8.2.7.1 Executie overeenkomstig pand- of hypotheekrecht

396. Nadat de termijn voor opeising en verkoop door de retentor is verstreken, kan de retentor de zaken verkopen met overeenkomstige toepassing van de artikelen voor parate executie door de pand- dan wel hypotheekhouder. Dat betekent dat indien de teruggehouden zaak een registergoed is, de verkoop door de retentor uit hoofde van 60 lid 3 Fw overeenkomstig art. 3:268 en verder BW dient plaats te vinden, en als de zaak geen registergoed is overeenkomstig art. 3:248 en verder BW. Parate executie betekent bij pand en hypotheek dat voor executie geen executoriale titel nodig is. De waarborgen voor een ordentelijke verkoop waarbij een zo hoog mogelijke opbrengst wordt gerealiseerd, worden gevonden in de toepasselijkheid van de bepalingen van titel 3.9 van het BW (pand en hypotheek). Art. 182 lid 1 Fw bepaalt dat de faillissementskosten niet worden omgeslagen over hetgeen na executie overeenkomstig art. 60 lid 3 Fw aan de retentor toekomt.

Zowel bij executie door de pandhouder als door de hypotheekhouder is het uitgangspunt dat de executoriale verkoop openbaar moet geschieden. Doorgaans levert een onderhandse verkoop meer op. Bovendien brengt onderhandse verkoop een kostenbesparing omdat het organiseren van een veiling en de tussenkomst van de notaris (althans bijniet-registergoederen) achterwege kunnen blijven. In art. 3:251 lid 2 BW is neergelegd dat de executoriale verkoop ook onderhands kan geschieden, indien de pandhouder en de pandgever dat overeen komen. Aangezien de schuldenaar failliet is, is het niet moeilijk om verzuim aan te nemen. De curator en de retentor kunnen dan ook overeenkomen dat de verkoop door de retentor onderhands kan geschieden. Alternatief kan de retentor ook de voorzieningenrechter om toestemming vragen om onderhands te verkopen of laten bepalen dat de zaak aan de retentor zal verblijven, conform art. 3:251 lid 1 BW. Indien de teruggehouden zaak een registergoed is, zijn zoals gezegd de bepalingen voor parate executie van hypotheek van overeenkomstige toepassing. Volgens art. 3:268 lid 1 dient de verkoop door de retentor van een registergoed in het openbaar ten overstaan van een bevoegde notaris plaats te vinden. Een onderhandse verkoop is mogelijk indien de voorzieningenrechter daarvoor toestemming heeft verleend, volgens art. 3:268 lid 2 BW.1

Nu executie geschiedt met overeenkomstige toepassing van de voorschriften voor parate executie door pand- of hypotheekhouder, kunnen retentor en curator ook oneigenlijke lossing afspreken. Oneigenlijke lossing betekent dan dat de curator de zaak executeert (krachtens het zekerheidsrecht), waarbij de opbrengst – onder inhouding van een bijdrage voor de boedel – toekomt aan de retentor.2

Art. 60 lid 4 Fw bevat een vormvoorschrift en schrijft een sanctie voor indien dat voorschrift niet wordt gevolgd. Indien de retentor een registergoed paraat executeert op de voet van art. 60 lid 3 Fw, dient hij binnen veertien dagen na het verstrijken van de termijn die hij de curator had gesteld bij exploot de curator aan te zeggen dat hij tot executie overgaat en dit exploot in de openbare registers te doen inschrijven. Doet hij dit niet, dan vervalt zijn recht op parate executie.