Einde inhoudsopgave
Intellectuele eigendom in het conflictenrecht (R&P nr. IE1) 2009/5.1.1.a
5.1.1.a De opvatting dat het beginsel van nationale behandeling mede een conflictregel bevat
mr. S.J. Schaafsma, datum 25-06-2009
- Datum
25-06-2009
- Auteur
mr. S.J. Schaafsma
- JCDI
JCDI:ADS461636:1
- Vakgebied(en)
Intellectuele-eigendomsrecht / Algemeen
Internationaal privaatrecht / Conflictenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Volgens Von Hoffmann 2001, p. 586, nr. 375, is zij nog steeds de heersende mening; zo ook Drexl 2006, p. 836837, nr. 53-56. Die constatering lijkt in ieder geval voor Duitsland correct. Zie ook Fezer & Koos 2006, p. 428429 (die zelf deze conflictregel ontkennen).
Zie noot 42 van dit hoofdstuk 5. Zo ook Joos, zie noot 26 van dit hoofdstuk 5. Vgl. ook Siehr 1988, die ook een eind in de goede richting kwam, maar de kern niet raakte, en deze richting later weer verliet (Siehr 1992, p. 31; zie ook noot 81 van dit hoofdstuk 5).
Bappert & Wagner 1956, p. 41 (Berner Conventie).
Beatson 1995, p. 63.
Beier 1983, p. 343 (Verdrag van Parijs).
Bodenhausen 1968, p. 12 en p. 29 (Verdrag van Parijs).
De Boer twijfelt. Hij lijkt het Berner beginsel van nationale behandeling primair te beschouwen als een vreemdelingenrechtelijke regeling, maar 'vertaald naar het IPR' levert het beginsel van nationale behandeling volgens hem 'een territoriale aanknopingsmaatstaf op: de graad van de auteursrechtelijke bescherming wordt bepaald door het recht van de plaats van inbreuk, althans door het recht van de plaats waar de bescherming wordt ingeroepen', aldus De Boer 1993, p. 4-5; zie ook De Boer 1977, p. 675-676. De conflictregel heeft z.i. een beperkte reikwijdte: zo zou zij bijvoorbeeld niet de subject-vraag bestrijken (zie daarover noot 92 van hoofdstuk 7). Vgl. ook De Boer 1977, p. 690.
Bouche 2002 (Territorialité), p. 512-525 en p. 539-541.
Boytha 1988, p. 409 (Berner Conventie).
Burghardt 1973, p. 601 (Verdrag van Parijs).
Cornish 1996, p. 287; Cornish 1995, p. 64.
Desbois 1978, p. 921; Desbois, Frangon & Kerever 1976, p. 13, noot 1, en p. 150-151 (Berner Conventie).
Drexl 2006, p. 836-837, nr. 53-56; Drexl 2001, p. 467; Drexl 1990, p. 38-39 (Berner Conventie).
Fawcett & Torremans 1998, p. 461, p. 477-478, p. 485. Deze auteurs zien in het beginsel van nationale behandeling geen volwaardige conflictregel, maar onderkennen wel een zekere conflictenrechtelijke relevantie; zij zien in dit beginsel een 'eerste indicatie' voor een (beperkte) conflictregel. Vgl. ook Torremans 1998, p. 498. Torremans 2001, p. 39 lijkt een conflictregel evenwel te betwijfelen. Cheshire, North & Fawcett 2008, p. 815 stellen dat 'there are no specific and clear-cut choice of law roles in these conventions.'
Frangon 1969, p. 681 (Berner Conventie); zie ook noot 19 van dit hoofdstuk 5.
Gerbrandy lijkt in het Berner beginsel van nationale behandeling een `Gesamtverweisung' naar de lex fori te zien, Gerbrandy 1988, p. 411-412; zo bezien heeft het beginsel van nationale behandeling netto geen zelfstandige conflictenrechtelijke betekenis.
Hilty 1986, p. 202-203 (Berner Conventie).
Joos 1991, p. 126-127 (Berner Conventie).
Katzenberger 2006, p. 2120 e.v. (Berner Conventie).
Keller & Siehr 1986, p. 88 en p. 140. Over Siehr, zie echter ook noot 81 van dit hoofdstuk 5.
Khadjavi-Goutard 1977, p. 18-19 (Berner Conventie).
Kreuzer 2004, p. 42; Kreuzer 1998, p. 2249 en p. 2284; Kreuzer 1991, p. 153-154.
Kropholler 2006, p. 546.
Vgl. Ladas 1975, p. 231 en p. 266 (Verdrag van Parijs).
Mackensen 1965, p. 41 e.v. en p. 60-65 (Berner Conventie en Universele Auteursrechtconventie (over laatstgenoemde conventie, zie noot 21 van de Inleiding)).
Nimmer 1973, p. 302 (Berner Conventie).
Nordemann, Vinck & Hertin 1977, p. 55 (Berner Conventie).
M. Plaisant 1949, p. 24 (Verdrag van Parijs).
Raynard 1990, p. 414 e.v. en p. 461-462 (Berner Conventie).
Sandrock 1985, p. 512-513; Sandrock 1983, p. 386-407.
Spoor, Verkade & Visser 2005, p. 694 (Berner Conventie). Spoor lijkt de reikwijdte van de conflictregel niettemin beperkt te achten; zo sluit hij de subject-vraag uit (zie daarover noot 92 van hoofdstuk 7).
Stewart 1989, p. 38 (Berner Conventie).
Ullmann 2006, p. 38 (Verdrag van Parijs).
Ulmer 1985, p. 258; Ulmer 1980, p. 83; Ulmer 1977, p. 487; Ulmer 1975, p. 1 en p. 6 e.v., met name p. 10.
Zie Deutscher Rat für Internationales Privatrecht 2002, p. 33-34, waarin (wederom) het standpunt wordt ingenomen dat uit de multilaterale verdragen 'sich die zwingende ausschlieβliche Anwendbarkeit der lex loei protectionis (Schutzlandprinzip) ableiten lsst', zulks onder verwijzing naar Deutscher Rat für Internationales Privatrecht 1983, p. 24 (Begründung) en p. 380 e.v. (rapport; Sandrock 1983, zie noot 38 van dit hoofdstuk 5), in welk rapport de conflictenrechtelijke betekenis van het beginsel van nationale behandeling van de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs uitdrukkelijk wordt onderkend. Zie ook Kreuzer 1991, p. 148-155.
HR 13 februari 1936, NJ 1936, 443 m.nt. EMM (Tuschinski/Gema; 'Das Blaue Licht II'), zie noot 130 van hoofdstuk 2. Bevestigd in HR 27 januari 1995, NJ1995, 669 m.nt. JHS (Bigott-Batco/Doucal), r.o. 3.3 jo. alinea 22 van de conclusie van A-G Strikwerda. Zie voorts, expliciet: Hof Amsterdam 5 juni 1986, BIE 1987, nr. 65; IER 1986, nr. 48 m.nt. J.H. Spoor (Stig Ravn/Koopman), r.o. 4.3; Rb. Alkmaar 23 juni 1983, NIPR 1983, nr. 366, p. 331 (Jordan). Meestal worden de conflictenrechtelijke aspecten in de lagere rechtspraak in het midden gelaten, zie bijvoorbeeld Hof Den Haag 23 maart 1988, BIE 1988, nr. 85 (Butter Ghee); Pres. Rb. Dordrecht 8 september 1998, Informatierecht/AMI 1999, p. 7 m.nt. Van Eechoud (KPN/Kapitol), r.o. 5.
BGH 17 juni 1992, GRUR Int. 1993, p. 257-259 (ALF); zie ook Drexl 2006, p. 836. Vgl. ook Oberlandesgericht Koblenz 14 juli 1967, GRUR Int. 1968, p. 164-165 (`Liebeshndel in Chiogga') en de rechtspraak genoemd in Kreuzer 1998, p. 2249, noot 5. Deze als lex loci protectionis-verwijzing opgevatte conflictregel is volgens vaste rechtspraak van het Bundesgerichtshof dwingend: rechtskeuze is niet toegelaten, zie het zojuist genoemde ALF-arrest, alsook BGH 2 oktober 1997, GRUR Int. 1998, p. 427-431 (Spielbankaffüre); vgl. ook BGH 24 mei 2007, GRUR 2007, p. 691-693; IPRax 2008, p. 271-274, r.o. 21 (Staatsgeschenk). De lex loci protectionis beheerst alle aspecten van de bescherming van het intellectuele-eigendomsrecht (vgl. Drexl 2006, p. 837), zoals bestaan, werking en object-vraag (BGH 26 juni 2003, GRUR 2003, p. 876-878 (Sendeformat)), alsook de subject-vraag en de vraag of het recht overdraagbaar is (BGH 2 oktober 1997, GRUR Int. 1998, p. 427-431 (Spielbankaffüre)).
OGH 17 juni 1986, GRUR Int. 1986, p. 728-735 (p. 729) m.nt. Hodik (Hotel-Video). In die zaak ging het om de Universele Auteursrechtconventie, maar de desbetreffende overwegingen van het Oberste Gerichtshof zijn breder opgezet en hebben betrekking op het beginsel van nationale behandeling in internationale verdragen. De bepaling van art. 34 van de Oostenrijkse IPR-Wet (verwijzing naar de lex loci protectionis; zie alinea 449 hierna) is daaraan aangepast, aldus het hof. De lex loci protectionis beheerst alle aspecten van het intellectuele-eigendomsrecht ('auch die Frage, in wessen Person das Urheberrecht entsteht').
De Franse Cour de cassation heeft lang vastgehouden aan de opvatting dat in het beginsel van nationale behandeling een conflictregel ligt besloten (vgl. Cass. crim. 5 januari 1988, RIDA 1989, p. 204-207 (Suire/SACEM), over het beginsel van nationale behandeling in de Universele Auteursrechtconventie, zie ook Lucas & Lucas 2006, p. 936, noot 132 (over deze conventie, zie noot 21 van de Inleiding); zie ook Raynard 1990, p. 420 met lagere rechtspraak). Thans lijkt de Cour de cassation de conflictregel van de Berner Conventie eerder te zoeken in art. 5 lid 2, daarbij in het midden latend of die regel dan voortvloeit uit het beginsel van nationale behandeling: vgl. Cass. civ. I 5 maart 2002, Rev. crit. DIP 2003, p. 440-446 m.nt. Bischoff (Sisro/Ampersand); Bouche 2002 (ContreMon). Zie ook Cass. civ. I 30 januari 2007, Rev. crit. DIP 2007, p. 769-784 m.nt. Azzi (Lamore/Universal; Waterworld'). De Parijse Cour d'appel oordeelde in zijn arrest van 8 oktober 1988, Cahiers du droit d'auteur 1989, p. 27 dat het Berner beginsel van nationale behandeling de lex loci protectionis-verwijzing impliceert, welke conflictregel de gehele bescherming inclusief de subject-vraag bestrijkt (zie evenwel ook noot 95 van dit hoofdstuk 5).
420. Erkenning conflictregel. Aan de ene kant is er de stroming die erkent dat het beginsel van nationale behandeling zowel een conflictregel als een non-discriminatiebeginsel omvat. Dit is, zoals wij in Deel I hebben vastgesteld, de juiste visie. Dit was — in ieder geval vroeger — de heersende mening, maar tegenwoordig lijkt zij terrein te verliezen.1
421. Niettemin onbegrip. Hoe dan ook, erkenning van de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling betekent, als gezegd, nog niet dat deze conflictregel ook wordt begrepen. Zelfs een prominent pleitbezorger als Ulmer kon haar niet meer verklaren.2 Meestal wordt haar bestaan intuïtief onderkend, en geponeerd zonder onderbouwing. Onbegrip blijkt ook uit de nadere interpretatie van de conflictregel: zij wordt opgevat als een wat moeizaam geformuleerde materieel-territoriale conflictregel (een lex loci protectionis-verwijzing) onder miskenning van haar formeel-territoriale component.
422. Literatuur. In de literatuur kunnen onder meer de volgende auteurs tot deze stroming worden gerekend: Bappert & Wagner3; Beatson4; Beier5; Bodenhausen6; De Boer7; Bouche8; Boytha9; Burghardt10; Cornish11; Desbois12; Drexl13; Fawcett & Torremans14; Frangon15; Geller16; Gerbrandy17; Hilty18; Joos19;Katzenberger20; Keller & Siehr21; Khadjavi-Goutard22; Kreuzer23; Kropholler24; Ladas25; Mackensen26; Nimmer27; Nordemann, Vinck & Hertin28; M. Plaisant29;Raynard30; Sandrock31; Spoor, Verkade & Visser32; Stewart33; Ullmann34; Ulmer.35 Zo ook de Duitse Raad voor het IPR.36
423. Rechtspraak. Dit is ook de heersende leer in veel hogere rechtspraak; zo bijvoorbeeld in de rechtspraak van de Nederlandse Hoge Raad37, het Duitse Bundesgerichtshof38, het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof39, en - in ieder geval tot voor kort - de Franse Cour de cassation.40
424. Lex loci protectionis. De conflictregel in het beginsel van nationale behandeling wordt binnen deze stroming vrijwel unaniem opgevat als een verwijzing naar de lex loci protectionis, voor alle aspecten van de bescherming van het desbetreffende intellectuele-eigendomsrecht, op welke conflictregel geen uitzonderingen zijn toegelaten. In artikel 5 lid 2, tweede volzin, van de Berner Conventie ziet men (terecht) een nadere bevestiging van deze conflictregel.