 2004, en de tweede, namelijk de HPA2-overeenkomst, had betrekking op de periode van juni 2004 tot mei 2005. De verlening van de in die overeenkomsten bedoelde kortingen was afhankelijk van de ongeschreven voorwaarde dat HP ten minste 95 % van haar behoefte aan x86-CPU's voor de uitrusting van haar zakelijke desktopcomputers bij Intel zou inkopen. Volgens punt 288 van het bestreden arrest, dat in dit verband verwijst naar overweging 1406 van de litigieuze beschikking, heeft de Commissie op basis van de toepassing van het AEC-criterium geconcludeerd dat deze kortingen mededingingsverstorende uitsluitingseffecten konden hebben.

Volgens de punten 298, 299, 303 en 321 van het bestreden arrest is deze conclusie gebaseerd op een vergelijking van het betwistbare aandeel met het vereiste aandeel en op twee versterkingsfactoren. Deze factoren bestaan er ten eerste in dat de Commissie de voor Intel meest gunstige cijfers gebruikt, en ten tweede dat indien HP voor haar aankopen van x86-CPU's naar AMD zou overschakelen, Intel op haar beurt de betwiste kortingen die aanvankelijk voor HP waren bestemd, kon overdragen aan een andere concurrent van HP, zoals Dell.

Uit punt 299 van het bestreden arrest blijkt dat volgens de litigieuze beschikking het betwistbare aandeel van HP door de Commissie op 7 % was vastgesteld.

Het vereiste aandeel is vermeld in tabel nr. 34, die is opgenomen in overweging 1334 van de litigieuze beschikking (hierna: ‘tabel nr. 34’), waarnaar punt 303 van het bestreden arrest verwijst. De laatste kolom van deze tabel vermeldt dat het vereiste aandeel voor de periode van het derde kwartaal van het boekjaar 2003 tot en met het derde kwartaal van het boekjaar 2006 zich situeerde tussen 9,7 % (de voor het vierde kwartaal van het boekjaar 2003 berekende waarde) en 18,9 % (de voor het eerste kwartaal van het boekjaar 2005 berekende waarde). Zo heeft de Commissie zich in overweging 1387 van de litigieuze beschikking, waarnaar in punt 298 van het bestreden arrest wordt verwezen, op het standpunt gesteld dat het vereiste aandeel hoger was dan het betwistbare aandeel voor de gehele inbreukperiode.

Bovendien toont tabel nr. 35 in overweging 1337 van de litigieuze beschikking, waarnaar in punt 292 van het bestreden arrest wordt verwezen, volgens die overweging aan dat de conclusie van de Commissie betrouwbaar is, en wordt deze tabel zo gepresenteerd dat hij de volledige door de HPA1-overeenkomst gedekte periode lijkt te omvatten. Deze tabel toont een vereist aandeel van 10,6 % voor de periode waarop de HPA1-overeenkomst betrekking heeft.

Uit punt 291 van het bestreden arrest blijkt dat Intel de Commissie heeft verweten dat zij met name vier fouten heeft gemaakt, waarvan de eerste betrekking heeft op het betwistbare aandeel, de tweede op het bedrag van het voorwaardelijke deel van de betwiste kortingen, het derde op de onderzochte inbreukperiode en het vierde op de in aanmerking genomen versterkingsfactoren. Het Gerecht heeft zijn analyse gericht op de in de derde en de vierde plaats aangevoerde fouten.

Wat betreft de onderzochte inbreukperiode, heeft het Gerecht in punt 303 van het bestreden arrest opgemerkt dat tabel nr. 34 betrekking had op de periode van het vierde kwartaal van het boekjaar 2003 tot en met het derde kwartaal van het boekjaar 2005, zodat daarin geen gegevens zijn opgenomen betreffende de maanden november en december 2002 en de eerste drie kwartalen van het boekjaar 2003.

Op soortgelijke wijze heeft het Gerecht in punt 304 van het bestreden arrest benadrukt dat de cijfers voor de HPA1-overeenkomst in de eerste regel van tabel nr. 35 voortvloeien uit de som of het rekenkundig gemiddelde van de cijfers in de eerste drie regels van tabel nr. 34. In punt 305 van dat arrest heeft het Gerecht de details die aan deze beoordeling ten grondslag liggen uiteengezet en daaraan in punt 306 ervan toegevoegd dat de Commissie niet had gesteld dat deze rekenkundige relatie uit toeval voortvloeit of dat de verschillende genoemde waarden voor de drie ontbrekende kwartalen en voor de drie daaropvolgende kwartalen identiek zijn.

Derhalve heeft het Gerecht in punt 307 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie inderdaad geen rekening had gehouden met de maanden november en december 2002 en de eerste drie kwartalen van het boekjaar 2003 in de berekeningen die hebben geleid tot de in tabel nr. 35 vermelde cijfers. In datzelfde punt heeft het Gerecht daaraan toegevoegd dat de berekening van het tijdens de looptijd van de HPA1-overeenkomst vereiste aandeel, die heeft geleid tot de resultaten in de tabellen nrs. 34 en 35, dus geen betrekking had op de volledige periode tussen november 2002 en mei 2005 waarvoor de Commissie meende te kunnen aantonen dat er sprake was van een mededingingsverstorend uitsluitingseffect door de aan HP verleende betwiste kortingen.

In de punten 308 tot en met 320 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de argumenten afgewezen die de Commissie had gebaseerd op, ten eerste, de stelling dat het resultaat van een berekening op kwartaalbasis niet fundamenteel verschilt van het resultaat van de totale berekening die zou zijn gemaakt en, ten tweede, de verwijzing naar een bijlage bij het verweerschrift en naar een bijlage bij de dupliek.

Met betrekking tot de argumenten van de Commissie dat de toepassing van het AEC-criterium ingewikkelde economische beoordelingen inhoudt ten aanzien waarvan de Commissie beschikt over een beoordelingsmarge die het Gerecht in acht had moeten nemen, zij eraan herinnerd dat de Commissie het AEC-criterium heeft toegepast om aan te tonen dat de betwiste kortingen een even efficiënte concurrent als Intel konden uitsluiten.

Zoals de advocaat-generaal in de punten 83 tot en met 85 van haar conclusie in wezen verduidelijkt, omvat de berekening van het vereiste aandeel methodologische keuzen die de Commissie op zodanige wijze moet maken dat zij haar conclusies baseert op alle materieel juiste, betrouwbare en samenhangende gegevens die daartoe noodzakelijk zijn. In dat kader kon de Commissie beslissen om op kwartaalbasis voor een periode van november 2002 tot mei 2005 te onderzoeken of de aan HP verleende betwiste kortingen een even efficiënte concurrent als Intel konden uitsluiten. Bij gebreke van enig ander middel dat in de litigieuze beschikking is gebruikt om die mogelijkheid aan te tonen, moet de toepassing van het AEC-criterium evenwel de conclusie kunnen staven dat deze kortingen voor die gehele periode een dergelijk uitsluitingseffect hebben.

Ten eerste betoogt de Commissie niet dat de feitelijke vaststellingen van het Gerecht, die onder zijn soevereine beoordeling vallen, namelijk dat tabel nr. 34 betreffende de berekening van het vereiste aandeel niet de periode tot het begin van het vierde kwartaal van het boekjaar 2004 dekt en dat tabel nr. 35 dezelfde onvolledigheid vertoont ondanks een verwijzing naar de HPA1-overeenkomst, het gevolg zijn van enige onjuiste opvatting van het bewijs of van een onjuiste opvatting van de litigieuze beschikking zelf.

Ten tweede en zoals de advocaat-generaal in de punten 91 en 92 van haar conclusie in wezen uiteenzet, moet het gebruik van een extrapolatiemechanisme — ook al is dit in beginsel niet verboden, voor zover dit mechanisme ertoe strekt een onbekend element af te leiden uit bekende gegevens — berusten op een concrete logische volgorde die is vastgesteld en toegelicht door de partij die de bewijslast draagt, in casu de Commissie.

De Commissie voert echter niet aan, en uit het bestreden arrest blijkt evenmin, dat zij, teneinde de extrapolatie van de gegevens betreffende de periode na het derde belastingkwartaal van 2003 naar het deel van de inbreukperiode tot het einde van dat kwartaal te rechtvaardigen, voor het Gerecht heeft aangevoerd dat deze gegevens representatief zijn, laat staan dat dit representatieve karakter uit de litigieuze beschikking blijkt. In voetnoot 1658, die wordt vermeld in overweging 1337 van de litigieuze beschikking, waarnaar in de punten 292 en 297 van het bestreden arrest wordt verwezen, wordt integendeel aangegeven dat de onderzochte periode niet volledig samenvalt met de duur van de overeenkomsten in kwestie, omdat met betrekking tot de HPA1-overeenkomst de door HP verstrekte cijfers niet de volledige duur van deze overeenkomst dekten. Deze verwijzing sluit overigens uit dat kan worden aangenomen dat de litigieuze beschikking een impliciete motivering bevat betreffende het representatieve karakter van de gegevens betreffende de periode na het derde belastingkwartaal van 2003, die een extrapolatie had kunnen rechtvaardigen. Aangezien de Commissie de stelling in punt 306 van het bestreden arrest, die is beschreven in punt 264 van het onderhavige arrest, verder niet ter discussie stelt, moet worden vastgesteld dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 307 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie inderdaad geen rekening had gehouden met de maanden november en december 2002 en de eerste drie kwartalen van het boekjaar 2003.

Ten derde heeft het Gerecht in punt 318 van het bestreden arrest ten overvloede de berekeningen onderzocht die de Commissie als bijlage bij de dupliek had overgelegd om aan te tonen dat de resultaten van het vereiste aandeel van HP voor de twee ontbrekende maanden en de drie ontbrekende kwartalen hetzelfde zouden zijn als de resultaten van dat aandeel voor de kwartalen die de Commissie daadwerkelijk in aanmerking heeft genomen. Dienaangaande heeft het Gerecht geoordeeld dat niets aantoonde dat het juist was om te veronderstellen dat — gezien de betwiste kortingen stabiel waren in de periode waarop de HPA1-overeenkomst betrekking had — de resultaten van het vereiste aandeel voor laatstgenoemde periode tevens golden voor de periode die niet in aanmerking is genomen, temeer daar niets erop wees dat het volume van de aankopen van HP en de gemiddelde verkoopprijs tijdens de gehele inbreukperiode ongewijzigd waren gebleven. De Commissie geeft enkel aan dat de hoogte van de door HP verloren betwiste kortingen de belangrijkste factor is bij de berekening van het vereiste aandeel, zonder evenwel te stellen dat bovengenoemde beoordeling van het Gerecht getuigt van een onjuiste opvatting van het bewijs.

Wat het argument van de Commissie betreft dat Intel de door de Commissie voor haar berekeningen gebruikte perioden niet tijdens de administratieve procedure had betwist, dient in herinnering te worden gebracht dat de Commissie dient te beoordelen of er met name sprake kan zijn van een strategie die erop gericht is om, door middel van het verlenen van getrouwheidskortingen, minstens even efficiënte concurrenten als de onderneming met een machtspositie uit te sluiten, wanneer laatstgenoemde onderneming tijdens de administratieve procedure — onder overlegging van bewijs — betoogt dat haar gedrag de mededinging niet kon beperken en met name de haar verweten uitsluitingseffecten niet kon teweegbrengen (zie punten 138 en 139 van het arrest in hogere voorziening).

Hieruit volgt dat de Commissie haar beoordeling mag baseren op dezelfde premissen en elementen als die welke door de beschuldigde onderneming zijn aangevoerd, net zoals zij haar eigen analysen kan verrichten op basis van ander bewijs dat zij heeft verkregen in de loop van haar onderzoek.

Het feit dat Intel tijdens de administratieve procedure berekeningen heeft overgelegd die, zelfs al zijn zij gebaseerd op de door de Commissie gebruikte referentieperioden, volgens deze onderneming aantonen dat de betwiste kortingen een even efficiënte concurrent als Intel niet konden uitsluiten, verschilt duidelijk van een situatie waarin Intel tijdens deze procedure gegevens betreffende een deel van de inbreukperiode heeft overgelegd die zij zelf had geëxtrapoleerd naar een ander deel daarvan, en waarop de Commissie zich op haar beurt heeft gebaseerd in de mededeling van punten van bezwaar en, bij gebreke van betwisting, in de litigieuze beschikking. Dit onderscheid geldt ongeacht of Intel, zoals zij verklaart, tijdens de administratieve procedure de leemte met betrekking tot de periode van november 2002 tot juli 2003 aan het licht had gebracht.

In dit verband zij eraan herinnerd dat, zoals reeds blijkt uit punt 163 van het onderhavige arrest en zoals het Gerecht in punt 300 van het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt, er geen bepalingen van Unierecht zijn die de geadresseerde van de mededeling van punten van bezwaar verplichten de diverse elementen daarin rechtens of feitelijk in de loop van de administratieve procedure te betwisten om het recht dit later in de rechterlijke procedure te doen niet te verwerken (arrest van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C-407/08 P, EU:C:2010:389, punt 89).

Aangezien Intel tijdens de administratieve procedure — onder overlegging van bewijs — heeft betoogd dat haar gedragingen de mededinging ten aanzien van HP niet konden beperken, zodat de Commissie verplicht was te beoordelen of er sprake kon zijn van een strategie die erop gericht was minstens even efficiënte concurrenten als Intel uit te sluiten, stond niets er dus aan in de weg dat zij voor het Gerecht opkwam tegen de elementen in deze beoordeling die betrekking hadden op de periode in kwestie die deel uitmaakte van de motivering van de litigieuze beschikking. Hieruit volgt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 300 tot en met 302 van het bestreden arrest dezelfde benadering te volgen.

Het argument van de Commissie dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de onvolledigheid bij de toepassing van het AEC-criterium betreffende het deel van de inbreukperiode die heeft plaatsgevonden tot het einde van het derde belastingkwartaal van 2003, de analyse van de gehele inbreukperiode van november 2002 tot mei 2005 heeft aangetast, berust op een onjuiste lezing van punt 335 van het bestreden arrest. In dat punt heeft het Gerecht er namelijk op gewezen dat de conclusie in overweging 1406 van de litigieuze beschikking, volgens welke de aan HP verleende betwiste kortingen in de periode van november 2002 tot mei 2005 mogelijk een mededingingsverstorend uitsluitingseffect hadden, enkel niet rechtens genoegzaam was aangetoond ‘aangezien [de Commissie] voor de periode van 1 november 2002 tot en met 30 september 2003 niet [had] aangetoond dat er uitsluitingseffecten bestonden.’ Aldus heeft het Gerecht in punt 525 van het bestreden arrest erkend dat deze omstandigheid niet kon leiden tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking voor de gehele inbreukperiode die voor HP in aanmerking was genomen. Derhalve heeft het Gerecht, zoals blijkt uit dat punt van het bestreden arrest, de nietigverklaring pas voor deze gehele periode uitgesproken na in de punten 485 tot en met 520 van dat arrest te hebben vastgesteld dat de Commissie het criterium betreffende de marktdekking van de betwiste kortingen niet naar behoren had onderzocht en de duur van die kortingen niet correct had geanalyseerd.

Hieruit volgt dat, anders dan de Commissie betoogt, het Gerecht de nietigverklaring van de litigieuze beschikking met betrekking tot de aan HP verleende betwiste kortingen niet heeft gebaseerd op de onvolledigheid die slechts een deel van de inbreukperiode betrof.

Het argument van de Commissie dat het Gerecht enkel de versterkingsfactor heeft onderzocht die is ontleend aan het risico dat de betwiste kortingen die aanvankelijk voor HP waren bestemd, worden verschoven naar een andere concurrent van HP, met uitsluiting van de versterkingsfactor die erin bestaat dat de Commissie voor Intel gunstige cijfers heeft gebruikt, moet eveneens worden afgewezen. In dit verband volstaat het erop te wijzen dat, gelet op de aard van de door het Gerecht vastgestelde tekortkoming, die erin bestaat dat elementen met betrekking tot het eerste deel van de inbreukperiode volledig ontbreken, een ‘versterkingsfactor’ die is gebaseerd op het gebruik van voor Intel voordelige elementen door de Commissie per definitie geen betrekking kon hebben op dat deel. Het Gerecht hoefde dus geen specifieke analyse aan deze factor te wijden.

Wat betreft het argument van de Commissie dat het Gerecht in feite van haar heeft geëist om verder te gaan dan een beoordeling van het vermogen van de betwiste kortingen om een concurrent die even efficiënt is als Intel uit te sluiten en om de door een versterkingsfactor teweeggebrachte uitsluitingseffecten te kwantificeren, blijkt uit de punten 328 en 329 van het bestreden arrest dat de door het Gerecht in punt 331 van dat arrest vastgestelde ontoereikende motivering in wezen betrekking heeft op de mogelijkheid dat de versterkingsfactor die bestaat in de verschuiving van de betwiste kortingen die aanvankelijk voor HP waren bestemd naar een andere concurrent van HP, toelaat om alle argumenten van Intel met betrekking tot de toepassing van het AEC-criterium af te wijzen en alle fouten in de litigieuze beschikking op dat punt te neutraliseren.

In dit verband heeft het Gerecht in punt 330 van het bestreden arrest opgemerkt dat het door de Commissie ter terechtzitting aangevoerde argument dat HP een aanbod van AMD om haar gratis een miljoen x86-CPU's te verstrekken slechts had geweigerd wegens de gevolgen die een aanvaarding voor haar relatie met Intel zou teweegbrengen, louter een niet-onderbouwde veronderstelling was, die het motiveringsgebrek in de litigieuze beschikking met betrekking tot de invloed van de versterkingsfactor bestaande in een verschuiving van de aanvankelijk aan HP verleende betwiste kortingen aan een van de concurrenten van HP op de uit de toepassing van het AEC-criterium voortvloeiende conclusies van de Commissie, niet kon verhelpen.

In dit licht blijkt uit de punten 321, 334 en 335 van het bestreden arrest, in hun onderlinge samenhang gelezen, dat het Gerecht heeft onderzocht of de overwegingen 1390 tot en met 1395 van de litigieuze beschikking, die betrekking hebben op de versterkingsfactoren, een motivering bevatten die kon ondervangen dat er geen elementen waren die als basis dienden voor de berekening van het vereiste aandeel van HP voor de twee maanden en de drie kwartalen waarvoor de toepassing van het AEC-criterium gebrekkig was gebleken.

In dit verband zij eraan herinnerd dat de mogelijkheid van de betwiste kortingen om een even efficiënte concurrent als Intel uit te sluiten, werd beoordeeld aan de hand van een in het kader van de toepassing van het AEC-criterium uitgevoerde vergelijking tussen het vereiste aandeel en het betwistbare aandeel van HP. Deze vergelijking steunt op haar beurt op een berekening waarbij rekening wordt gehouden met de hoogte van de betwiste kortingen, die verloren gaan wanneer de eraan ten grondslag liggende exclusiviteitsvoorwaarden niet worden nageleefd, het volume van de aankopen van HP alsmede de gemiddelde verkoopprijs en de gemiddelde vermijdbare kosten van Intel. Zoals blijkt uit de overwegingen 1393 en 1394 van de litigieuze beschikking, waarnaar in punt 321 van het bestreden arrest wordt verwezen, is de mogelijke verschuiving van deze kortingen naar een van de concurrenten van HP een kwantificeerbare parameter, die tijdens de contacten tussen HP en AMD ter sprake is gebracht en die een invloed kan hebben op onder andere het effect van het bij de berekening van het vereiste aandeel in aanmerking genomen verlies van die kortingen. Op soortgelijke wijze stelt de Commissie in overweging 1285 van de litigieuze beschikking, waarop de Commissie zich ter ondersteuning van dit onderdeel van het vierde middel beroept, dat de berekening van het vereiste aandeel voor HP in de litigieuze beschikking ‘is gebaseerd op de veronderstelling dat de kortingen die verloren kunnen gaan niet aan de concurrenten [van HP] worden overgedragen.’

Bijgevolg moest de Commissie, zoals het Gerecht in de punten 328 en 329 van het bestreden arrest heeft uiteengezet, indien zij zich wilde baseren op de mogelijke verschuiving van de aan HP verleende betwiste kortingen naar een concurrent van HP om aan te tonen dat die kortingen een even efficiënte concurrent als Intel konden uitsluiten ongeacht de leemten bij de toepassing van het AEC-criterium, de redenering uiteenzetten die de invloed aantoonde van deze verschuiving op een van de factoren die aan de berekening van het vereiste aandeel ten grondslag lagen.

Deze analyse van het Gerecht zou niet minder gegrond zijn indien, zoals de Commissie ter ondersteuning van dit onderdeel van het vierde middel aanvoert, overweging 1285 van de litigieuze beschikking aldus moest worden opgevat dat de parameters voor de berekening van het voor HP vereiste aandeel uitsluiten dat rekening wordt gehouden met de mogelijke verschuiving van de aan HP verleende betwiste kortingen naar een of meerdere concurrenten van HP. Indien een dergelijke verschuiving geen deel uitmaakt van de parameters van die berekening, kan zij de impact van de mededingingsverstorende uitsluiting immers alleen maar verergeren, zoals de Commissie in overweging 1392 van de litigieuze beschikking heeft opgemerkt. Zoals blijkt uit de punten 267 tot en met 280 van het onderhavige arrest, heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn conclusie dat de Commissie niet had aangetoond dat de betwiste kortingen voor twee maanden en drie kwartalen van de inbreukperiode tot mededingingsverstorende uitsluiting konden leiden, zodat voor die periode geen rekening kan worden gehouden met een verergering van de impact van een mogelijke mededingingsverstorende uitsluiting, bij gebreke van een specifieke motivering in die zin.

Hieruit volgt dat het Gerecht — anders dan de Commissie betoogt — niet impliciet van haar heeft geëist om verder te gaan dan een beoordeling van het vermogen van de betwiste kortingen om een even efficiënte concurrent als Intel uit te sluiten, noch om de uitsluitingseffecten te kwantificeren. Het Gerecht heeft, teneinde te kunnen oordelen dat een versterkingsfactor als die welke de Commissie heeft aangevoerd toelaat om Intels argumenten betreffende de berekeningen die zijn gemaakt voor de toepassing van het AEC-criterium af te wijzen en de fouten in die toepassing te neutraliseren, alleen maar vastgesteld dat de factoren op basis waarvan dit vermogen kan worden erkend, evenals de belangrijkste factoren van die berekeningen, moeten blijken uit de motivering van de litigieuze beschikking waarbij de inbreuk wordt vastgesteld.

Gelet op het voorgaande moet het eerste onderdeel van het vierde middel worden afgewezen.

De Commissie stelt dat het Gerecht in de punten 316 en 317 van het bestreden arrest heeft geweigerd rekening te houden met bepaalde in de loop van het geding aangevoerde bewijzen. Deze bewijzen tonen aan dat, zelfs al werd Intels nieuwe argument betreffende de referentieperiode voor de toepassing van het AEC-criterium aanvaard, dit het resultaat van die toepassing niet zou aantasten. De weigering van het Gerecht om de weerlegging van Intels beweringen te onderzoeken schendt de rechten van verdediging van de Commissie om dezelfde redenen als die welke ter ondersteuning van het tweede middel zijn uiteengezet.

Intel betwist de gegrondheid van dit onderdeel van het vierde middel.

Aangezien de Commissie, gelet op de door Intel tijdens de administratieve procedure aangevoerde argumenten en bewijzen, moest onderzoeken of deze onderneming een strategie ten uitvoer had gelegd die erop gericht was concurrenten die minstens even efficiënt waren als Intel uit te sluiten, stond het aan de Commissie om in de litigieuze beschikking aan te tonen dat de strategie in kwestie dergelijke uitsluitingseffecten kon hebben.

In casu blijkt uit de punten 316 en 317 van het bestreden arrest dat de Commissie zich voor het Gerecht voor het eerst in een document dat als bijlage bij de dupliek is overgelegd, heeft beroepen op een aanvullende berekening voor het tweede en het derde belastingkwartaal van het boekjaar 2003.

Zoals in punt 163 van het onderhavige arrest is uiteengezet, heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting door te weigeren rekening te houden met deze aanvullende berekeningen die de Commissie voor het eerst als bijlage bij de dupliek heeft overgelegd, temeer daar de Commissie niet betoogt dat zij de tardieve indiening ervan in eerste aanleg heeft gerechtvaardigd, zoals is vereist door artikel 85, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht.

Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het vierde middel, en daarmee dit middel in zijn geheel, ongegrond worden verklaard.