Hof Amsterdam, 21-04-2009, nr. 106.007.429/01

Met grief 1 keert [werknemer] zich tegen de overweging van de kantonrechter dat [werkgever] zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij over de periode van 19 oktober 2005 tot 1 december 2005 geen loon verschuldigd was omdat [werknemer] in die periode niet heeft gewerkt, dat hij in afwachting van een second opinion niet op het werk is verschenen en daarvan de gevolgen dient te dragen.

Op grond van de gestelde en niet of onvoldoende weersproken stellingen en de over en weer overgelegde producties neemt het hof als vaststaand aan dat [werknemer] op 9 juni 2005 volledig arbeidsongeschikt is geworden en dat de keuringsarts van de arbodienst [werknemer] op 13 oktober 2005 in staat heeft geacht met ingang van 19 oktober 2005 drie dagen per week zijn eigen werk te verrichten. [Werknemer] heeft op 18 oktober 2005 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) en hij heeft zich andermaal arbeidsongeschikt gemeld. [Werkgever] heeft daarop de loonbetaling gestaakt. Het deskundigenoordeel van 18 november 2005 van H. Hofmann luidt dat [werknemer] geschikt is tot het verrichten van het aangeboden, eigen, werk voor drie dagen in de week, omdat de belastbaarheid van [werknemer] niet door werkbelastende factoren van het aangeboden werk wordt overschreden. Op 1 december 2005 is [werknemer] weer aan het werk gegaan. [werkgever] heeft het loon over de periode 19 oktober 2005 tot 1 december 2005 niet betaald. [Werknemer] vordert thans betaling van dat loon.

[Werkgever] beroept zich erop dat [werknemer] niet heeft gewerkt en dus geen aanspraak op loon heeft. [werknemer] stelt in die periode arbeidsongeschikt te zijn geweest. Die stelling wordt niet ondersteund door de beslissing van de keuringsarts en het deskundigenoordeel. [Werknemer] heeft bezwaren tegen dit deskundigenoordeel in verband met de vermelding van enkele onjuiste gegevens. Hij heeft overwogen opnieuw een ‘second opinion’ te vragen, maar [werknemer] heeft dat nagelaten omdat hij weer voor werk was opgeroepen en hij aan die oproep heeft voldaan.

Artikel 7:629a BW schrijft voor dat bij een loonvordering als de onderhavige de werknemer een oordeel van een door het UWV benoemde deskundige wordt gevoegd. De wetgever heeft daarmee een onpartijdige en deskundige beoordeling van de arbeids(on)geschiktheid willen verzekeren als voorportaal voor de rechter. Weliswaar is dat oordeel niet zonder meer van doorslaggevende betekenis, maar het is aan [werknemer] te stellen — en zo nodig te bewijzen — dat en waarom hij in afwijking van de beslissing van de keuringsarts en het deskundigenoordeel niet tot werken in staat moest worden geacht. Het hof is in dit verband van oordeel dat de door [werknemer] gestelde onjuistheden in het deskundigenoordeel van ondergeschikte aard zijn. Het deskundigenoordeel bevat met name wel de juiste omschrijving van de werkzaamheden van [werknemer]. Hofmann, benoemd door het UWV, heeft na onderzoek op 4 november 2005 tijdens zijn spreekuur [werknemer] voor die arbeid geschikt geacht. De mededelingen van [werknemer] dat hij ook met een andere arts van het UWV een gesprek heeft gehad en dat in verband met ziekte van die arts Hofmann het deskundigenoordeel heeft geschreven, doet aan diens bevindingen niet af. Bovendien heeft [werknemer] naar eigen stellingen afgezien van een tweede second opinion en heeft zich naar het oordeel van de eerste gedragen. De stellingen van [werknemer] bevatten voorts geen aanknopingspunten om uit het verdere verloop van de arbeidsrelatie af te kunnen leiden dat het deskundigenoordeel onjuist was. De stelling dat de huisarts meende dat [werknemer] er ‘doorheen zat’, is eveneens onvoldoende. Het hof komt derhalve niet toe aan het op dit punt aangeboden bewijs.

[Werknemer] beroept zich voorts op de omstandigheid dat voorafgaand aan 19 oktober 2005 sprake is geweest van een [werkgever] toe te rekenen tekort schieten in haar verplichtingen tot reïntegratie van [werknemer] waardoor hij niet op het werk heeft kunnen verschijnen. Wat daarvan zij, het doet niet af aan de vastgestelde arbeidsgeschiktheid voor drie dagen in de week. Dat [werknemer] desondanks niet geen arbeid heeft verricht komt voor zijn risico.

Grief 1 faalt.

[Werknemer] heeft een bedrag van € 14.613,23 bruto in hoofdsom gevorderd wegens door hem gewerkte en niet uitbetaalde overuren in de periode van maart 2000 tot en met mei 2005 en omdat de compensatieregeling uit de cao niet correct zou zijn toegepast. Op diverse gronden, met name verjaring en een door Stichting voor informatie en ordening van de bedrijfstak besloten busvervoer, verder STO, uitgevoerde controle, heeft de kantonrechter geoordeeld dat hij ‘niet verder wilde terug kijken dan tot 2005’. Voor het overige heeft [werknemer], volgens de kantonrechter, onvoldoende duidelijk gesteld en ten bewijze aangeboden dat met betrekking tot andere werknemers correcties zijn uitgevoerd waarbij voor hem een uitzondering is gemaakt terwijl hij in een vergelijkbare positie verkeerde. De kantonrechter heeft dit onderdeel van de vorderingen afgewezen.

Met de grieven 2 tot en met 7 keert [werknemer] zich tegen deze overwegingen van de kantonrechter. Die grieven slagen voorzover zij de strekking hebben dat de kantonrechter bij de beoordeling van de vordering van [werknemer] niet mocht volstaan met de bevindingen van STO, al dan niet vergelijkend tussen [werknemer] en diens collegae bij [werkgever]. Ook voor het overige lenen de grieven zich voor gezamenlijke bespreking.

Het hof stelt vast dat partijen niet van mening verschillen over het aantal gewerkte uren. Het geschil heeft betrekking op de vraag of, en zo ja in welke mate, het aantal uren die voor een werknemer met een voltijds dienstverband uitkomen boven de 40 uren per week met in achtneming van de toeslag voor overuren in geld moeten worden uitbetaald. [Werkgever] stelt zich op het standpunt dat alle uren boven de 40 in de week moeten worden opgenomen in de zogeheten tijd-voor-tijd-regeling en aldus gecompenseerd worden met de uren die in minder drukke periode niet worden gewerkt bij een gelijke aanstelling, zij het met de beperking die de cao daaraan stelt. Hierdoor wordt maar een beperkt aantal overuren in geld uitbetaald. [Werknemer] stelt zich op het standpunt dat de tijd-voor-tijd-regeling slechts geldt voor de uren die zijn gewerkt tijdens rustdagen, zijnde twee (vaste) vrije dagen in de week. Hieruit volgt dat in een reguliere week de uren die uitstijgen boven het normale aantal altijd moeten worden uitbetaald met een toeslag.

Uit de opvolgende cao's volgt — en dat is tussen partijen ook niet in geschil — dat voor rijdend personeel bij een volledig dienstverband de normale werkweek 40 uren bedraagt en dat wekelijks twee rustdagen dienen te worden genoten. Uit de stellingen van partijen volgt dat de werkweken door het jaar heen nogal van omvang kunnen verschillen. Weliswaar benoemt [werknemer] dat anders — hij spreekt over extra roostervrije dagen, ATV, vakantiedagen en onbetaalde dagen —, maar hij heeft niet, althans onvoldoende betwist dat hij over de gehele periode telkens ten minste het overeengekomen bruto maandloon voor een 40-urige werkweek uitbetaald heeft gekregen. [Werkgever] heeft niet betwist dat de overuren die moeten worden uitbetaald in geld een opslag hebben van 35% en zij heeft ook zo gehandeld. Over de relevante periode werkte [werknemer] voltijds en de urenregistratie en de betalingsperioden besloegen telkens één maand. Gesteld noch gebleken is dat partijen bijzondere afspraken over de uitbetaling van overuren hebben gemaakt.

De relevante cao-bepalingen luiden als volgt:

[Werknemer] heeft voorts gevorderd betaling van een bedrag van € 32,60 netto terzake van in de periode van maart 2000 tot mei 2005 te weinig ontvangen onregelmatigheidstoeslag, een bedrag van € 64,62 bruto terzake van sinds 2003 te weinig ontvangen toeslag voor nachtwerk en een bedrag van € 649,22 netto terzake van in de periode april 2000 tot 1 september 2006 niet ontvangen vergoeding voor meerdaagse reizen. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen op de grond dat [werknemer] bij de maandelijkse en andere periodieke afrekeningen had moeten klagen. Met de grieven 8, 9 en 11 keert [werknemer] zich tegen die afwijzing. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Niet in geschil is dat [werkgever] uitvoering heeft gegeven aan de cao-bepalingen aangaande deze toeslagen en vergoedingen. Het betreft hier niet eerder bij [werkgever] aangekaarte bezwaren van [werknemer] tegen de periodieke afrekeningen. Het gaat, zeker gelet op de tijdsperioden die deze posten beslaan, om weinig uren en geringe bedragen. In zijn stellingen dienaangaande is [werknemer] weinig specifiek over de verrichte arbeid waarvoor hij meent nog aanspraak te maken op deze toeslagen en vergoedingen. De in het geding gebrachte (handgeschreven) optellingen zonder de bijbehorende salarisspecificaties bieden te weinig aanknopingspunten voor het beoordelen van deze vorderingen.

Vaststaat dat [werknemer] urenstaten heeft ingeleverd bij zijn werkgever. Gelet op de hiervoor bedoelde optellingen heeft [werknemer] kennelijk inzicht in de te vorderen bedragen. In zijn verweer op de stelling van [werkgever] dat hij bij of kort na de periodieke salarisafrekeningen had moeten reclameren, stelt [werknemer] zich in hoger beroep echter op het standpunt dat hij daartoe niet bij machte was, omdat de terminologie in de arbeidtijdformulieren van [werkgever] zou afwijken van de cao-termen en voor het overige dat de loonstructuur uitermate complex en ondoorzichtig is. Wat er zij van de loonstructuur, de toeslagen en vergoedingen zijn eenvoudig vast te stellen en na te rekenen, te meer daar de bij [werkgever] in gebruik zijnde urenstaten een afzonderlijke kolom kent voor die toeslagen. Blijkens de door [werknemer] over de gehele periode in het geding gebrachte urenstaten is die kolom ook steeds ingevuld. Dit brengt mee dat ook ten tijde van de eerstvolgende betaling na gewerkte uren waarvoor aanspraak bestond op een toeslag of vergoeding [werknemer] had kunnen reclameren. Op grond van het bepaalde in artikel 6:89 BW rust op de [werknemer] de plicht om binnen bekwame tijd te protesteren nadat hij de onvolledigheid van de salarisspecificatie en —betaling heeft ontdekt of redelijkerwijze had kunnen ontdekken, op straffe van verlies van zijn rechten terzake. Het beroep van [werkgever] op deze bepaling moet worden gehonoreerd. Het beroep van [werknemer] in dezen op de door de werkgeefster in acht te nemen redelijkheid en billijkheid faalt. Van [werkgever] kan in redelijkheid niet meer worden verlangd dat zij over deze zeer ruime perioden nagaat of zij wel steeds correct overeenkomstig de opgave van [werknemer] de toeslagen en vergoedingen heeft uitbetaald.

De grieven 8, 9 en 11 falen.

Bij de conclusie van repliek heeft [werknemer] zijn eis vermeerderd met ingevolge de cao verschuldigde consumptievergoeding van € 2,27 netto per werkdag waarop meer dan vier uren arbeid wordt verricht buiten de standplaats. Blijkens artikel 2 van de arbeidsovereenkomst ontvangt [werknemer] naast zijn gewone loon 50,- nlg per maand als netto koffievergoeding. Volgens [werknemer] betreft dit twee verschillende vergoedingen, zodat hij aanspraak heeft op € 49,94 per maand. Omdat [werknemer] wel consumptievergoedingen heeft ontvangen beperkt hij zijn vordering over de periode van 2000 tot einde dienstverband tot een bedrag van € 1.500,-.

[Werkgever] heeft deze vorderingen bestreden met de stellingen dat de consumptievergoeding uit de cao en die uit de arbeidsovereenkomst dezelfde vergoeding betreft en dat de regeling inzake de koffievergoeding met ingang van 1 januari 2005 is afgeschaft.

De kantonrechter heeft dit deel van de vordering afgewezen op dezelfde gronden als die hiervoor onder C, D en F bedoelde toeslagen en vergoedingen. Hiertegen keert zich grief 10.

[Werknemer] heeft onvoldoende betwist dat de consumptievergoeding krachtens de cao voor werkdagen met meer dan vier uren buiten de standplaats dezelfde vergoeding is als waarop artikel 2 van de arbeidsovereenkomst ziet. Evenmin heeft hij (voldoende) betwist dat deze regeling met ingang van 1 januari 2005 is afgeschaft. [Werkgever] erkent echter in de memorie van antwoord, randnummer 78, dat hij de koffievergoeding niet heeft betaald, omdat [werknemer] die vergoeding niet heeft gedeclareerd. Nog daargelaten dat de arbeidsovereenkomst onvoorwaardelijk recht geeft op een gefixeerde koffievergoeding, is het in strijd met de eisen van goed werkgeverschap om geen uitvoering te geven aan overeengekomen vergoeding, uitsluitend omdat de werknemer verzuimd heeft daarom te vragen. [Werkgever] heeft bij pleidooi nog gesteld dat zij [werknemer] maandelijks het vaste bedrag van 50 gulden heeft betaald, maar deze stelling is in strijd met haar eerdere stellingen en betwist door [werknemer]. Het hof laat deze stelling buiten beschouwing in verband met het vereiste de verweren in hoger beroep te concentreren in de memorie van antwoord. Deze gefixeerde vergoeding staat los van de wel, al dan niet volledig, gedeclareerde en uitbetaalde consumptievergoeding voor meerdaagse reizen. Voor deze posten wordt verwezen naar het onder 2.5.3 overwogene. De vordering voorzover zij ziet op de maandelijkse koffievergoeding van 50 gulden is derhalve in beginsel toewijsbaar. De overige consumptievergoedingen waarop de vordering ziet, zijn niet toewijsbaar.

Het vooroverwogene brengt mee dat het beroep van [werkgever] op verjaring en op het bepaalde in artikel 6:89 BW moet worden besproken. Het beroep van [werkgever] op het ontbreken een noodzakelijk protest binnen bekwame tijd faalt, reeds omdat het met betrekking tot het koffiegeld niet gaat om een gebrekkige prestatie, maar — zoals uit het vooroverwogene volgt — om een niet presteren. Het beroep op verjaring slaagt. Eerst bij de conclusie van repliek, gediend op 12 april 2007, heeft [werknemer] deze vordering ingediend voor de gehele periode van 2000 tot einde dienstverband. In de memorie van grieven (randnummer 44 ivm 23 en 25) bepleit [werknemer] dat de verjaringstermijn eerst aanvangt nadat de onregelmatigheid de schuldeiser bekend is geworden. Voor vorderingen als de onderhavige vindt dit argument geen steun in het recht en faalt het om die reden. De stelling dat de eisen van goed werkgeverschap in de weg staan aan een beroep op verjaring, faalt eveneens. De enkele omstandigheid dat een geringe vergoeding structureel niet betaald is, is onvoldoende om op grond het bepaalde in artikel 7:611 BW de werkgever het beroep op verjaring te ontzeggen. Dit brengt mee dat de vordering slechts toewijsbaar is voor zover zij betrekking heeft op de periode 12 april 2002 tot het moment waarop deze vergoeding is afgeschaft, januari 2005, oftewel 33 maanden à 50 gulden. Het hof zal [werkgever] veroordelen tot betaling van een bedrag van € 748,74.

De kantonrechter heeft alle vorderingen van [werknemer] afgewezen, zodat evenmin toewijsbaar waren de wettelijke verhoging op de voet van artikel 7:625 BW, de wettelijke rente en een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Op die afwijzingen ziet grief 12.

De posten zijn hooguit toewijsbaar met betrekking tot het toe te wijzen bedrag van € 748,74. Het hof oordeelt als volgt.

De koffievergoeding is een geringe vergoeding voor kosten die, naar mag worden aangenomen, werkelijk worden gemaakt. Om die redenen kan zij niet als vergoeding voor in loondienst verrichte werkzaamheden worden verstaan. Over het toewijsbare bedrag is derhalve geen wettelijke verhoging verschuldigd.

Wel is toewijsbaar de wettelijke rente met ingang van de dag waarop gediend is van de conclusie van repliek.

De vordering met betrekking tot de vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft betrekking op de werkzaamheden voorafgaand aan het geding. Aangezien deze vordering eerst in de loop van de procedure naar voren is gekomen, kunnen de gemaakte buitengerechtelijke kosten daarop geen betrekking hebben en zal ook die post volledig moeten worden afgewezen.

Grief 12 slaagt slechts voorzover het betreft de wettelijke rente over een bedrag van € 748,74 met ingang van 12 april 2007. Voor het overige faalt de grief.

Grief 13 heeft naast het voorgaande geen zelfstandige betekenis en zal niet worden besproken.