Hof Arnhem-Leeuwarden, 19-01-2021, nr. 200.267.446

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 februari 2020 hier over. Daarbij is niet alleen op een incident ex artikel 351 Rv beslist maar ook een mondelinge behandeling bepaald.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling (per Skype) van 7 december 2020;

- de spreekaantekeningen van mr. Krekel van die datum.

Vervolgens hebben partijen op de voor de mondelinge behandeling door [appellante] Holding aan het hof overgelegde processtukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

Deze zaak gaat over verkoop en cessie van een of meer vorderingen.

[B] , bestuurder van [appellante] Holding en actief als slager en in vastgoed, werd in 2019 benaderd door [C] (hierna: [C] ) met een hulpvraag omdat zijn echtelijke woning aan het [a-straat] 6 te [D] door zijn vrouw was verhypothekeerd voor een schuld van Elnodigo C.V. aan Mignot c.s. uit hoofde van een door Mignot c.s. aan Elnodigo C.V. verstrekte geldlening ter grootte van € 400.000 met rente en kosten (hierna: vordering En). Elnodigo C.V. had de lening heeft aangewend om [C] in staat te stellen een akkoord aan te bieden in zijn persoonlijk faillissement. Die vordering E was inmiddels opgelopen tot ongeveer € 600.000 en de woning dreigde executoriaal te worden verkocht. Op een op 13 februari 2019 gehouden veiling ter zake van de uitwinning van die derdenhypotheek was het hoogste bod dat werd uitgebracht € 438.000. Inmiddels was er overleg op gang gekomen om de gunning van de echtelijke woning aan de betreffende bieder te voorkomen, eerst tussen [B] zelf en [E] namens Mignot c.s. en later tussen [C] en ook [B] rechterhand, zzp-er [F] enerzijds en [E] , die inmiddels werd bijgestaan door advocaat mr. Mak, anderzijds. Onder de tijdsdruk van de gunningstermijn, die op 21 februari 2019 afliep, heeft dit overleg geleid tot een schriftelijke overeenkomst van cessie van die datum.

Volgens die cessie-overeenkomst hebben Mignot c.s. vijf vorderingen, opgesomd in artikel 2 lid 1, op [C] en zijn echtgenote van A € 450.000, B € 76.025,79 en C € 54.614,14, op [C] van D € 3.500.000 en op Elnodigo C.V. van E € 400.000, vermeerderd met een rente van € 160.000, een boeterente van € 8.000 en wettelijke rente (per datum 12 juli 2018 groot € 33.841), tegen een koopsom van € 460.000 aan [appellante] Holding (vertegenwoordigd door [F] ) verkocht en gecedeerd. Diezelfde dag heeft [appellante] Holding € 50.000 op de koopprijs aanbetaald. Op grond van artikel 3 lid 2 moest zij de rest van de koopsom (ad € 410.000) uiterlijk op 1 mei 2019 voldoen. Dat tweede lid bepaalt vervolgens:

“ Mocht de Cessionaris niet uiterlijk op 1 mei 2019 het restant van de koopsom volledig te hebben voldaan, dan is Cessionaris aan Cedent een direct opeisbare boete verschuldigd van (…) (€ 225.000), waarvan een gedeelte groot (€ 50.000) reeds geacht wordt te zijn voldaan met de depotstorting van heden. Voorts zal in dat geval de onderhavige overeenkomst zijn uitgewerkt voor wat betreft het beoogde doel: de overdracht van het Gecedeerde; voor wat betreft de overige bepalingen van de overeenkomst die de strekking hebben ook na niet vervulling van de opschortende voorwaarde te gelden (zoals boetebeding, geschillen etc.) geldt dat deze van kracht zijn en blijven tussen partijen. Het Gecedeerde zal alsdan verblijven bij de Cedent en de Cedent zal tot niets meer zijn gehouden jegens de Cessionaris onder deze overeenkomst. De door de Cedent te incasseren en geïncasseerde boete strekt niet tot vermindering van enige verschuldigdheid van de Cessus jegens de Cedent.”

Het door mr. Mak geamendeerde artikel 7 bevat in lid 1 een bepaling over de “Gegoedheid van het gecedeerde” en sluit in lid 2 iedere garantie uit omtrent de inbaarheid van de vorderingen en de gegoedheid van de “Cessus”, te weten: Elnodigo C.V. en het echtpaar [C] - [G] .

[appellante] Holding heeft het restant van de koopsom niet betaald.

Uiteindelijk hebben Mignot c.s. de derdenhypotheek uitgewonnen met een opbrengst tussen € 415.000 en € 430.000, welke opbrengst in mindering strekte op hun vordering E.

Op vordering van Mignot c.s. heeft de voorzieningenrechter in het mondelinge vonnis van 20 augustus 2019 (weergegeven in het proces-verbaal) [appellante] Holding, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling aan Mignot c.s. van de na aftrek van de aanbetaling resterende boete van € 175.000 met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, € 2.525 wegens buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. Onder dreiging van executie heeft [appellante] Holding inmiddels aan het vonnis voldaan.

Tegen het vonnis komt [appellante] Holding in hoger beroep op met drie grieven. Grief I richt zij tegen het door de voorzieningenrechter aangenomen spoedeisend belang, grief II tegen het bestaan van de overeenkomst, waarvan zij nu in hoger beroep de vernietiging wegens dwaling en/of bedrog inroept en grief III tegen de verwerping van haar beroep op matiging van de boete.

Het geschilpunt is hier de ingeroepen vernietiging van de overeenkomst van cessie wegens dwaling en/of bedrog. Als dat verweer slaagt, is [appellante] Holding geen boete verschuldigd en krijgt zij het bedrag van € 50.000 terug. Het hof moet beoordelen of voldoende aannemelijk is dat het betoog van [appellante] Holding in een bodemgeschil kan slagen. Verder gaat het over de vraag of partijen ten tijde van de overeenkomst van cessie wisten dat het alleen ging om vordering E.

Het hof stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en daarvoor naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal moeten betrekken.

Als uitgangspunt geldt voorts dat de beslissing in kort geding geen definitieve vaststelling van de rechtsverhouding van de partijen kan bewerkstelligen. Het hof zal zich hierna een voorlopig oordeel vormen van de feiten en het daarop toe te passen recht en vervolgens beoordelen of gelet op de belangen van partijen de gevraagde voorlopige voorziening moet worden gegeven. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen.

Volgens Mignot c.s. hebben zij alleen vordering E willen verkopen, daar ging het [C] om en daar was de koopprijs op afgestemd, maar [C] heeft aan hun advocaat mr. Mak een eerdere cessieovereenkomst als voorbeeld gegeven, waarin dezelfde vier vorderingen als die onder sub A, B, C en D waren opgenomen. Deze vorderingen zijn in de concept-cessieovereenkomst met [appellante] Holding blijven staan. Mr. Mak heeft toen in artikel 7 de nodige voorbehouden opgenomen met betrekking tot het bestaan van vordering E en de andere vier vorderingen en de inbaarheid van de vorderingen en dit met [E] besproken.

Volgens [appellante] Holding is in het eerste gesprek tussen [B] , [E] en [C] alleen gesproken over overname van de vordering E en het daaraan verbonden zekerheidsrecht op de woning, maar heeft [B] later, vóór het aangaan van de cessie-overeenkomst, toen hij meer zekerheden wilde dan alleen die derdenhypotheek, gehoord (al dan niet via [F] ) dat er volgens [C] nog meer vorderingen konden worden overgenomen. Dat waren de andere, vier vorderingen, die volgens informatie van [F] aan [appellante] Holding in de miljoenen liepen en waarmee [appellante] Holding een voldoende mogelijkheid tot verhaal dacht te verkrijgen.

Mignot c.s. hebben de standpunten van [appellante] Holding op de zitting in hoger beroep bestreden.

Naar het voorlopig oordeel van het hof ligt de overeenkomst vast in een onderhandse akte die ingevolge artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs oplevert van de verkoop van (naast vordering E) ook de vier vorderingen A - D. Dat blijkt uit de benaming van de overeenkomst, haar considerans en artikel 2 lid 1 en artikel 7. Het is dan aan Mignot c.s. om op dat punt tegenbewijs te leveren, maar het kort geding leent zich uit zijn aard in beginsel niet voor instructie zoals getuigenverhoren. Daarom moet er voorlopig van worden uitgegaan dat ook de vorderingen A - D zijn mee verkocht en beoogd over te dragen.

Mignot c.s. hebben voorts betoogd dat [appellante] Holding uit de formuleringen in artikel 7 lid 1 had behoren te begrijpen dat zij er niet voor instonden of zij wel bevoegd waren om de andere vorderingen dan vordering E over te dragen.

Artikel 7 “GEGOEDHEID VAN HET GECEDEERDE” bepaalt, na amendering door mr. Mak, in lid 1:

“De Cedent staat jegens de Cessionaris uitsluitend in voor het bestaan van de vordering op

Elnodigo C.V. zoals vermeld onder artikel 2 lid 1 sub E, en dan nog uitsluitend voor wat

betreft hoofdsom en verbeurde contractuele rente, en staat tevens in voor haar beschikkingsbevoegdheid. Voor het bestaan van de andere vorderingen die onder het

Gecedeerde zijn begrepen wordt door Cedent geen enkele garantie gegeven.”

In de eerste volzin staan Mignot c.s. uitdrukkelijk in voor het bestaan van en hun beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van vordering E. In de tweede volzin sluiten zij garantie uit voor het bestaan van de andere vier vorderingen. Over het ontbreken van hun beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van deze vorderingen laten zij zich daar niet uit. Dat terwijl mr. Mak en [E] op de zitting in hoger beroep hebben verklaard dat zij kort voor het sluiten van de overeenkomst onderling met elkaar hebben besproken dat niet slechts vordering E in het contract stond vermeld, maar ook de vorderingen A - D en dat die vorderingen reeds verkocht waren. Of onder die omstandigheden kon worden volstaan met de amendering van mr. Mak in artikel 7 zonder [appellante] Holding hierover te informeren, hangt af van de overige omstandigheden van het geval, waaronder hetgeen bij [appellante] Holding hierover al bekend was. Naar het voorlopig oordeel van het hof is onder de gegeven omstandigheden echter niet zonder meer aannemelijk dat [appellante] Holding in redelijkheid diende te begrijpen dat Mignot c.s. haar wel de vier vorderingen verkochten maar deze niet rechtsgeldig konden leveren daar zij geen rechthebbenden van die vorderingen waren. De vorderingen waren immers reeds eerder verkocht en gecedeerd aan een derde. Dan hadden de vier vorderingen bij voorbeeld helemaal niet in de akte moeten worden opgenomen of had artikel 7 moeten inhouden dat die vier vorderingen niet werden mee verkocht noch overgedragen.

[appellante] Holding roept de vernietiging van de overeenkomst in wegens dwaling en/of bedrog, wat Mignot c.s. bestrijden.

Mogelijk kan een beroep op dwaling of bedrog slagen. Maar dit vraagt instructie (ook over de rol van [C] bij de onderhandelingen en de positie van [F] ). Mede gelet op de aard van het kort geding, waarbij terughoudendheid moet worden betracht bij het toewijzen van een geldvordering, het voorlopig karakter van het oordeel over de tussen partijen geldende rechtsverhouding en gegeven de omstandigheid dat de financiële noodzaak bij Mignot c.s. minder urgent lijkt aangezien haar vordering op [C] en zijn echtgenote door de verkoop van de woning goeddeels is voldaan, is er onvoldoende grond voor toewijzing bij wege van voorlopige voorziening van een boetebedrag aan Mignot c.s. Een restitutievordering heeft [appellante] Holding overigens niet ingesteld. Mignot c.s. zullen het resultaat van een bodemprocedure moeten afwachten. De grieven I en II slagen.

Grief III over de matiging van de boete behoeft dan naar de huidige stand van zaken geen bespreking meer.

Mignot c.s. hebben bewijs aangeboden. Als uitgangspunt geldt echter vanwege de aard van het kort geding dat hier in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het (nader) bewijsaanbod van Mignot c.s. voorbij.

Het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De boetevordering met nevenvordering zal worden afgewezen.

[appellante] Holding is in de eerste aanleg (het vernietigingsverweer was door haar nog niet gevoerd) als de in het ongelijk gestelde partij op goede grond veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. In zoverre zal het vonnis worden bekrachtigd.

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zullen Mignot c.s. worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] Holding zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 81,83

- griffierecht € 5.382,00

totaal verschotten € 5.463,83

- salaris advocaat € 6.322,00 (2 punten x appeltarief V).

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 20 augustus 2019, behoudens de proceskostenveroordeling, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht:

wijst het door Mignot c.s. gevorderde af;

veroordeelt Mignot c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] Holding vastgesteld op € 5.463,83 voor verschotten en op € 6.322 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, A.W. Steeg en M.G. van ‘t Westeinde, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2021.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 januari 2020 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit de akte uitlating van Van Ettekoven.

Van Ettekoven heeft bevestigd dat de executie van het vonnis van de voorzieningenrechter inmiddels geheel is voltooid. Van Ettekoven heeft aangevoerd dat zij als gevolg van de door Mignot c.s. gelegde beslagen op haar onroerende zaken genoodzaakt was hetgeen zij op grond van het vonnis in kort geding aan Mignot c.s. verschuldigd was, aan hen te voldoen. Verder heeft Van Ettekoven verklaard dat zij het oordeel van het hof deelt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv geen plaats meer is. Gelet hierop zal de incidentele vordering van Van Ettekoven worden afgewezen.

Het hof zal Van Ettekoven als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident veroordelen. Voor een veroordeling van Mignot c.s. in de kosten van het incident of het compenseren van deze kosten, ziet het hof geen aanleiding. Daarbij betrekt het hof dat Mignot c.s. op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis in kort geding bevoegd waren tot executie over te gaan, ook nadat Van Ettekoven de incidentele vordering ex artikel 351 Rv had ingesteld.

Het hof zal de incidentele vordering afwijzen en Van Ettekoven in de kosten van het incident veroordelen. De kosten van het incident zullen tot aan deze uitspraak aan de zijde van Mignot c.s. worden vastgesteld op € 1.074,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x appeltarief II).

Het hof ziet aanleiding in deze hoofdzaak een mondelinge behandeling te bevelen zoals bedoeld in artikel 87 Rv. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende:

in het incident:

wijst het gevorderde af;

veroordeelt Van Ettekoven in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Mignot c.s. vastgesteld op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in de hoofdzaak in hoger beroep:

bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten zullen verschijnen op de mondelinge behandeling bij de meervoudige kamer van het hof;

bepaalt dat advocaten bij de mondelinge behandeling elk gedurende maximaal tien minuten, aan de hand van maximaal twee A4’tjes spreeknotities, het standpunt van partijen mogen toelichten;

bepaalt dat Van Ettekoven uiterlijk acht weken voor de mondelinge behandeling het volledige procesdossier in viervoud ter griffie van het hof dient over te leggen;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof in vijfvoud en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

verwijst de zaak naar de roldatum 25 augustus 2020 voor beslissing hof verdere voortgang (dagbepaling mondelinge behandeling);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, C.J.H.G. Bronzwaer en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2020.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 20 augustus 2019.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 september 2019 met grieven en een incidentele vordering ex artikel 351 Rv (met producties),

- de memorie van antwoord in het incident ex artikel 351 Rv,

- de memorie van antwoord in de hoofdzaak (met producties).

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald.

Van Ettekoven en Mignot c.s. hebben een overeenkomst van cessie gesloten, waarbij Mignot c.s. aan Van Ettekoven een aantal vorderingen hebben verkocht. De voorzieningenrechter heeft Van Ettekoven veroordeeld tot betaling aan Mignot c.s. van een contractuele boete van € 175.000,- wegens het niet tijdig voldoen van de (restant)koopsom, vermeerderd met rente en kosten. Het vonnis van de voorzieningenrechter is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In hoger beroep heeft Van Ettekoven een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis.

Mignot c.s. hebben in de memorie van antwoord in het incident onder meer vermeld dat de deurwaarder op 19 september 2019 op hun verzoek beslag heeft gelegd op acht onroerende zaken die eigendom zijn van Van Ettekoven. Volgens Mignot c.s. heeft Van Ettekoven daarop alsnog het op grond van de uitspraak van de voorzieningenrechter aan Mignot c.s. verschuldigde betaald, vermeerderd met de na de uitspraak verschenen rente en beslagkosten. Vervolgens zijn de gelegde beslagen opgeheven, aldus Mignot c.s.

Het hof overweegt dat de eiser in het incident belang moet hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis (zie HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Uitgaande van de onder 3.2 weergegeven omstandigheden is de executie van de uitspraak van de voorzieningenrechter al geheel voltooid. Dat impliceert dat voor een schorsing van de tenuitvoerlegging van die uitspraak geen plaats meer is, waarmee het belang van Van Ettekoven bij de incidentele vordering ontvalt.

Het hof zal Van Ettekoven in de gelegenheid stellen om te reageren op hetgeen onder 3.3 is overwogen. Daartoe zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van Van Ettekoven. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in het incident:

verwijst de zaak naar de roldatum 28 januari 2020 voor akte aan de zijde van Van Ettekoven zoals bedoeld onder 3.4 (ambtshalve peremptoir);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, C.J.H.G. Bronzwaer en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2020.