Rb. Rotterdam, 14-03-2024, nr. C/10/673302 HO RK 24/57

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:

- de startverklaring ex artikel 370 lid 3 Fw, gedeponeerd op 29 september 2023;

- het stemverslag met bijlagen ex artikel 382 Fw, gedeponeerd op 31 januari 2024;

- het verzoekschrift ex artikel 383 lid 1 Fw met veertien bijlagen van 6 februari 2024;

- de beschikking van de rechtbank van 9 februari 2024, dagbepaling behandeling verzoek homologatie;

- de brief met twee bijlagen van 22 februari 2024 van mr. Wessels;

- de twee e-mails van 26 februari 2024 van mr. Wessels en de e-mail van 27 februari 2024 van mr. Wessels;

- de e-mail van 29 februari 2024 van mr. Wessels, met bijgevoegd de spreekaantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling.

In de beschikking van 9 februari 2024 heeft de rechtbank de behandeling van het ingediende verzoek tot homologatie van het onderhandse akkoord bepaald op 29 februari 2024. In die beschikking is tevens bepaald dat aanstelling van een observator, zoals is voorzien in artikel 383 lid 4 Fw ingeval sprake is van een tegenstemmende klasse, achterwege blijft, nu de Belastingdienst had laten weten dat zij – na aanvankelijk te hebben tegengestemd – alsnog instemt met het akkoord (zie hierover ook 2.8.).

Het verzoek is op 29 februari 2024 (middels een online videoverbinding) in raadkamer behandeld en nader toegelicht. Daarbij zijn verschenen:

namens verzoekster:

- [naam] , (middellijk) bestuurder;

- mr. R.R.M. van den Heuvel, advocaat;

- mr. G.J.C. Wessels, advocaat;

- T. den Ouden, adviseur Alfa Consultants.

De stemgerechtigde schuldeisers zijn in kennis gesteld van de homologatiezitting. Er zijn geen schuldeisers op de zitting verschenen.

Verzoekster heeft op de raadkamerzitting het verzoek toegelicht, vragen van de rechtbank beantwoord en nadere inlichtingen verstrekt.

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.

Verzoekster drijft een onderneming die zich bezighoudt met [opleidingen en trainingen] . Het bedrijf wordt uitgeoefend in een van EREIP (NL) Propco B.V. (hierna: de verhuurder) gehuurd bedrijfspand waarin zich een [inrichting met hoog energieverbruik] bevindt. Tot maart 2020 groeide de omzet van verzoekster. In verband met de COVID-19 crisis werden in maart 2020 alle trainingen geannuleerd. Ook in 2021 en 2022 bleef de omzet achter door (de gevolgen van) de coronacrisis. Daarna stegen de gas- en elektriciteitsprijzen extreem. Verzoekster leed door dit een en ander verliezen. Verzoekster heeft in reactie daarop kostenreducties gerealiseerd. ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank), die pandhouder is, heeft zich in 2021 bereid getoond de financiering te verlengen. De Belastingdienst heeft tijdelijk uitstel van betaling gegeven. Inmiddels groeit de omzet weer. Daarnaast zijn de energieprijzen gedaald. In juli en augustus 2023 behaalde verzoekster echter zodanig lage omzetten dat acute liquiditeitsnood is ontstaan. De bank heeft het krediet opgezegd per 1 maart 2024.

Verzoekster onderzocht verschillende maatregelen om het liquiditeitstekort het hoofd te bieden en koos uiteindelijk voor het aanbieden van een onderhands akkoord. Een sanering van de schulden is nodig om faillissement te voorkomen.

De externe deskundige Alfa Consultants heeft berekeningen gemaakt van de reorganisatiewaarde van de onderneming en van de bij vereffening in faillissement te realiseren waarde. Het liquidatiescenario komt erop neer dat in een faillissement, na afwikkeling van de positie van de pandhouder, inroeping van de aan de verhuurder afgegeven bankgarantie en voldoening van de verwachte boedelschulden, geen uitkering aan de preferente en concurrente schuldeisers van verzoekster zal kunnen plaatsvinden.

Verzoekster heeft een aantal van haar schuldeisers die op de fixatiedatum 30 september 2023 vorderingen op haar hadden, een akkoord aangeboden, dat hieronder nader wordt uiteengezet. Het akkoord leidt voor de schuldeisers tot een beter resultaat dan een faillissement van verzoekster.

De (middellijk) aandeelhouders van verzoekster hebben zich verbonden om bij homologatie financiering te verstrekken voor de uitvoering van het akkoord en zij zullen verzoekster daarnaast werkkapitaal verschaffen in de periode na homologatie van het akkoord nu de financiering door de bank eindigt.

Na de herstructurering zal de onderneming van verzoekster op grond van de door verzoekster gehanteerde uitgangspunten levensvatbaar zijn.

De Belastingdienst heeft tegen het akkoord gestemd en daarna op 8 februari 2024 schriftelijk verklaard dat hij toch instemt met het aangeboden akkoord.

Verzoekster heeft op 21 december 2023 aan (een aantal van) haar schuldeisers een akkoord aangeboden.

Het akkoord heeft betrekking op verplichtingen van verzoekster op de fixatiedatum 30 september 2023, met uitzondering van haar verplichtingen aan de dwangcrediteur SEFE Energy Limited en ‘kleine’ verplichtingen met een omvang tot € 1.000,-. Het akkoord voorziet niet in een wijziging van de rechten van genoemde dwangcrediteur en van de schuldeisers met kleine vorderingen.

Verzoeksters heeft de (vorderingen van de) betrokken schuldeisers ingedeeld in de volgende klassen:

Klasse 1: de bank (pandhouder);

Klasse 2: de verhuurder (begunstigde bankgarantie);

Klasse 3: de Belastingdienst (preferent);

Klasse 4: de concurrente niet-mkb-schuldeisers;

Klasse 5: de concurrente mkb-schuldeisers;

Klasse 6: [houdstermaatschappij] (hierna: de intercompany schuldeiser).

Het akkoord houdt onder meer het volgende in:

1) De bank ontvangt tegen finale kwijting op haar deels door pandrechten gedekte vordering een uitkering in geld van € 50.000,- en een andere partij zal in plaats van de bank een (bank)garantie afgeven aan de verhuurder;

2) De verhuurder duldt dat de lopende huurovereenkomst ongewijzigd van kracht blijft;

3) De Belastingdienst ontvangt een uitkering in geld van 5% van zijn preferente vordering tegen finale kwijting, althans tegen buiteninvorderingstelling van de belastingschuld;

4) De concurrente niet-mkb-schuldeisers ontvangen tegen finale kwijting een uitkering in geld van 5% van hun vorderingen;

5) De concurrente mkb-schuldeisers ontvangen tegen finale kwijting een uitkering in geld van 20% van hun vorderingen;

6) De vordering van de intercompany schuldeiser wordt omgezet in agio.

Genoemd bedrag en genoemde percentages zijn gebaseerd op de door Alfa Consultants berekende reorganisatiewaarde van verzoekster, rekening houdend met de door pandrecht gedekte verplichting aan de bank en de aan de verhuurder afgegeven bankgarantie.

De stemgerechtigde schuldeisers konden tot 26 januari 2024, 23:59 uur, stemmen.

Verzoekster heeft het stemverslag op 31 januari 2024 op de griffie van de rechtbank gedeponeerd. De uitslag van de stemming is als volgt.

Klasse Eenheid Totaal Gestemd Voor Tegen Uitslag

1. crediteuren 1 1 1 0

bedrag, € 420.907,- 420.907,- 420.907,- 0

percentage 100 100 0 Akkoord

2. crediteuren 1 1 1 0

bedrag, € 99.248,93 99.248,93 99.248,93 0

percentage 100 100 0 Akkoord

3. crediteuren 1 1 0 1

bedrag, € 1.604.748,19 1.604.748,19 0 1.604.748,19

percentage 100 0 100 Niet akkoord

4. crediteuren 12 11 7 4

bedrag, € 273.894,36 249.003,11 205.741,84 43.261,27

percentage 100 82,63 17,37 Akkoord

5. crediteuren 19 18 18 0

bedrag, € 187.446,17 186.297,16 186.297,16 0

percentage 100 100 0 Akkoord

6. crediteuren 1 1 1 0

bedrag, € 3.694.685,02 3.694.685,02 3.694.685,02 0

percentage 100 100 0 Akkoord

Blijkens het stemverslag is er één tegenstemmende klasse, die bestaat uit de Belastingdienst, namelijk Klasse 3. Een viertal concurrente niet-mkb-schuldeisers in Klasse 4 heeft zich eveneens tegen het akkoord uitgesproken. Verder heeft in klasse 4 en in Klasse 5 één schuldeiser niet gestemd.

De advocaat van verzoekster heeft de rechtbank bij e-mail van 8 februari 2024 bericht dat de Belastingdienst alsnog heeft ingestemd met het aangeboden akkoord, onder overlegging van een e-mailbericht van diezelfde datum van de Belastingdienst waarin deze schrijft dat hij alsnog instemt met het aangeboden akkoord.

De advocaat van verzoekster heeft de rechtbankgriffie bij brief van 22 februari 2024 een document genaamd [verzoekster] Gewijzigd Stemverslag (concept) gestuurd, waarin is opgenomen dat de Belastingdienst, en daarmee Klasse 3, vóór het akkoord heeft gestemd.

Verzoekster verzoekt de rechtbank het akkoord te homologeren.

Rechtsmacht en bevoegdheid

De rechtbank stelt vast dat het homologatieverzoek het eerste verzoek is in deze procedure. Dit betekent dat de rechtbank dient vast te stellen voor welk soort procedure, zoals bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw, is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of aan haar rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen.

Verzoekster heeft blijkens de startverklaring gekozen voor een besloten akkoordprocedure. Verzoekster is statutair gevestigd in [vestigingsplaats] en houdt daar kantoor. Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om het verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.

Ontvankelijkheid

Volgens artikel 383 lid 1 Fw kan de schuldenaar de rechtbank schriftelijk verzoeken om homologatie van het akkoord als ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd. Als het akkoord een wijziging omvat van rechten van schuldeisers met een vordering die bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement naar verwachting geheel of tenminste gedeeltelijk kan worden voldaan, dient die ene klasse te bestaan uit schuldeisers die vallen binnen deze categorie schuldeisers. Er is sprake van ten minste één dergelijke voorstemmende klasse, zodat verzoekster ontvankelijk is in haar verzoek tot homologatie.

Stemverslag

De rechtbank heeft uit te gaan van het (oorspronkelijke) stemverslag zoals dat op 31 januari 2024 is gedeponeerd. Verzoekster heeft een verzoek ingediend tot homologatie van een akkoord waarmee blijkens het stemverslag niet alle klassen hebben ingestemd; de klasse van de Belastingdienst heeft tegen het akkoord gestemd. De rechtbank heeft wel nota genomen van de nadien door de Belastingdienst afgegeven instemmende verklaring.

Afwijzingsgronden

Ingevolge artikel 384 lid 1 Fw wijst de rechtbank een verzoek tot homologatie toe, tenzij zich één of meer van de afwijzingsgronden als bedoeld in artikel 384 lid 2 tot en met 4 Fw voordoet.

Omdat geen stemgerechtigde op grond van lid 3 of lid 4 van artikel 384 Fw een verzoek tot afwijzing heeft gedaan, zal de rechtbank het akkoord alleen toetsen aan de algemene afwijzingsgronden van artikel 384 lid 2 Fw.

De rechtbank oordeelt niet dat geen sprake is van een toestand van dreigende insolventie. Verzoekster heeft haar toestand toegelicht en onderbouwd. De rechtbank concludeert op basis van de door verzoekster gegeven toelichting en onderbouwing dat verzoekster in de toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan.

Ook voor het overige zijn er geen algemene afwijzingsgronden. Het akkoord met bijlagen bevat de in de wet voorgeschreven informatie. Het akkoord en de toelichting op het akkoord bevatten voorts de informatie die de stemgerechtigden nodig hebben om zich daarover een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen. De stemgerechtigden zijn in de gelegenheid gesteld om nadere informatie te verkrijgen. De stemgerechtigden zijn op de juiste wijze in kennis gesteld van het akkoord en de beschikking dagbepaling behandeling homologatieverzoek. De stemgerechtigden hebben voldoende bedenktijd gehad. De in het akkoord gehanteerde klassenindeling voldoet aan de vereisten van artikel 374 Fw. De stemgerechtigden zijn voor de juiste bedragen toegelaten tot de stemming. Verder is de nakoming van het akkoord voldoende gewaarborgd.

Ten aanzien van de nieuwe financiering die verzoekster wil aangaan om gelden voor de uitvoering van het akkoord en werkkapitaal voor de periode na homologatie te verkrijgen, geldt dat niet redelijkerwijs aannemelijk is dat deze niet noodzakelijk is voor de uitvoering van het akkoord of dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daardoor wezenlijk worden geschaad. Er zijn verder geen redenen om aan te nemen dat het akkoord door bedrog, door begunstiging van één of meer stemgerechtigden of met behulp van andere oneerlijke middelen tot stand is gekomen. Tot slot zijn er ook geen andere redenen die zich tegen goedkeuring van het akkoord verzetten.

De rechtbank:

- homologeert het door [verzoekster] aangeboden akkoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.A. Cnossen, voorzitter, mr. G. Konings en

mr. G.M. Drenth, rechters, en in aanwezigheid van mr. J.B. Biezen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2024.

Verzoekster heeft op 29 september 2023 ter griffie van deze rechtbank een startverklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 van de Faillissementswet (hierna: Fw) gedeponeerd.

Verzoekster heeft aan de stemgerechtigden een akkoord voorgelegd en verzoekster heeft op 31 januari 2024 een stemverslag als bedoeld in artikel 382 Fw ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd.

Verzoekster heeft op 6 februari 2024 een verzoekschrift met bijlagen tot homologatie van het door haar aangeboden akkoord op grond van artikel 383 lid 1 Fw ingediend.

Blijkens het stemverslag is er één tegenstemmende klasse, die bestaat uit de Belastingdienst. Daarnaast heeft nog een aantal schuldeisers zich tegen het akkoord uitgesproken. De advocaat van verzoekster heeft de rechtbank bij e-mail van 8 februari 2024 bericht dat de Belastingdienst alsnog heeft ingestemd met het aangeboden akkoord, onder overlegging van een e-mailbericht van diezelfde datum van de Belastingdienst waarin deze schrijft dat hij alsnog instemt met het aangeboden akkoord.

De rechtbank heeft kennisgenomen van het verzoek om homologatie van het akkoord en zal, nu blijkens de stukken is voldaan aan het vereiste in artikel 383 lid 1 Fw, gezien artikel 383 lid 4 Fw, de zitting bepalen waarop zij de homologatie behandelt.

Het verzoek tot homologatie wordt op donderdag 29 februari 2024 om 14:00 uur behandeld via een online videoverbinding. Betrokkenen kunnen zich wenden tot de griffier van de rechtbank Rotterdam, Team Insolventie (insolventies1@rechtspraak.nl), om een link te ontvangen, waarmee zij kunnen deelnemen aan de zitting. Zij zullen dan van de griffier een link ontvangen waarmee zij kunnen deelnemen aan de zitting.

De rechtbank verwacht op grond van de goede procesorde dat eventuele afwijzingsverzoeken uiterlijk maandag 26 februari 2024 om 12:00 uur worden ingediend.

Verzoekster heeft een verzoek ingediend tot homologatie van een akkoord waarmee blijkens het stemverslag niet alle klassen hebben ingestemd; de klasse van de Belastingdienst heeft tegen het akkoord gestemd. De rechtbank heeft uit te gaan van het stemverslag zoals dat is gedeponeerd. Nu de rechtbank nog geen herstructureringsdeskundige heeft aangewezen of een observator heeft aangesteld, schrijft artikel 383 lid 4 Fw voor dat de rechtbank alsnog een observator aanstelt.

Toch zal de rechtbank niet overgaan tot aanstelling van een observator. De reden daarvan is dat de Belastingdienst nadien heeft laten weten dat zij alsnog instemt met het akkoord. Er is dus in feite geen tegenstemmende klasse. Toepassing van artikel 383 lid 4 Fw kan daarom in dit geval achterwege blijven, nu hier het belang van de tegenstemmende klasse bij aanstelling van een observator, waarin artikel 383 lid 4 Fw voorziet, ontbreekt.

Verzoekster moet op grond van artikel 383 lid 5 Fw de stemgerechtigden onverwijld schriftelijk kennis geven van deze beschikking en verzoekster dient hen te wijzen op de mogelijkheid om via een bij de griffier van deze rechtbank op te vragen link deel te nemen aan de zitting (e-mailadres griffie: insolventies1@rechtspraak.nl). Verzoekster wordt verzocht daarbij te vermelden dat de stemgerechtigden binnen een week na heden (gemotiveerd) bezwaar kunnen maken tegen het (louter) digitale karakter van de zitting en dat de rechtbank op grond van de goede procesorde verwacht dat eventuele afwijzingsverzoeken uiterlijk maandag 26 februari 2024 om 12:00 uur worden ingediend.

De rechtbank:

- bepaalt dat het verzoekschrift strekkende tot homologatie van het akkoord ex artikel 383 lid 1 Fw wordt behandeld op donderdag 29 februari 2024 om 14:00 uur via een online videoverbinding, door de rechters mr. B.A. Cnossen (voorzitter), mr. G. Konings en mr. G.M. Drenth;

- bepaalt dat verzoekster de stemgerechtigden onverwijld schriftelijk kennis geeft van deze beschikking en hen wijst op de mogelijkheid om via een bij de griffier van de rechtbank Rotterdam, Team Insolventie (e-mailadres: insolventies1@rechtspraak.nl) op te vragen link deel te nemen aan de zitting, met vermelding dat de stemgerechtigden binnen een week na heden (gemotiveerd) bezwaar kunnen maken tegen het (louter) digitale karakter van de zitting en dat de rechtbank op grond van de goede procesorde verwacht dat eventuele afwijzingsverzoeken uiterlijk maandag 26 februari 2024 om 12:00 uur worden ingediend.

Deze beschikking is gegeven door mr. B.A. Cnossen, voorzitter, mr. G. Konings en

mr. G.M. Drenth, rechters, en in aanwezigheid van mr. J.B. Biezen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2024.

De griffier is buiten staat deze

beschikking mede te ondertekenen