Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/6.5:6.5 Wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I

Arbeidsrecht en insolventie (MSR nr. 75) 2019/6.5

6.5 Wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In het wetsvoorstel waarin een wettelijk kader wordt geschapen voor de pre-pack1 is naar mijn mening onvoldoende geanticipeerd op een eventueel 'pre-pack-onvriendelijk' oordeel van het Europese Hof. Het voorstel stuitte reeds in een internetconsultatiefase op fundamentele kritiek, niet alleen uit arbeidsrechtelijke hoek,2 maar ook van de kant van bijvoorbeeld de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten.3 Zijdens deze commissie werd erop gewezen, dat niet bij voorbaat vaststaat dat de doorstartpraktijk (inclusief de werkgelegenheid) ernstig te lijden zou hebben onder toepasselijkheid van de richtlijn, ook in geval van faillissement:

"Naar die schade en hinder heeft echter geen empirisch onderzoek plaatsgevonden. De indruk is dat het met die schade en hinder wel meevalt en dat bedrijven of gedeelten daarvan die levensvatbaar zijn ook in de huidige faillissementspraktijk door middel van een “doorstart” kunnen worden voortgezet."4

Er wordt ook naar mijn mening te snel aangenomen dat toepassing van de richtlijn overgang van onderneming, ook in faillissement, 'ernstige' (aldus het Hof van Justitie in 1985 (Abels)) of zelfs 'fatale' (aldus de A-G in zijn conclusie in de SWO-zaak uit 20145) gevolgen voor de kans op een doorstart zal hebben. Uit de ons omringende landen, waar de richtlijn wel geheel of gedeeltelijk blijft gelden als een onderneming failliet gaat, blijkt dit in elk geval niet.6

De Commissie vervolgt haar advies:7

"In het voorontwerp is voorzien dat de beoogd curator een bindende verklaring zal kunnen afleggen waarin hij verklaart onder welke voorwaarden redelijkerwijs verwacht mag worden dat hij na de faillietverklaring de onderneming zal vervreemden op voet van artikel 101 Fw. Een dergelijke verklaring is – ook volgens de MvT – niet anders te duiden dan als een verklaring dat de curator de onderneming verkoopt op de bedongen voorwaarden behoudens interventie van buitenaf. De overeenkomst waarbij de onderneming van de schuldenaar wordt verkocht komt aldus materieel tot stand vóór het faillissement. Na het openen van het faillissement rest nog slechts het “tekenen bij het kruisje” door de curator. De rechter-commissaris heeft naar moet worden aangenomen zijn toestemming al vóór het faillissement gegeven, en deze goedkeuring wordt na het faillissement nog slechts geformaliseerd. Met deze gang van zaken wordt het formele toezicht tijdens het eigenlijke faillissement voor wat betreft de verkoop en overdracht van de onderneming vrijwel geheel uitgehold. Het is denkbaar en goed verdedigbaar dat, wanneer het zwaartepunt van en het toezicht op de transactie zozeer vóór het faillissement is gelegen als bij de “pre-pack” het geval is, de rechter tot de conclusie komt dat in dat geval de Richtlijn wel degelijk van toepassing is. In de literatuur is er voorts voor gewaarschuwd dat ook het nadrukkelijke continuïteitstreven dat bij de pre-pack voorop staat tot gevolg kan hebben dat de Richtlijn van toepassing is. Die waarschuwing is terecht, en al helemaal wanneer de continuïteit van de aan de doorstartende onderneming verbonden werkgelegenheid als belang is aangevoerd bij het verzoek om aanwijzing van een beoogd curator."

Overigens is nadien in het definitieve wetsvoorstel de bindende verklaring waarnaar is bovengenoemd advies wordt verwezen verdwenen.8 Het uiteindelijke wetsvoorstel en de bijbehorende memorie van toelichting leken wat verder dan het aanvankelijke voorontwerp weg te willen blijven van toebedeling van al te substantiële, specifieke taken en bevoegdheden aan de beoogd curator, alsook van het verbinden van een zeker definitief karakter aan de voorafgaand aan de faillietverklaring gemaakte 'afspraken' met de doorstarter. Ook is in de memorie van toelichting erg veel gewicht toegekend aan de voordelen die in zijn algemeenheid verbonden zouden zijn aan de (stille) voorbereiding van een faillissement,9 en minder aan de arbeidsrechtelijke aandachtspunten, al is de hier aan de orde zijnde richtlijn-problematiek wel aan de orde geweest. Feit is echter dat in de memorie van toelichting nogal overtuigd de nu door het Europese Hof gelogenstrafte stelling is betrokken dat de pre-pack van de richtlijn overgang van onderneming niets te duchten zou hebben.

In het wetgevingsproces bij WCO-I is nadien in zowel de Tweede als de Eerste Kamer wel enige aandacht besteed aan de (mogelijkheden tot verbetering van de) positie van werknemers en meer in het bijzonder ook aan de rol van de ondernemingsraad en de werknemersorganisaties. Vaststaat dat verplichtingen uit hoofde van de WOR en de WMCO ook in faillissement gelden. Dat betekent bijvoorbeeld dat een besluit tot doorstart veelal adviesplichtig is (artikel 25 WOR), ook na een pre-packfase. De reguliere procedureregels van artikel 26 WOR met bijbehorende (wacht-) termijnen botsen echter met de naadloze doorstart, tenzij de OR al in de pre-pack-fase in de besluitvorming wordt meegenomen en bereid is af te zien van zijn formele rechten. Ik betreur het overigens dat in het wetsvoorstel niet voorzien is in een expliciete verplichting de OR direct te informeren en/of te raadplegen in geval van een pre-pack. De nu in het wetsvoorstel opgenomen bepalingen zijn te vrijblijvend en er wordt te veel aan de praktijk overgelaten. Dat dit niet werkt bewijst het feit dat de raadplegingsverplichting uit de WMCO pas door curatoren pleegt te worden nageleefd sinds in 2012 een sanctie op niet-naleving in de wet is opgenomen, te weten vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Ik laat de letterlijke tekst van deze bepalingen uit het wetsvoorstel hier nu verder onbesproken, omdat in het hoofdstuk 8 (over medezeggenschap) meer specifieke aandacht zal worden besteed aan de positie van met name de ondernemingsraad bij pre-packs. Opmerkelijk is wel dat de positie van werknemers eigenlijk uitsluitend in hier bedoelde medezeggenschapsrechtelijke zin aan de orde is geweest. Ontslagrechtelijk georiënteerde aandacht voor de positie van (individuele) werknemers is er niet, en specifieke regels terzake maken van dit wetsvoorstel geen deel uit.

Hoe dan ook staat na het Smallsteps-arrest vast dat het gevolg van een pre-pack is dat de regels omtrent overgang van onderneming van toepassing zijn. Dat betekent dat een doorstarter zich moet realiseren dat alle werknemers (voor zover zij deel uitmaken van de overgedragen economische eenheid die wordt geacquireerd), hun arbeidsvoorwaarden behouden en dat hij aansprakelijk is voor de nakoming van arbeidsrechtelijke verplichtingen van vóór het faillissement.

De eerste opmerking die ik daarover wil maken betreft de tekst van het eerste lid van het nieuwe artikel 363 Fw, waarvan de tweede en derde volzin als volgt luiden:

"(...) De schuldenaar dient bij zijn verzoek ten aanzien van zijn specifieke situatie aannemelijk te maken dat deze voorbereiding meerwaarde heeft. Meerwaarde wordt geacht aanwezig te zijn indien kan worden aangetoond dat de voorbereiding de schade voor de betrokkenen bij het eventuele faillissement in zodanige mate kan beperken of de kans op een verkoop van rendabele onderdelen van de door de schuldenaar gedreven onderneming na de eventuele faillietverklaring tegen een zo hoog mogelijke verkoopprijs en met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid in zodanige mate kan vergroten, dat dit opweegt tegen de omstandigheid dat de voorbereiding in stilte plaatsvindt (onderstreping JvdP)."10

De onderstreepte zinsnede lijkt uit te gaan van de onjuiste, want achterhaalde veronderstelling dat mogelijk een deel van de werknemers achterblijft. Daar kan tegenin worden gebracht dat ook nu nog, bij een pre-pack waarop de regels omtrent overgang van onderneming van toepassing zijn, slechts onderdelen van de onderneming deel uit kunnen maken van de doorstart, waardoor ook in die gevallen slechts in beperkte mate sprake is van behoud van werkgelegenheid. Zo geredeneerd kan ook nu nog worden volgehouden dat een pre-pack meerwaarde kan hebben omdat daarmee de kans op behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid wordt vergroot.

De tweede opmerking is breder van aard en betreft de vraag wat nu nog het nut van deze wet is. Hierover kan ik betrekkelijk kort zijn: het nut van de wet is geminimaliseerd. Bij voor het overige gelijkblijvende regels zal in het gros van de voor een pre-pack in aanmerking komende gevallen worden afgezien van een verzoek aan de rechtbank, zoals dat in de nieuwe wet is voorzien. Gevolg is immers dat daarmee direct het voordeel dat mogelijk aan een andere vorm van doorstart kleeft (namelijk dat de richtlijn niet van toepassing is) wordt prijsgegeven. Dat zal onomstotelijk leiden tot marginalisering van de pre-pack. Uitsluitend in gevallen waarin aan het beperken van grote maatschappelijke onrust meer waarde wordt toegekend (denk aan deconfiture van een ziekenhuis) en/of het geval waarin het personeel probleemloos in zijn geheel mee over kan gaan, kan de pre-pack nog interessant zijn. Het is de vraag of een gemarginaliseerde wet dan nog zin heeft, zeker nu deze blijkens de memorie van toelichting zo nadrukkelijk gemotiveerd was door (ook) de mogelijkheid voor werkgevers in geherstructureerde c.q. gereorganiseerde vorm door te laten gaan. Het lijkt mij omwille van de wetgevingskwaliteit en de rechtszekerheid beter dat eerst wordt nagegaan voor welke oplossingsrichting de wetgever nu, na Smallsteps, gaat kiezen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.