Hof Arnhem-Leeuwarden, 08-09-2020, nr. 200.213.883/01

In het tussenarrest van 25 juni 20191.heeft het hof overwogen dat het hof een deskundige wilde benoemen. Na uitlating door partijen heeft het hof in het tussenarrest van 8 september 20202.de heer [de deskundige] , werkzaam bij Mos Milieu B.V., als deskundige - hierna: de hof-deskundige - benoemd om een onderzoek in te stellen en een rapport uit te brengen over de in dat tussenarrest onder randnummer 2.11 geformuleerde vragen. In het tussenarrest van 6 april 2021 is het door [appellant] te betalen voorschot van de hof-deskundige bepaald op € 5.000,- incl. btw.

Na betaling van het voorschot is de hof-deskundige met zijn werkzaamheden begonnen en heeft op 12 november 2021 een concept-deskundigenrapport uitgebracht. Nadat partijen zich bij akte over het concept-deskundigenrapport hadden uitgelaten, heeft het hof bij tussenarrest van 12 juli 2022 de hof-deskundige gevraagd het definitieve deskundigenrapport uit te brengen.

Het definitieve deskundigenrapport is op 25 oktober 2022 uitgebracht. Partijen hebben gelijktijdig bij memorie op dat deskundigenrapport gereageerd. AM is in de gelegenheid gesteld op de door [appellant] overgelegde producties en de in zijn memorie na deskundigenbericht opgenomen eiswijziging te reageren. Daarop heeft AM een akte genomen.

Mede in verband met de raadsheerwissel zijn partijen meerdere malen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of zij (mede) in verband daarmee een (nieuwe) mondelinge behandeling wensen. Het hof had na opgave van de verhinderdata van partijen en de hof-deskundige daarvoor een voorlopige zittingsdatum gereserveerd. AM heeft laten weten geen behoefte aan een mondelinge behandeling te hebben. De raadsheerwissel was voor [appellant] geen aanleiding een mondelinge behandeling te vragen. [appellant] wilde alleen een mondelinge behandeling als aan zijn voorwaarde werd voldaan dat eerst de hof-deskundige inhoudelijk op al zijn opmerkingen op het concept-deskundigenrapport reageerde en hij de gelegenheid had gehad daarop tijdig voor de zitting schriftelijk te reageren. Na kennisneming van de standpunten van partijen heeft het hof geen aanleiding gezien een zitting voor nadere inlichtingen te houden, zodat partijen is bericht dat de geplande zitting geen doorgang vindt.

Na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld op de nota van de hof-deskundige te reageren, heeft de raadsheer-commissaris bij beschikking van 6 januari 2023 de aanspraak van de hof-deskundige op loon en schadeloosstelling voorlopig begroot op € 4.000,- incl. btw, zijnde 80% van het gefactureerde bedrag. Voorts heeft de raadsheer-commissaris beslist dat het definitief honorarium van de hof-deskundige wordt bepaald nadat het debat over het (definitieve) deskundigenbericht is afgerond. De zaak staat voor het wijzen van arrest.

[appellant] heeft van AM voor de koopprijs van € 122.000,- incl. btw een perceel bestemd voor de bouw van een eengezinswoning (hierna: het (perceel) gekocht. Het perceel is op

30 maart 2010 aan [appellant] in eigendom overgedragen.

In de koopovereenkomst van 3/7 september 2009 heeft [appellant] zich verplicht een aannemingsovereenkomst te sluiten met Van Wijnen (Gorredijk B.V.). Aan deze verplichting heeft [appellant] uitvoering gegeven. In de aannemingsovereenkomst is met [appellant] overeengekomen dat de woning overeenkomstig de technische omschrijving zal worden gerealiseerd. In die technische omschrijving is onder het kopje “grondwerk / tuinafwerking / hagen” onder meer opgenomen: “Alle voor de bouw noodzakelijke ontgravingen en aanvullingen worden verricht. De tuinen worden op hoogte gebracht en geëgaliseerd met aanwezige grond die geschikt is voor eenvoudige plantengroei (…)”.

Voor de fundering van de te bouwen woning is in of omstreeks april 2010 het perceel tot een diepte van ongeveer 70 cm ontgraven. Daarbij bleek dat in de grond materialen, waaronder puin en funderingsresten, aanwezig waren. In of omstreeks januari/februari 2011 is de toplaag van de tuingrond tot een diepte van ongeveer 30 tot 40 cm afgegraven, is de afgegraven grond gezeefd, het uitgezeefde materiaal groter dan 20 mm afgevoerd en de grond weer teruggebracht.

Van Wijnen heeft op het perceel een woning gebouwd, die op of omstreeks

19 april 2011 aan [appellant] is opgeleverd. [appellant] vond dat Van Wijnen geen correcte uitvoering aan de aannemingsovereenkomst had gegeven en heeft Van Wijnen daarvoor aansprakelijk gesteld. [appellant] en Van Wijnen hebben een minnelijke regeling getroffen.

[appellant] heeft (ook) AM aansprakelijk gesteld voor in het perceel aangetroffen materialen, waardoor volgens [appellant] het perceel niet goed afwatert en eenvoudige plantengroei niet mogelijk is. AM heeft de aansprakelijkheid afgewezen.

[appellant] heeft AM voor de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden gedagvaard (hierna: de kantonrechter) en gevorderd AM te veroordelen tot betaling van € 24.990,- vermeerderd met de (proces)kosten. De kantonrechter heeft onder meer een deskundigenonderzoek door [naam1] , verbonden aan Lievense CSO Milieu B.V. (hierna: de ktr-deskundige) gelast. In het eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat er sprake is van wateroverlast dat een gebrek in de zin van artikel 7:17 BW oplevert waarvoor AM aansprakelijk is. De kantonrechter heeft het door de ktr-deskundige geraamde bedrag aan kosten voor het aanleggen althans aanpassen van het drainagesysteem van € 5.300,- excl. btw toegewezen. De overige vorderingen heeft de kantonrechter afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.

[appellant] is van het vonnis van de kantonrechter in (principaal) hoger beroep gekomen en heeft in de memorie van grieven zijn eis vermeerderd. [appellant] heeft bij het hof (in de kern) gevorderd dat AM wordt veroordeeld tot betaling van € 115.521,29, voor recht wordt verklaard dat de drainage op het perceel zonder zijn toestemming en dus onrechtmatig door AM is aangebracht, [appellant] te machtigen de drainage te verwijderen en AM te veroordelen hem afschriften te geven van alle relevante documenten.

AM is ook (incidenteel) in hoger beroep gekomen. AM wil dat het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd, alle vorderingen van [appellant] (alsnog) worden afgewezen en het door haar aan [appellant] betaalde bedrag met rente wordt terugbetaald.

Het hof heeft ook een deskundige benoemd. Vanwege de bezwaren tegen de ktr-deskundige heeft het hof een andere deskundige aangezocht. De hof-deskundige heeft een deskundigenbericht uitgebracht.

Het hof is van mening dat binnen het kader van de door [appellant] ingestelde grondslagen van zijn vorderingen AM niet is tekort geschoten in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst, [appellant] niet heeft gedwaald en AM niet onrechtmatig heeft gehandeld. Het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd. Het hof wijst de vorderingen van [appellant] af, veroordeelt [appellant] het door AM betaalde bedrag met rente aan haar terug te betalen en veroordeelt hem in de proceskosten.

Behandeling

Het hof zal eerst ingaan op de door [appellant] gedane eiswijziging na deskundigenbericht. Vervolgens zal worden weergegeven welke vorderingen [appellant] en AM in hoger beroep hebben ingesteld en op welk deel van de vorderingen en de grieven het hof al heeft beslist. Daarna zullen de door [appellant] ingebrachte bezwaren tegen de werkwijze en de deskundigheid van de hof-deskundige worden behandeld. Na de bevindingen van de hof-deskundige op de gestelde vragen te hebben weergegeven, zullen de resterende vorderingen en grieven thematisch worden behandeld.

Eisvermeerdering na deskundigenbericht

[appellant] heeft in de memorie na deskundigenbericht zijn eis vermeerderd met € 968,-, zijnde de kosten van de door hem ingeschakelde partij-deskundige [naam3] . Het hof leidt uit de door AM genomen akte af dat AM op zichzelf geen (procesrechtelijk) bezwaar tegen de eiswijziging heeft, maar van mening is dat (ook) die vermeerderde vordering moet worden afgewezen.

Het hof stelt voorop dat in hoger beroep uitgangspunt is dat een eis slechts bij memorie van grieven of memorie van antwoord kan worden veranderd of vermeerderd. Op dit uitgangspunt zijn binnen het kader van de goede procesorde enkele uitzonderingen toelaatbaar, waaronder kort gezegd3., een nieuwe feitelijke ontwikkeling.

[appellant] heeft de deskundige [naam3] ingeschakeld om hem van advies te dienen over het concept-deskundigenrapport van de hof-deskundige. Dit is daarmee een na de memorie van grieven voorgedane nieuwe feitelijke ontwikkeling. Verder had [appellant] in zijn memorie van grieven al een (schade)bedrag gevorderd waaronder ook zijn gegrepen de kosten van door hem ingeschakelde partij-deskundigen, zodat [appellant] dit deel van zijn vordering met de nieuwe extra kosten wil vermeerderen. AM heeft zich tegen deze eiswijziging inhoudelijk kunnen verweren en dat ook gedaan. Het hof acht onder deze omstandigheden de vermeerdering van eis toelaatbaar.

Vorderingen van [appellant] en AM in hoger beroep

De vorderingen van [appellant] in het principaal appel en AM in het incidenteel appel vallen in vier onderdelen uiteen.

Allereerst vordert [appellant] betaling van (onder sub I) kosten van herstel en (onder sub II) aanvullende schadevergoeding. Het gevorderde bedrag is gegrond op drie grondslagen, te weten primair een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, subsidiair (onder sub VII) dwaling en meer subsidiair (onder sub VIII) onrechtmatige daad.

Ten tweede hebben een aantal vorderingen betrekking op de drainage op het perceel.

Zo vordert [appellant] dat (onder sub III) voor recht wordt verklaard dat de in opdracht van AM aangebrachte drainage in de bodem van het perceel aan de achterzijde van de woning en in de kruipruimte zonder toestemming van [appellant] en derhalve onrechtmatig door althans in opdracht van AM is aangebracht en niet mandelig is, (onder sub IV) [appellant] wordt gemachtigd de drainage als genoemd onder sub III te verwijderen en (onder sub V) AM wordt veroordeeld om € 410,- zijnde de kosten van verwijdering en afvoer van de drainage, aan [appellant] te betalen.

AM vordert in incidenteel appel vernietiging van de beslissing van de kantonrechter dat AM aan [appellant] voor het aanleggen althans de aanpassing van het drainagesysteem € 5.300,- excl. btw heeft te betalen.

Ten derde vordert [appellant] (onder sub VI) AM te veroordelen op straffe van een dwangsom van de daar genoemde documenten afschriften aan [appellant] te geven.

Ten vierde en tot slot vorderen zowel [appellant] als AM dat de ander in de kosten van hun deskundigen en de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep wordt veroordeeld.

In het tussenarrest van 25 juni 2019 heeft het hof inmiddels een oordeel gegeven over:

- de vordering sub VI en grief VIII in het principaal appel: overleggen documenten

(r.ov. 4.19);

Het hof acht geen gronden aanwezig die aanleiding zouden kunnen geven om daarop terug te komen.

De deskundigheid van de hof-deskundige en zijn werkwijze en rapportage

bezwaren [appellant]

[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de hof-deskundige, zijn werkwijze en zijn rapportage. Die bezwaren zijn:

Ad a heeft hof-deskundige onvoldoende kennis en ervaring voor beantwoording van de vragen van het hof?

De vragen van het hof hebben betrekking op de beoordeling van de in het procesdossier aanwezige bodemtechnische gegevens van het perceel, de gevolgen van de ingeschatte hoeveelheid bodemvreemd materiaal op waterdoorlatendheid en/of eenvoudige plantengroei, of er andere oorzaken in of op de bodem zijn die een negatieve invloed op de waterdoorlatendheid en/of eenvoudige plantengroei hebben, de mogelijkheden tot verwijdering van bodemvreemd materiaal, de kosten van verwijdering van het bodemvreemd materiaal en de mogelijkheden van (en de gevolgen van verwijdering van de aangelegde) drainage.

[appellant] bestrijdt niet zozeer de kennis en kunde van de hof-deskundige met betrekking tot de beoordeling van de bodemtechnische gegevens, de invloed van bodemvreemd materiaal op de waterdoorlatendheid, de mogelijkheden tot verwijdering van bodemvreemd materiaal en de kosten van verwijdering.

Volgens [appellant] is voor de beoordeling van de vragen (vooral) relevant dat de hof-deskundige goede kennis (en ervaring) heeft van plantengroei. Die kennis ontbeert de hof-deskundige volgens [appellant] . Dat is vooraf zijn vrees geweest en [appellant] vindt dat met de bevindingen van de hof-deskundige in het concept-deskundigenrapport en definitieve deskundigenrapport zijn vrees is bewaarheid. Ter ondersteuning verwijst [appellant] naar de adviezen van de door hem ingeschakelde deskundigen.

Het hof stelt voorop dat [appellant] aan zijn vorderingen in de memorie van grieven ten grondslag heeft gelegd dat in het perceel bodemvreemd materiaal aanwezig is waardoor het perceel – mede vanwege een ondoordringbare laag - niet goed waterdoorlatend is en eenvoudige plantengroei (nagenoeg) niet mogelijk is. Anders dan [appellant] , hecht het hof vanwege deze feitelijke grondslag eraan dat de hof-deskundige eerst en vooral deskundig en ervaren moet zijn in bodemzaken en zich een zelfstandig oordeel moet kunnen vormen over bodemvreemd materiaal en de gevolgen daarvan. Deze deskundigheid van de hof-deskundige staat niet ter discussie.

De vragen van het hof vereisen daarnaast ook kennis met betrekking tot de waterdoorlatendheid en de mogelijkheden van afwatering en (eenvoudige) plantengroei op het perceel. Uit zijn curriculum vitae en de door de hof-deskundige gegeven toelichting leidt het hof af dat de hof-deskundige ook voor dat deelterrein over voldoende kennis beschikt en in ieder geval op basis van zijn kennis kan beoordelen of hij een (meer gespecialiseerde) derde op dat deelterrein wil raadplegen.

Voor dat laatste wijst het hof er op dat een door de rechter benoemde deskundige de mogelijkheid heeft derden te raadplegen die volgens hem meer deskundig en/of ervaren op een deelterrein zijn. Als de deskundige dat doet heeft hij daarvan in zijn deskundigenrapport melding te maken. Uit het deskundigenrapport (pag. 32) blijkt dat de hof-deskundige de mogelijkheid om derden in te schakelen onder ogen heeft gezien, maar op basis van zijn kennis en de beschikbare gegevens voor de beantwoording van de door het hof gestelde vragen het niet noodzakelijk achtte een derde in te schakelen en/of aanvullend onderzoek uit te voeren. Deze afweging mocht de hof-deskundige maken. Volledigheidshalve wijst het hof erop dat dit op zichzelf los staat van de vraag of de hof-deskundige inhoudelijk tot juiste bevindingen is gekomen.

Het hof verwerpt dit bezwaar van [appellant] .

Ad b heeft de hof-deskundige in strijd met de voor hem geldende leidraad en gedragscode gehandeld?

[appellant] verwijt de hof-deskundige dat hij in een tweetal telefoongesprekken met hem op 15 september 2020 en 31 augustus 2021 buiten AM om contact heeft gehad en dat de hof-deskundige ondanks zijn bezwaar na de schouw op 21 juli 2021 met alleen AM een rondgang in de wijk van [appellant] heeft gemaakt.

Het hof stelt voorop dat een door een hof benoemde deskundige met (alleen) de advocaten van de procespartijen heeft te corresponderen en overleg te voeren. Verder heeft de deskundige het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Dit beginsel brengt onder meer mee dat als hoofdregel het een deskundige niet vrij staat met slechts één van de procespartijen te communiceren zonder dat de andere partij daarvan op de hoogte is.

[appellant] heeft kennelijk buiten zijn advocaat om en zonder dat hij AM daarvan (vooraf) op de hoogte heeft gebracht tweemaal telefonisch contact gezocht met de hof-deskundige.

Het eerste telefonisch contact is van 15 september 2020. Op dat moment had het hof bij arrest van 8 september 2020 de hof-deskundige benoemd en mochten partijen zich nog uitlaten over de hoogte van het te betalen voorschot.

Het tweede telefonisch contact is op 31 augustus 2021 geweest. De hof-deskundige had ruim een maand daarvoor op 21 juli 2021 het perceel in aanwezigheid van partijen - [appellant] zonder zijn advocaat - opgenomen.

Op beide momenten wist de hof-deskundige, althans kon hij dat weten, dat [appellant] door een advocaat werd bijgestaan. Mede gelet op de Leidraad deskundigen in civiele zaken (hierna: de Leidraad) en de Gedragscode voor de gerechtelijke deskundigen in civielrechtelijke zaken en bestuursrechtelijke zaken (hierna: de Gedragscode) had de hof-deskundige [appellant] er op moeten wijzen dat het hem niet vrijstond (rechtstreeks en zonder dat de advocaten van partijen daarvan op de hoogte zijn) met [appellant] telefonisch te overleggen en het gesprek moeten afbreken.

Voorts mag - in het geval één van partijen de deskundige telefonisch benadert - van de deskundige worden verwacht dat hij van dat telefonisch contact met slechts één van partijen de andere partij – en de raadsheer-commissaris – daarover informeert. De hof-deskundige heeft dat alleen van het tweede telefonisch contact gedaan.

Nadat op 31 augustus 2021 het tweede telefoongesprek was beëindigd, heeft [appellant] aan de hof-deskundige een e-mail gestuurd, die in kopie aan zijn advocaat en de advocaat van AM is gezonden. In die e-mail wordt naar het eerder die dag gevoerde telefoongesprek verwezen en wat de hof-deskundige in dat telefoongesprek zou hebben gezegd en [appellant] daarvan vindt. De hof-deskundige heeft de raadsheer-commissaris over dat telefoongesprek en die e-mail van 31 augustus 2021 geïnformeerd. De raadsheer-commissaris heeft de beide advocaten bij brief van 17 september 2021 laten weten dat de hof-deskundige is verzocht zijn concept-deskundigenrapport af te ronden, partijen op dat concept-deskundigenrapport kunnen reageren en het hof daarna een beslissing zal nemen over de verdere gang van zaken. De raadsheer-commissaris heeft verder laten weten ervan uit te gaan dat partijen niet verder bij de hof-deskundige interveniëren gelet op de (al ver gevorderde) stand van het deskundigenonderzoek. De hof-deskundige is gevraagd de raadsheer-commissaris te berichten als dat onverhoopt toch mocht gebeuren. Niet gebleken is dat [appellant] (of AM) daarop nog direct (eenzijdig) contact met de hof-deskundige hebben gehad.

De hiervoor gebleken schendingen van de regels, die voor door de rechter benoemde deskundigen gelden, brengen niet mee dat daarmee het door de hof-deskundige uitgebrachte deskundigenrapport van onwaarde is en niet meer in de beoordeling kan worden betrokken. Daarbij weegt het hof in het bijzonder mee dat AM tegen deze door [appellant] uitgelokte schending van de voor de deskundige geldende regels geen bezwaar heeft gemaakt. Voorts is bij het hof geen twijfel over de vakinhoudelijke kennis van de hof-deskundige en dat hij als onafhankelijk deskundige zijn bevindingen in het deskundigenrapport heeft neergelegd.

Vast staat dat de hof-deskundige na de bezichtiging van het perceel en de toelichting van partijen kenbaar heeft gemaakt dat hij voor een algemene indruk een rondgang wilde maken over het gehele terrein waar de nieuwbouwwoningen, waaronder die van [appellant] , door Van Wijnen zijn gebouwd. Aan een deskundige komt een grote vrijheid toe het onderzoek in te richten zoals de deskundige dat passend en geëigend acht. De hof-deskundige mocht daarom een verkenning in de wijk van [appellant] maken en partijen uitnodigen hem te vergezellen. Uitgangspunt is dat partijen gehouden zijn aan een verzoek van een deskundige hun medewerking te verlenen. [appellant] heeft dat in dit geval geweigerd. Anders dan [appellant] kennelijk veronderstelt, heeft die weigering niet tot gevolg dat de hof-deskundige de rondgang door de wijk niet mocht maken. Van de hof-deskundige mocht wel worden verwacht dat hij tijdens die rondgang met alleen AM geen specifieke kwesties met betrekking tot het perceel van [appellant] zou bespreken. De hof-deskundige heeft in zijn deskundigenrapport (pag. 30) vastgelegd dat [appellant] weigerde mee te gaan en dat tijdens de rondgang AM alleen een toelichting heeft gegeven op de algemene opzet van het project en toen niet is gesproken over het perceel. Daarmee heeft de hof-deskundige zich correct opgesteld en is van schending van de voor de door de rechter benoemde deskundige geldende Leidraad, Gedragscode en/of wettelijk voorschriften geen sprake.

Ad c heeft de hof-deskundige in de verwerking van de kritiek van [appellant] op het concept-deskundigenrapport in zijn definitieve deskundigenrapport in strijd met zijn wettelijke verplichting gehandeld?

[appellant] verwijt de hof-deskundige dat hij in het definitieve deskundigenrapport niet inhoudelijk is ingegaan op zijn kritiek op het concept-deskundigenrapport. Daarmee heeft volgens [appellant] de hof-deskundige geen, althans onvoldoende uitvoering gegeven aan zijn opdracht en in strijd met zijn wettelijke verplichting gehandeld.

Het hof stelt voor de beoordeling van dit verwijt voorop dat de kritiek van partijen op het concept-deskundigenrapport en de reactie van de hof-deskundige in het definitieve deskundigenrapport is opgenomen (pag. 32-51). De pagina’s 31 tot en met 46 betreffen de bezwaren van [appellant] en de pagina’s 47 tot en met 51 de opmerkingen van AM.

Op zichzelf heeft [appellant] terecht opgemerkt dat de hof-deskundige bij verschillende bezwaren van [appellant] als commentaar heeft gegeven “ter kennisgeving aangenomen”. Ook is op verschillende bezwaren kort gereageerd.

Anders dan [appellant] kennelijk veronderstelt, is een deskundige niet gehouden op alle op- en aanmerkingen van een procespartij op het concept-deskundigenrapport inhoudelijk te reageren. Voor een deskundige is uitgangspunt de door de rechter gestelde vragen. Als partijen kritiek hebben op de concept antwoorden op die vragen of de procedure die voor het beantwoorden van die vragen is gevolgd, heeft de deskundige daarop in beginsel te reageren.

Het hof leidt uit het deskundigenrapport af dat de reactie “voor kennisgeving aangenomen” onder meer is opgenomen bij persoonlijke kritiek op de hof-deskundige. Zo verwijt [appellant] hem onder meer dat hij rapporten in het procesdossier niet heeft gelezen (pag. 33). Het is op zichzelf begrijpelijk dat de hof-deskundige zich heeft gericht op de inhoudelijke kwesties en van (onterechte) persoonlijke issues (slechts) kennis neemt.

Ook volgt die reactie van de hof-deskundige op kritiek dat de hof-deskundige zijn opvatting met literatuur heeft te onderbouwen of dat zijn opvatting niet overeenstemt met door [appellant] ingeschakelde partij-deskundige (pag. 34). In het algemeen is een deskundige niet verplicht een antwoord dat door hem is gegeven op basis van zijn kennis en ervaring ook te onderbouwen met verwijzingen naar relevante literatuur of expliciet aan te geven waarom een partij-deskundige het volgens de deskundige niet juist heeft. Dat laat onverlet dat het ontbreken van een literatuurverwijzing of commentaar op de bevindingen van een partij-deskundige in specifieke gevallen van invloed kan zijn op de waardering van de bevindingen van de door de rechter benoemde deskundige.

Ook volgt deze reactie van de hof-deskundige als het kritiek betreft die voor de beantwoording van de vragen van het hof niet relevant zijn, zoals of het bodemvreemd materiaal in het perceel nu ondergrond is voor de voormalige parkeerplaats of sloopafval van het voormalige schoolgebouw (pag. 34/35), of [appellant] in het verleden abusievelijk heeft vermeld dat de drainage mandelig is (pag. 35), of de hof-deskundige een onjuiste samenvatting van het rapport van de partij-deskundige SchalkLinde 10 heeft gegeven (pag. 36) en of de buxusstruiken (buxushaag) niet zijn aangetast door de buxusschimmel maar door de buxusrups (pag. 38).

Het hof leidt uit dit alles af dat de hof-deskundige in zijn reactie kort en bondig heeft gereageerd en alleen inhoudelijk is ingegaan op kritiek die volgens hem voor de beantwoording van de vragen van het hof relevant zijn. Dat stond de hof-deskundige op zichzelf vrij. Net zoals het partijen vrij staat het hof voor te houden dat een gegeven antwoord van de hof-deskundige onjuist of onvolledig is. In ieder geval kan bij deze stand van zaken niet worden geoordeeld dat de hof-deskundige met de beantwoording van de kritiekpunten op het concept-deskundigenrapport in strijd met zijn opdracht en/of wettelijke verplichting heeft gehandeld.

De bevindingen van de hof-deskundige

Feitelijke situatie

Ten tijde van de schouw van het perceel van [appellant] op 21 juni 2021 heeft de hof-deskundige de feitelijke situatie opgenomen en in zijn rapport als volgt omschreven.

De achtertuin heeft een oppervlakte van ca 127 m², waarvan braakliggend ca 77 m². Houten tuinschermen vormen de afscheiding met de omliggende percelen. Volgens de hof-deskundige ontwikkelt de taxushaag zich normaal.

De voorzijde heeft een oppervlakte van ca 95 m², waarvan 32 m² braakliggend en ca 63 m² verhard. Buxusstruiken vormen aan de voorzijde de erfscheiding met de buren. Op zichzelf is niet in geschil dat die buxusstruiken zijn aangetast. De hof-deskundige meldt een aantasting door een buxusschimmel en volgens [appellant] gebeurt dat door de buxusrupsen. De relevantie van dat verschil van mening voor de beoordeling van de vorderingen van [appellant] is niet toegelicht, zodat het hof er niet op ingaat.

Enige opmerkingen van de hof-deskundige over de (publieke) regelgeving

De hof-deskundige heeft voorafgaande aan de beantwoording van de vragen enige opmerkingen over (publieke) regelgeving gemaakt (pag. 22/23). Het aanwezige bodemvreemd materiaal valt niet onder de Wet Bodembescherming (Circulaire bodemsanering 2009). Het Besluit bodemkwaliteit is niet van toepassing. Volgens het bodembeheerplan 2010-2015 van gemeente Heerenveen mag grond in woonwijken max 5% bodemvreemd materiaal bevatten.

Hof vragen sub a en b: kan een betrouwbaar beeld worden gekregen of bodemvreemd materiaal tot een diepte van circa 1,2 meter op het perceel aanwezig is en zo ja, is dat bodemvreemd materiaal aanwezig?

Het hof heeft in het tussenarrest van 8 september 2020 eerst de vraag gesteld of een betrouwbaar beeld kan worden verkregen van het bodemvreemd materiaal tot op ca

1,2 meter diepte in het perceel (vraag sub a). Als dat betrouwbaar beeld kan worden verkregen is vervolgens de vraag of dat bodemvreemd materiaal in de toplaag van 0 tot ca 35/50 cm en/of in de laag vanaf ca 35/50 cm tot ca 1,2 meter aanwezig is (vraag sub b).

De hof-deskundige vindt (bij beantwoording van vraag a) dat de beschikbare rapporten in het procesdossier een consistent en betrouwbaar beeld van de bodemopbouw geven en voldoende informatie geven over de (mate van) aanwezigheid van bodemvreemd materiaal in de bodem van het perceel tot op een diepte van ca 1,2 meter (m-mv, onder het maaiveld).

De bodemopbouw bestaat uit drie lagen. Allereerst een laag teelaarde van 0,0 mv tot ca 0,35 – 0,4 m-v, vervolgens een laag zand tot ca 1,0 – 1,2 m-mv en tot slot daaronder (dieper dan 1,2 m) een veenlaag.

De beschrijvingen van de boringen door de partij-deskundige [naam2] komen volgens de hof-deskundige overeen met de bevindingen van de ktr-deskundige. De hoeveelheid bodemvreemd materiaal is op basis van deze gegevens te ramen op max ca 5%.

De hof-deskundige beschrijft (bij beantwoording van vraag sub b) eerst de bewerking van de toplaag van 0 tot ca 35-50 cm. De toplaag van 0 tot ca 35-50 cm is door de aannemer Van Wijnen in februari 2011 met een 20 mm trommelzeef gezeefd, waarna de gezeefde grond over de locatie is verspreid. Het uitgezeefde materiaal boven de 20 mm is afgevoerd. In mei 2011 heeft [appellant] de toplaag op zijn perceel afgegraven en voorzien van een toplaag bestaande uit schone teelaarde/zand met een laagdikte van ca 40-50 cm.

Volgens de hof-deskundige wordt in de rapportages van zowel de ktr-deskundige als de partij-deskundige [naam2] aangegeven dat er in de toplaag geen bodemvreemd materiaal aanwezig is. De hof-deskundige houdt voor de toplaag een laagdikte van 35 cm aan.

De hof-deskundige beschrijft vervolgens de laag vanaf circa 35 cm tot een gemiddelde diepte van circa 1 meter beneden maaiveld (max 1,2 m). In die laag is volgens de hof-deskundige bodemvreemd materiaal aanwezig waarvan de hoeveelheid (in de 4 proefgaten) varieert tussen 0,63% en 5,06%.

Hof vraag sub c: staat bodemvreemd materiaal aan eenvoudige tuinbeplanting en/of afdoende waterdoorlatendheid in de weg?

De derde vraag aan de hof-deskundige is of - als er bodemvreemd materiaal in de grond aanwezig is - de aard en de hoeveelheid daarvan zodanig is dat eenvoudige tuinbeplanting en/of afdoende waterdoorlatendheid (zowel in de kruipruimte als elders op het perceel) zonder een afwatering door drainage niet mogelijk zijn.

De hof-deskundige neemt tot uitgangspunt de aangenomen hoeveelheid bodemvreemd materiaal in de tweede laag van maximaal ca 5%. Deze hoeveelheid is volgens de hof-deskundige niet in strijd met publiekrechtelijke regelgeving. De 5% norm in de gemeentelijke nota geldt niet voor grond, zoals in dit geval, die al op de locatie aanwezig is.

Daarnaast geeft de hof-deskundige aan dat de aanwezigheid van bodemvreemd materiaal tot max 20 gewichtsprocent in de grond doorgaans - kennelijk voor afdoende waterdoorlatendheid en eenvoudige beplanting - niet bezwaarlijk is. Voor de hof-deskundige is het daardoor niet noodzakelijk het bodemvreemd materiaal te verwijderen.

Volgens de hof-deskundige (pag. 27/33) kan een gazon of eenvoudige beplanting worden aangelegd. Het aanwezige bodemvreemd materiaal heeft geen directe invloed op de voorziene plantengroei (pag. 49). In reactie op de bezwaren van [appellant] op het concept- deskundigenrapport (pag. 32/33) gaat de hof-deskundige in op het verwijt dat in het deskundigenrapport niet wordt gedefinieerd wat ‘eenvoudige beplanting’ en ‘eenvoudige plantengroei’ is. De hof-deskundige geeft als definitie van eenvoudige plantengroei ‘planten die kunnen groeien in een vergelijkbare omgeving’.

Uit de rapporten in het procesdossier blijkt dat op het perceel een verdichte laag grond aanwezig is. [appellant] heeft hierover een vraag gesteld die de hof-deskundige bij de beantwoording van vraag sub c heeft meegenomen. De toegevoegde vraag van [appellant] houdt in of het perceel door de verdichte storende laag in combinatie met bodemvreemd materiaal geschikt is voor het gebruik van tuin. De hof-deskundige antwoordt dat de combinatie ter plaatse niet optimaal is maar dat het perceel voor de aanleg van een tuin geschikt is.

In zijn kritiek op het concept-deskundigenrapport heeft [appellant] de hof-deskundige herinnerd aan zijn telefonische mededeling op 15 september 2020 dat het perceel ongeschikt is voor het gebruik van tuin met beplanting. De hof-deskundige geeft als reactie dat [appellant] een selectieve opname van het telefoongesprek heeft gemaakt.

Hof vraag sub d: als bodemvreemd materiaal (mede) een oorzaak is voor onvoldoende waterdoorlatendheid zijn er andere oorzaken voor onvoldoende waterdoorlatendheid?

De vierde vraag van het hof gaat van de veronderstelling uit dat bodemvreemd materiaal (mede) de oorzaak is voor onvoldoende waterdoorlatendheid en/of geen reële mogelijkheid geeft voor eenvoudige tuinbeplanting. Het hof heeft gevraagd of in dat geval er ook andere oorzaken zijn. Zo ja, welke oorzaken en in welke mate die andere oorzaken aan de gevolgen bijdragen.

De hof-deskundige maakt bij de beantwoording van vraag sub d een onderscheid tussen eenvoudige beplanting en waterdoorlatendheid.

Eenvoudige beplanting is op het perceel mogelijk, zodat volgens de hof-deskundige vraag sub d in zoverre niet relevant is.

Voor wat betreft de waterdoorlatendheid wijst de hof-deskundige erop dat de aangetroffen hoeveelheid bodemvreemd materiaal in de tweede laag slechts een beperkte invloed heeft. Uitgaande van die beperkte invloed zijn er nog twee andere oorzaken. Allereerst wordt de verticale infiltratie van hemelwater verminderd door een lokaal (niet de gehele tweede laag) aanwezige verdichte laag in combinatie met de aanwezige veenlaag in de ondergrond. De lokaal aanwezige verdichte laag bevindt zich volgens de hof-deskundige op ca 0,8 m - het deskundigenrapport vermeldt 0,8 cm, maar dit is kennelijk een verschrijving - diepte. Gezien deze diepte is volgens de hof-deskundige de oorzaak van de verdichte laag niet het vroegere gebruik van (onder meer) het perceel als parkeerterrein.

Een tweede andere oorzaak is volgens de hof-deskundige het braak laten liggen van delen van het perceel. Bij regenbuien zorgt dat voor verslemping van de toplaag waardoor er een verminderde waterinfiltratie plaatsvindt en plasvorming ontstaat.

Hof vragen sub e en f: kan bodemvreemd materiaal worden verwijderd en verwijderde grond met nieuwe grond aangevuld?

De hof-deskundige is ook gevraagd - dat als het bodemvreemd materiaal (in kruipruimte en rest van het perceel) (mede) de oorzaak is voor niet afdoende waterdoorlatendheid en/of geen reële mogelijkheid voor eenvoudige beplanting – of het bodemvreemd materiaal verwijderd kan worden en de bodem met nieuwe grond kan worden aangevuld.

De hof-deskundige stelt voorop dat het bodemvreemd materiaal in de tweede laag beperkt bijdraagt aan onvoldoende waterdoorlatendheid en het ontbreken van een reële mogelijkheid voor eenvoudige beplanting. Volgens de hof-deskundige is de huidige situatie goed genoeg voor het aanleggen van een gazon of eenvoudige beplanting. De aanwezige taxushaag aan de achterzijde ontwikkelt zich volgens de deskundige normaal. Als er een slechte bodemstructuur en/of slechte waterafvoer is, groeit een taxushaag volgens de hof-deskundige meestal slecht of sterft de taxushaag zelfs af. Dat gebeurt niet, wat steun geeft aan zijn bevinding dat eenvoudige beplanting mogelijk is (pag. 27/50).

Verwijdering van het bodemvreemd materiaal uit de kruipruimte en de rest van het perceel is volgens de hof-deskundige mogelijk. Aan ontgraven is wel een risico verbonden. Ontgraving kan ontlasting van de veenlaag veroorzaken waardoor kwel kan optreden. De hof-deskundige beveelt de verwijdering van de beperkte hoeveelheid bodemvreemd materiaal daarom niet aan.

Hof vraag g: wat zijn de kosten van herstelwerkzaamheden?

De hof-deskundige is ook gevraagd dat als herstelwerkzaamheden nodig zijn wat daarvan de kosten zijn.

De hof-deskundige komt tot een geringere hoeveelheid af te graven grond dan waarvan in de door [appellant] overgelegde elementenbegroting van 19 juni 2017 (prod. 8 bij memorie van grieven) wordt uitgegaan. Dat verschil heeft volgens de hof-deskundige een geringe invloed op de begroting van de kosten. De begroting namens [appellant] van € 31.169,48 is volgens de hof-deskundige reëel en zou met inflatie en gestegen kosten in 2021 ca € 35.000,- bedragen (bijlage 4 bij deskundigenrapport). De hof-deskundige heeft ook nog de kosten van twee varianten, waarbij minder grond wordt afgegraven, begroot.

Vragen h en i: drainage

De hof-deskundige gaat er vanuit dat in of omstreeks februari 2011 een drainagestreng onder de woning en in het perceel is aangelegd (pag. 15). De (in opdracht van) AM aangelegde drainage is met de overige percelen verbonden en functioneert naar behoren (pag. 28).

Op vraag h heeft de hof-deskundige geantwoord dat het verwijderen van het bodemvreemd materiaal op de afwatering/waterdoorlatendheid slechts een beperkte invloed heeft. De aanwezige drainage zou, mist correct aangelegd, voldoende moeten zijn.

In antwoord op vraag i raamt de hof-deskundige de kosten voor de afsluiting van de drainage op het perceel op € 1.250,-. Een afsluiting heeft echter ook gevolgen op aangrenzende percelen. Het drainagesysteem moet worden aangepast om een ongestoorde afvoer van hemelwater op die andere percelen te laten plaatsvinden. De kosten daarvan kan de hof-deskundige zonder een uitgebreide hydrologische onderbouwing niet geven.

Vraag j: aanvullende opmerkingen hof-deskundige

In antwoord op vraag j wijst de hof-deskundige er nogmaals op dat het braak laten liggen van delen van het perceel niet heeft bijgedragen aan structuurverbetering van de bodem, of verbetering van de infiltratie van water. Groenbemesters beschermen de toplaag tegen verslemping en de beworteling is gunstig voor de ontwikkeling van structuur in de bodem.

Motiveringsplicht rechter bij beoordeling bevindingen van een benoemde deskundige

Het hof stelt voorop dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een benoemde deskundige al dan niet te volgen. Wel dient de rechter bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusie waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige.4.

Indien de deskundige deze bezwaren in een rapport al gemotiveerd heeft verworpen, zal de rechter zich daarbij zonder verdere motivering mogen aansluiten, tenzij de betrokken partij na het rapport nieuwe specifieke bezwaren heeft aangevoerd.5.

Feitelijke grondslag voor de vorderingen van [appellant]

[appellant] heeft - zoals het hof in het tussenarrest van 25 juni 2019 onder randnummer 4.20 heeft overwogen - aan zijn vorderingen feitelijk ten grondslag gelegd dat hij op het perceel wateroverlast heeft en dat hij geen tuin (met eenvoudige beplanting) kan aanleggen. De oorzaak daarvoor is volgens [appellant] dat in de grond (een excessieve hoeveelheid) bodemvreemd materiaal aanwezig is en de grond (mede) bestaat uit een zeer vaste, voor wortelgroei ondoordringbare, bodemlaag (memorie van grieven onder meer randnummers 2.11, 4.18.2, 4.18.5 en 4.18.7). [appellant] betoogt in de memorie van grieven dat het bodemvreemde materiaal met het slopen van de voormalige school met parkeerterrein en fietsenstalling niet is verwijderd. Door dat bodemvreemde materiaal - in combinatie met de zeer vaste bodemlaag - kan regenwater niet voldoende wegvloeien waardoor in de kruipruimte onder zijn woning langdurig water staat en eenvoudige plantengroei in de tuin niet mogelijk is.

Na het tussenarrest van 25 juni 2019 heeft [appellant] in zijn akte van 3 september 2019 de feitelijke grondslag van zijn vorderingen willen uitbreiden. [appellant] heeft toen aangevoerd dat zijn perceel de ondergrond is van een voormalig parkeerterrein. In die ondergrond is een verdichte storende laag. Het is vooral de verdichte storende laag die maakt dat het water niet via de grond wordt afgevoerd en de tuin niet kan worden aangelegd. Volgens [appellant] in die akte verschillen partijen van mening of een tuin op een ondergrond van een voormalige parkeerterrein kan worden aangelegd en of als gevolg van die ondergrond de kruipruimte op een normale wijze kan worden gebruikt. [appellant] heeft betoogd dat de aan de hof-deskundige te stellen vragen op deze (gewijzigde) feitelijke grondslag moeten worden gebaseerd.

Het hof heeft [appellant] hierin niet gevolgd. Voor de aansprakelijkheid van AM heeft het hof in het tussenarrest van 25 juni 2019 overwogen dat [appellant] mocht verwachten dat hij van AM een bouwkavel kocht en geleverd zou krijgen, waarvan de grond geen bodemvreemd materiaal, zoals sloopresten, zou bevatten dat na de bouw van de woning deugdelijke afwatering en de aanleg van een tuin voor eenvoudige beplanting zou beletten. In het tussenarrest van 8 september 2020 heeft het hof in randnummer 2.3 toegelicht dat onder deugdelijke afwatering wordt verstaan dat (hemel)water door de grond zou worden afgevoerd, zo nodig in combinatie met een aanvullende drainage.

De feitelijke grondslag van de aansprakelijkheid van AM is daarmee de aanwezigheid van het bodemvreemd materiaal dat - al dan niet mede door de verdichte laag - eenvoudige beplanting en/of afdoende afwatering (zo nodig met een aanvullende drainage) belet. Op basis van deze feitelijke grondslag zijn de vragen aan de hof-deskundige gesteld en moeten de vorderingen van [appellant] worden beoordeeld.

Aanwezigheid bodemvreemd materiaal

De hof-deskundige heeft de rapporten in het procesdossier – waaronder de bevindingen van de ktr-deskundige en de door [appellant] ingeschakelde partij-deskundige(n) – beoordeeld. Volgens de hof-deskundige kan uit de uitgevoerde onderzoeken een consistent en betrouwbaar beeld worden verkregen over de bodemopbouw, de aanwezigheid van bodemvreemd materiaal en de ligging van de verdichte laag.

De opbouw van de bodem kan in drie lagen worden onderscheiden. In de toplaag van 0 tot circa 35 cm – mv is geen bodemvreemd materiaal (meer) aanwezig. In de tweede laag vanaf circa 35 cm tot circa 1 meter (max 1,2 m) diepte is bodemvreemd materiaal aanwezig waarvan de hoeveelheid varieert van 0,63% tot 5,06%. In de derde laag - veen - vanaf circa 1,0/1,2 meter diep is geen bodemvreemd materiaal vastgesteld.

Dit onderscheid en waar en hoeveel procent bodemvreemd materiaal aanwezig is, staat op zichzelf niet ter discussie. Ook de partij-deskundigen [naam2] en [naam3] kunnen zich hierin vinden onder de toevoeging dat het percentage bodemvreemd materiaal betrekking heeft op het gewichtspercentage.

Verdichte strook grond

In de tweede bodemlaag is een verdichte laag aanwezig. Partijen verschillen van mening op welke diepte die ligt en hoe omvangrijk die verdichte laag is.

In het antwoord op vraag d (van het hof) gaat de hof-deskundige uit van een lokaal verdichte strook op 80 cm diepte.

De ktr-deskundige houdt het er in zijn antwoord op vraag c (van de kantonrechter) voor dat de verdichte strook grond ligt op de diepte van 0,6 tot 1 meter.

De door [appellant] ingeschakelde partij-deskundige [naam2] voert in zijn rapport aan dat er een hoge verdichtingsgraad is op een diepte van 0,75 m-mv (pag. 50) tot 1,2 m-mv en dat het een zeer vaste bodemlaag betreft (pag. 49). In het partij-deskundigenrapport voegt [naam2] daaraan toe dat in de bodemlaag vanaf 0,35 tot 0,8 m-mv de gemiddelde indringingsweerstand >5 MPa is (pag. 50). Volgens [naam2] is daardoor vanaf gemiddeld 0,35 m tot 1,2 m-mv sprake van een bodemlaag die voor wortelgroei ondoordringbaar is (pag. 51, 53, 56, 60 en 64).

Volgens de partij-deskundige [naam3] in zijn memo blijkt uit de metingen in de diverse rapporten dat in de gehele tweede bodemlaag (vanaf 0,35 m tot 1,2 m-mv) sprake is van ‘een (zwaar) verdichte bodemlaag’ (pag. 3) die (onder meer) zorgt voor waterstagnatie.

Het hof acht op basis van met name de bevindingen van de hof-deskundige en de partijdeskundige [naam2] voldoende aannemelijk dat vanaf ca 80 cm diepte tot ca

1,2 meter diepte een verdichte strook grond aanwezig is die onvoldoende waterdoorlatend is en gebruik van planten met wortels op die diepte ernstig belemmerd.

De partij-deskundige [naam2] heeft, onderbouwd met onderzoeksgegevens, aangevoerd dat de strook vanaf ca 35 cm tot de verdichte strook op ca 80 cm diepte een hoge verdichtingsgraad heeft. De hof-deskundige heeft deze onderzoeksgegevens van [naam2] niet bestreden en evenmin aanleiding gezien een zelfstandig onderzoek in te stellen. Onder deze omstandigheden acht het hof eveneens voldoende aannemelijk dat de strook grond vanaf ca 35 cm tot ca 80 cm diepte een hoge verdichtingsgraad heeft die echter minder zeer vast is dan de daarop volgende bodemlaag vanaf 80 cm tot 1,2 m.

Dit betekent dat het hof er vanuit gaat dat de tweede bodemlaag bestaat uit twee stroken. De eerste strook vanaf ca 35 cm tot ca 80 cm heeft een hoge verdichtingsgraad en gaat daarna tot ca 1,2 m diepte over in een verdichte strook (met een hogere verdichtingsgraad dan de eerste strook).

Volgens de partij-deskundigen [naam2] (pag. 67) en [naam3] (pag. 3 en 4) is de gehele tweede bodemlaag zodanig verdicht dat die laag onvoldoende waterdoorlatend is en (eenvoudige) plantengroei belet. [naam3] wijst erop (pag. 2) dat niet zozeer het bodemvreemd materiaal, maar juist de hoge verdichtingsgraad van de tweede bodemlaag de oorzaak van de wateroverlast en de beperkingen in plantengroei is. Dit betekent volgens [appellant] (MvG nrs 4.19.2 en 4.19.3) dat de gehele tweede bodemlaag moet worden ontgraven en afgevoerd en dat tuingrond moet worden teruggestort. [appellant] houdt AM voor de verdichte tweede bodemlaag aansprakelijk en vindt dat AM de kosten moet dragen.

Het hof volgt [appellant] hierin niet. Allereerst is de feitelijke grondslag van de vorderingen van [appellant] , waarvan in dit hoger beroep moet worden uitgegaan, het bodemvreemde materiaal en niet (uitsluitend) de hoge verdichtingsgraad van de (gehele) tweede bodemlaag. Op basis van de aanwezigheid van bodemvreemd materiaal heeft het hof in het tussenarrest van 25 juni 2019 een (mogelijke) aansprakelijkheid van AM op grond van artikel 7:17 BW aangenomen. Ten tweede acht het hof AM niet aansprakelijk voor de hoge verdichtingsgraad van de tweede bodemlaag ten gevolge waarvan de waterdoorlatendheid en de plantengroei (ernstig) zou worden belemmerd. AM heeft aan [appellant] een bouwkavel geleverd. Met de aannemer Van Wijnen heeft [appellant] een aannemingsovereenkomst gesloten. Op grond van de technische omschrijving bij de aannemingsovereenkomst had de aannemer Van Wijnen “alle (…) noodzakelijke ontgravingen en aanvullingen” te verrichten en moest aannemer Van Wijnen er voor zorgen dat de tuinen “op hoogte” werden gebracht en met aanwezige grond de tuinen “geschikt” werd gemaakt “voor eenvoudige plantengroei”. AM heeft mede ter afwering van haar aansprakelijkheid op goede gronden op deze verplichtingen van de aannemer Van Wijnen gewezen.

Het voorgaande betekent ook dat de hof-deskundige terecht niet is meegegaan in de vele opmerkingen van [appellant] op het concept-deskundigenrapport die betrekking hebben op de hoge verdichtingsgraad van de tweede bodemlaag als oorzaak voor de onvoldoende doorwatering en belemmering plantengroei. De hof-deskundige mocht in het licht van de door het hof gestelde vragen zich richten op de vraag in hoeverre het bodemvreemd materiaal (al dan niet in combinatie met een verdichte bodemlaag) de waterdoorlatendheid en eenvoudige plantengroei verhinderde. De over (uitsluitend) de verdichtingsgraad gemaakte opmerkingen van [appellant] mocht de hof-deskundige in zijn reactie “voor kennisgeving aannemen” als zijnde het standpunt van [appellant] .

Wat betekent ‘eenvoudige beplanting/plantengroei’

[appellant] heeft de vraag opgeworpen wat onder ‘eenvoudige beplanting/plantengroei’ moet worden verstaan.

De term ‘eenvoudige beplanting’ is ontleend aan de aannemingsovereenkomst die [appellant] met de aannemer Van Wijnen heeft gesloten. In de technische omschrijving bij de aannemingsovereenkomst is onder het kopje “grondwerk/tuinafwerking/hagen” onder meer opgenomen, dat de tuinen op hoogte worden gebracht en “geëgaliseerd met aanwezige grond die geschikt is voor eenvoudige plantengroei.” In de koopovereenkomst is [appellant] verplicht met Van Wijnen de aannemingsovereenkomst te sluiten. Dit heeft het hof in het tussenarrest van 25 juni 2019 ertoe gebracht dat [appellant] mocht verwachten dat de door AM te leveren bouwkavel geen bodemvreemd materiaal bevatte waardoor de kavel voor de bouw van een woning met een tuin voor eenvoudige beplanting niet geschikt was.

Wat onder ‘eenvoudige plantengroei’, anders gezegd ‘eenvoudige beplanting’, moet worden verstaan, is niet bepalend wat volgens een bioloog of een andere deskundige op het terrein van planten en bomen ‘eenvoudige plantengroei’ betekent. Deze contractuele bewoordingen moeten worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe de verhouding van partijen in een schriftelijke overeenkomst is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg. Het komt aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden van het geval over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op wat zij in dat opzicht redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval in hun onderlinge samenhang bezien van belang.

Het hof stelt vast dat in de koopovereenkomst ‘eenvoudige plantengroei’ niet is gedefinieerd. Gesteld noch gebleken is dat in de aannemingsovereenkomst een definitie van dit begrip is opgenomen. Ook is niet gesteld of gebleken dat [appellant] met AM en/of Van Wijnen voorafgaand aan het sluiten van de koop- en/of aannemingsovereenkomst heeft gesproken over wat onder ‘eenvoudige plantengroei’ moet worden verstaan. In de leveringsakte wordt weliswaar de term ‘siertuin’ genoemd, maar dat is in het kader van een erfdienstbaarheid van uitzicht.

De gekochte kavel was voor de bouw van een nieuwbouwwoning. [appellant] wist, althans kon weten, dat het perceel behoorde tot het gebied waarop een schoolgebouw met parkeerterrein en fietsenstalling had gestaan. Voor dat gebied is een nieuwbouwplan ontwikkeld voor de realisatie van (uiteindelijk 19) nieuwbouwwoningen, waaronder de woning van [appellant] .

Tegen deze achtergrond wordt met ‘eenvoudige plantengroei’ vooral bedoeld, dat een tuin kan worden aangelegd met planten die geen bijzondere eisen stellen aan de kwaliteit van de grond en/of diepte ten behoeve van de wortels. Bovendien moet bij de aanleg van de planten de erfdienstbaarheid van uitzicht van de aangrenzende eigenaren worden geëerbiedigd.

Staat bodemvreemd materiaal aan eenvoudige plantengroei/beplanting in de weg?

De hof-deskundige stelt voorop dat in het algemeen maximaal 20 gewichtsprocent bodemvreemd materiaal in de grond voor eenvoudige beplanting niet bezwaarlijk is. Ook partij-deskundige [naam3] (pag.2) vindt dat een ‘bescheiden’ hoeveelheid aanwezige bodemvreemd materiaal geen belemmering hoeft te vormen voor de plantengroei en waterdoorlatendheid.

In dit geval moet worden aangenomen dat een belangrijk lager gewichtspercentage dan 20% bodemvreemd materiaal in de bodem van het perceel aanwezig is, te weten maximaal circa 5% in alleen de tweede bodemlaag. Eenvoudige plantengroei is daardoor volgens de hof-deskundige mogelijk. Het hof volgt de hof-deskundige in deze theoretische analyse.

Vervolgens is de hof-deskundige van mening dat in dit concrete geval ook niet is gebleken dat bodemvreemd-materiaal in de tuin van [appellant] ‘eenvoudige beplanting’ (al dan niet in combinatie met de verdichte laag op ca 80 cm diepte) belet. Ter ondersteuning heeft de hof-deskundige gewezen op de voor hem kenbare normale ontwikkelde taxushaag in de tuin aan de achterzijde van het perceel.

De door [appellant] ingeschakelde deskundigen [naam2] (pag. 54) en [naam3] komen ook niet tot het oordeel dat de aanwezige hoeveel bodemvreemd materiaal ‘eenvoudige plantengroei’ verhindert. Zij betogen dat het (vooral) de verdichte bodemlaag is die ‘eenvoudige beplanting’ belet. Daargelaten of die opvatting juist is, kan in ieder geval die omstandigheid – zoals hiervoor is overwogen – niet aan AM worden toegerekend.

Dit betekent dat het aanwezige bodemvreemd materiaal in de grond van het perceel – ook in combinatie met de verdichte laag - aan eenvoudige plantengroei niet in de weg staat, zodat het hof de aansprakelijkheid van AM op die feitelijke grondslag afwijst. In zoverre faalt grief XVIII.

Waterdoorlatendheid

[appellant] verwijt AM dat in de kruipruimte een flinke hoeveelheid water staat wat schade aan zijn woning toebrengt en dat het water in zijn tuin niet via de bodem afwatert.

De hof-deskundige noemt drie oorzaken die in dit geval van invloed kunnen zijn op de waterdoorlatendheid van de bodem. Die drie oorzaken zijn het braak laten liggen van delen van het perceel, een dichte bodemlaag en bodemvreemd materiaal.

[appellant] bestrijdt dat de eerste oorzaak – het braak laten liggen van het perceel – de waterdoorlatendheid (merkbaar) beïnvloedt. Het hof is van oordeel dat - als dit een oorzaak is - , die oorzaak in ieder geval het gevolg is van eigen handelen van [appellant] die niet aan AM kan worden toegerekend. De tweede oorzaak – een dichte bodemlaag – is op zichzelf onvoldoende om op grond van de enkele aanwezigheid daarvan aansprakelijkheid van AM aan te nemen.

Het hof komt alleen aan een beoordeling van (de invloed van) deze twee oorzaken toe als aansprakelijkheid van AM op grond van de derde oorzaak – aanwezigheid van bodemvreemd materiaal – wordt vastgesteld en de omvang van de aan AM toe te rekenen schade als gevolg van een tekortkoming van AM moet worden bepaald.

Uitgangspunt is dat AM alleen aansprakelijk is als de wateroverlast (mede) veroorzaakt wordt door bodemvreemd materiaal (de derde oorzaak). Ook voor de beoordeling van de waterdoorlatendheid van de bodem heeft de hof-deskundige voorop gesteld, dat in het algemeen maximaal 20 gewichtsprocent bodemvreemd materiaal in de grond voor afdoende waterdoorlatendheid niet bezwaarlijk is. Doordat in dit geval aangenomen moet worden dat de aangenomen gewichtshoeveelheid bodemvreemd materiaal in de tweede bodemlaag maximaal ca 5% is, staat volgens de hof-deskundige de hoeveelheid bodemvreemd materiaal aan een afdoende waterdoorlatendheid niet in de weg.

Ook de partij-deskundige [naam3] (pag. 2) is deze mening toegedaan. De oorzaak voor de slechte waterdoorlatendheid is volgens partij-deskundige [naam3] niet (zozeer) het bodemvreemd materiaal, maar de dichtheid van de grond en ‘het daaraan verbonden laag poriënvolume van de storende bodemlaag’.

Dit leidt ertoe dat het hof in zoverre de hof-deskundige in zijn analyse volgt.

Dit betekent dat het aanwezige bodemvreemd materiaal in de grond van het perceel – ook in combinatie met de verdichte laag - aan een afdoende waterdoorlatendheid niet in de weg staat, zodat het hof de aansprakelijkheid van AM ook op deze feitelijke grondslag afwijst. In zoverre faalt grief XVIII.

Aangelegde drainage mandelig en onrechtmatig?

Vanwege de wateroverlast in met name de kruipruimte van de woningen met bouwnummers 7 t/m 20 (waaronder het perceel van [appellant] ) is aan de achterzijde in of omstreeks (eind) 2010 door of in opdracht van AM een aan elkaar geschakelde drainage aangelegd met uitlopers naar de kruipruimte van iedere woning. Het is daarmee niet een voor ieder perceel op zichzelf staande drainage.

In aanvulling op deze drainage heeft [appellant] naar eigen zeggen in of omstreeks september 2012 (MvG sub 2.18) zowel in de voor- als achtertuin (extra) drainagestrengen aangelegd. Die strengen liggen volgens opgave van [appellant] op een diepte van 40 cm tot 60 cm. De

ktr-deskundige heeft één door [appellant] aangelegde streng opgegraven en werkend op 45 cm diepte aangetroffen.

De feitelijke situatie van de aanwezige drainage is door de ktr-deskundige in kaart gebracht, die als bijlage 1 aan zijn deskundigenrapport is gehecht. Die feitelijke situatie is (onvoldoende gemotiveerd) bestreden.

Volgens [appellant] is de door of namens AM geplaatste drainage zonder zijn toestemming en daarmee onrechtmatig aangelegd. Het is volgens [appellant] ook geen mandelige drainage. [appellant] vindt dat op AM de verplichting rust die drainage te verwijderen. [appellant] heeft een daartoe strekkende verklaring voor recht onder sub III gevorderd. Daaraan is gekoppeld vordering sub IV waarin [appellant] wordt gemachtigd de drainage te verwijderen en vordering sub V waarin AM moet worden veroordeeld tot betaling van de kosten van verwijdering.

Het hof volgt [appellant] niet. Het perceel is door AM aan [appellant] in eigendom overgedragen toen de bouwwerkzaamheden voor de woning en de werkzaamheden aan de tuin nog verricht moesten worden. AM en de aannemer Van Wijnen waren in ieder geval tot aan de oplevering van de woning (op of omstreeks 19 april 2011) gerechtigd op basis van de overeenkomsten met [appellant] de noodzakelijke werkzaamheden uit te voeren. [appellant] en andere eigenaren hebben tijdens de bouw aandacht gevraagd voor de wateroverlast op de percelen, waarna AM (en kennelijk ook de aannemer Van Wijnen) onderzoek hebben gedaan en (onder meer) ter beperking van de wateroverlast voor de oplevering een drainage aan de achterzijde van de percelen met strengen tot onder de kruipruimte aangelegd. De mogelijkheid dat drainage kon worden aangelegd, was voor [appellant] bij de eigendomsoverdracht kenbaar doordat in artikel 12 van de leveringsakte een erfdienstbaarheid daartoe (kennelijk op voorhand) is opgenomen. Van onrechtmatig handelen van AM is daardoor geen sprake. Anders dan [appellant] kennelijk veronderstelt, had AM ten tijde van de aanleg hiervoor geen expliciete toestemming van [appellant] nodig die AM eerst aan hem had moeten vragen. Van het door [appellant] aan zijn vordering ten grondslag gelegde onrechtmatig handelen van AM is tegen deze achtergrond onvoldoende gebleken, omdat [appellant] daarvoor onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd.

[appellant] heeft in de rechtsverhouding tot AM als projectontwikkelaar en verkoper van de bouwkavel geen belang bij de verklaring voor recht of de drainage aan de achterzijde al dan niet mandelig is. Die rechtsvraag is vooral van belang in de verhouding van [appellant] tot de aangrenzende eigenaren die ook op de drainage aan de achterzijde zijn aangesloten en waarvan de drainage op het perceel van [appellant] een onderdeel is.

Daarmee falen de grieven VI en VII en stranden ook de vordering tot machtiging de drainage te verwijderen (sub IV) en de vordering tot vergoeding van de kosten van verwijdering (sub V).

Schiet AM tekort met betrekking tot de wateroverlast in de kruipruimte?

De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 20 december 2016 onder randnummer 2.9 overwogen, dat volgens de ktr-deskundige sprake is van wateroverlast en dat het gewenst is maatregelen te treffen, te weten het aanleggen c.q. het aanpassen van een drainagesysteem. De kantonrechter vervolgt dat ‘sprake is van een gebrek’ zodat AM op grond van

artikel 7:17 BW [appellant] moet schadeloosstellen. Volgens de kantonrechter heeft [appellant] na het deskundigenbericht bedoeld in ieder geval het door de ktr-deskundige begrote bedrag van € 5.300,- excl. btw te vorderen. De kantonrechter heeft dit bedrag toegewezen.

Zowel [appellant] als AM zijn tegen dit oordeel van de kantonrechter opgekomen. Aan de specifieke bezwaren van [appellant] en AM tegen dit oordeel van de kantonrechter komt het hof pas toe als de aansprakelijkheid van AM – die door AM wordt bestreden – vaststaat.

Zoals uit het hiervoor overwogene volgt is in deze procedure AM alleen aansprakelijk als de wateroverlast in de kruipruimte (mede) veroorzaakt wordt door bodemvreemd materiaal. Op basis van de hiervoor aangehaalde bevindingen van de hof-deskundige, daarin gesteund door de partij-deskundige [naam3] (pag. 2), is de slechte waterdoorlatendheid in de kruipruimte niet (zozeer) het gevolg van de aangenomen hoeveelheid bodemvreemd materiaal van maximaal ca 5%. De partij-deskundige [naam3] noemt als oorzaak de dichtheid van de grond en ‘het daaraan verbonden laag poriënvolume van de storende bodemlaag’. Voor die oorzaak is AM niet aansprakelijk.

Bovendien heeft AM aangevoerd dat [appellant] een schikking met de aannemer Van Wijnen heeft getroffen en dat tot die schikking behoort de vergoeding van de door [appellant] gestelde schade ten gevolge van water in de kruipruimte. Op zichzelf staat niet ter discussie dat [appellant] met de aannemer een schikking heeft getroffen. [appellant] heeft ter zitting toegelicht dat hij zich niet vrij acht daarover nader te verklaren, omdat hij met de aannemer Van Wijnen geheimhouding is overeengekomen en dat hij bij overtreding van de geheimhoudingsafspraak een boete is verschuldigd. Daargelaten of die geheimhoudingsclausule is overeengekomen en ook zover reikt dat [appellant] zelfs in een gerechtelijke procedure daarover geen verklaring mag afleggen, heeft [appellant] onvoldoende toegelicht dat hij ten gevolge van de wateroverlast in de kruipruimte en de (mogelijk) niet adequate drainage nog schade heeft die niet al door Van Wijnen is vergoed.

Het voorgaande leidt ertoe dat het hof in hoger beroep dit deel van de vordering van [appellant] alsnog afwijst.

Subsidiair grondslag: dwaling

[appellant] heeft subsidiair aangevoerd dat hij bij het aangaan van de koopovereenkomst heeft gedwaald en dat het nadeel dat hij daardoor lijdt op grond van artikel 6:230 lid 2 BW moet worden opgeheven.

Aan deze subsidiaire vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd (MvG sub 3.10 en 3.11) dat de bouwkavel niet geschikt is voor normaal gebruik en dat er mogelijk bodemverontreiniging en asbestresten op het perceel aanwezig zijn.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat [appellant] mocht verwachten dat hij geen bouwkavel geleverd zou krijgen waarin bodemvreemd materiaal aanwezig was die een behoorlijke waterdoorlatendheid en eenvoudige beplanting zou beletten. In die verwachting is [appellant] mogelijk wel subjectief, maar naar objectieve en juridisch relevante maatstaven niet teleurgesteld. Voor zover [appellant] betoogt dat hij niet hoefde te verwachten dat de bodem een hoge verdichtingsgraad zou hebben waardoor de waterdoorlatendheid en eenvoudige beplanting zou worden beperkt, slaagt het beroep op dwaling evenmin. Niet gesteld of gebleken is dat AM een dergelijke inlichting heeft verstrekt. Bovendien was het aan de aannemer Van Wijnen na het sluiten van de koopovereenkomst en de eigendomsoverdracht het perceel te bewerken voor de bouw van de woning met een eenvoudige tuin. Als de aannemer Van Wijnen in de verplichtingen is te kort geschoten levert dat, zonder een toereikende toelichting die ontbreekt, nog geen dwaling op in de koopovereenkomst met AM. Verder heeft [appellant] niet toereikend onderbouwd dat het perceel bodemverontreiniging bevat of dat daarin asbestresten aanwezig zijn, zodat ook deze grondslag faalt.

Meer subsidiair: onrechtmatige daad

[appellant] heeft meer subsidiair (vordering sub VIII) gevorderd, dat AM op grond van een onrechtmatige daad wordt veroordeeld tot betaling van € 115.521,29, te vermeerderen met wettelijke rente.

Aan deze vordering heeft [appellant] (MvG sub 2.30) ten grondslag gelegd, dat AM in strijd met de op haar rustende wettelijke plicht en in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm heeft nagelaten bodemonderzoek te doen naar mogelijke risico’s voor de volksgezondheid, meer in het bijzonder voor [appellant] , bodemvreemd materiaal en eventuele chemische bodemverontreiniging en/of asbest.

Uit de overgelegde stukken blijkt dat AM in het kader van de publiekrechtelijke vergunningen voor het ontwikkelen van de nieuwbouwlocatie en het nieuwbouwplan de nodige milieuonderzoeken heeft verricht en het bevoegde gezag over de uitkomst van die onderzoeken heeft geïnformeerd. Niet gesteld of gebleken is dat op het perceel bodemverontreiniging is, asbestresten zijn aangetroffen, een onaanvaardbaar percentage bodemvreemd materiaal aanwezig is of aan AM toe te rekenen andere gezondheidsrisico’s aanwezig zijn. Ook deze vordering wijst het hof wegens gebrek aan een deugdelijk feitelijk onderbouwde juridische grondslag af.

[appellant] is in hoger beroep gekomen van de tussenvonnissen van de kantonrechter van 7 februari 2014, 13 mei 2014 en 12 mei 2015. In de dicta van die tussenvonnissen heeft de kantonrechter partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te benoemen ktr-deskundige en heeft de kantonrechter de ktr-deskundige benoemd. In het tussenarrest van

25 juni 2019 heeft het hof in randnummer 4.10 al overwogen dat tegen die beslissingen op grond van de artikelen 194 lid 2 Rv en 196 lid 1 Rv geen hogere voorziening open staat. In zoverre zal [appellant] tegen die tussenvonnissen niet ontvankelijk worden verklaard.

Het principaal hoger beroep van [appellant] faalt. Het incidenteel hoger beroep van AM slaagt. Dit betekent dat het hof het vonnis van de kantonrechter van 20 december 2016 vernietigt, de vorderingen van [appellant] alsnog afwijst en [appellant] veroordeelt het door AM ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter betaalde bedrag van € 8.851.15 (zijnde € 5.300,- plus btw en € 2.438,15 deskundigenkosten), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 december 2016, zijnde de dag dat AM dit bedrag aan [appellant] heeft betaald, terug te betalen.

Voorts zal het hof [appellant] veroordelen in betaling van de kosten van de hof-deskundige. Gelet op de door de hof-deskundige gemaakte uren en het gehanteerde uurtarief, wordt het bedrag gelijk gesteld aan het gefactureerde bedrag. De door [appellant] gemaakte verwijten geven gelet op wat het hof in dit arrest heeft overwogen geen aanleiding het bedrag van de deskundige te matigen. De griffier zal worden opgedragen het restant bedrag aan kosten van de hof-deskundige van € 1.000,- aan hem over te maken.

Omdat [appellant] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellant] tot betaling van de proceskosten zowel in het principaal als incidenteel hoger beroep als bij de kantonrechter veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.6.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

De beslissing

Het hof:

verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de tussenvonnissen van

7 februari 2014, 13 mei 2014 en 12 mei 2015;

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland van

20 december 2016;

wijst de vorderingen van [appellant] af;

veroordeelt [appellant] tot terugbetaling aan AM van het bedrag van € 8.851,15, welk bedrag AM aan [appellant] op grond van het vernietigde vonnis van de kantonrechter aan [appellant] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 december 2016 tot aan de dag van terugbetaling;

begroot definitief de aanspraak van de hof-deskundige op € 5.000,- inclusief btw wegens loon en schadeloosstelling;

bepaalt dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de hof-deskundige heeft te dragen;

verstaat dat de griffier van dit hof het restant-bedrag van € 1.000,- ten laste van het door [appellant] gestorte voorschot aan de deskundige betaalt op de wijze als aangegeven in de begrotingsbeschikking van 6 januari 2023;

veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van AM tot aan de uitspraak van de kantonrechter:

€ 2.172,- aan salaris van de advocaat,

en tot betaling van de volgende proceskosten van AM in het principaal hoger beroep:

€ 5.200,- aan griffierecht,

€ 10.716,- aan salaris van de advocaat van AM (3 procespunten x appeltarief V),

en tot betaling van de volgende proceskosten van AM in het incidenteel hoger beroep:

€ 1.287,- aan salaris van de advocaat van AM (3 procespunten x 1/2 appeltarief I);

bepaalt dat al deze kosten onder sub 5.8 moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.H. de Witte, J. Smit en M. Willemse, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

23 april 2024.

Ingevolge het vermelde tussenarrest hebben beide partijen een akte genomen. Het hof heeft arrest bepaald.

In het tussenarrest van 25 juni 2019 heeft het hof overwogen behoefte te hebben aan voorlichting door (een) deskundige(n) en de vragen geformuleerd die het hof voornemens is aan de te benoemen deskundige(n) te stellen. Het hof zal eerst ingaan op de opmerkingen die partijen over de te stellen vragen hebben gemaakt.

In de door het hof in het tussenarrest geformuleerde concept-vragen wordt aan de deskundige kort gezegd gevraagd onderzoek te doen naar de aanwezigheid van bodemvreemd materiaal en, indien aanwezig, of dat bodemvreemd materiaal aan een eenvoudige tuinbeplanting en/of afdoende afwatering in de weg staat.

[appellant] maakt tegen deze benadering bezwaar. Hij stelt (onder 2.1 en 3.3 van zijn akte) dat AM de ondergrond van het voormalig parkeerterrein niet heeft afgevoerd en dat partijen van mening verschillen of er een tuin aangelegd kan worden op de ondergrond van een voormalig parkeerterrein en of als gevolg van deze ondergrond de kruipruimte op een normale wijze te gebruiken is. [appellant] voert verder aan (onder 3.5 van zijn akte) dat de vragen (waaronder vraag d) moeten worden herschreven omdat het onderzoek zich moet richten “op de aanwezigheid van een verdichte storende laag in combinatie met bodemvreemde materialen en of de geleverde grond geschikt is voor tuinaanleg”. [appellant] heeft (onder 4.1 van zijn akte) in dat licht de vragen aan de deskundige geherformuleerd. Zo stelt hij voor aan de woorden “bodemvreemd materiaal” in de vragen a, b aanhef en c t/m h de zinsnede “een zeer vaste storende laag met” vooraf te laten gaan.

Het hof stelt voor de beoordeling van dit bezwaar van [appellant] voorop dat de primaire vordering van [appellant] is gegrond op artikel 7:17 BW. Na in 4.20 van het tussenarrest het standpunt van [appellant] verkort te hebben weergegeven en in 4.21 van het tussenarrest het verweer van AM kort te hebben aangeduid, heeft het hof in 4.22 van het tussenarrest geoordeeld dat [appellant] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten dat hij een bouwkavel kocht en geleverd zou krijgen waarvan de grond geen bodemvreemd materiaal, zoals sloopresten, zou bevatten dat na de bouw van de woning op basis van de verplichte aannemingsovereenkomst deugdelijke afwatering - in de zin van afvoer van water - en de aanleg van een tuin voor eenvoudige beplanting zou beletten. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat AM de koopovereenkomst kennelijk ook zo heeft opgevat doordat AM drainage heeft aangelegd, althans laten aanleggen, nadat een “flinke hoeveelheid water” in de kruipruimtes van een aantal woningen, waaronder de woning van [appellant] , was geconstateerd.

[appellant] stelt weliswaar dat volgens hem zijn woning met tuin op de ondergrond van een voormalig parkeerterrein is gebouwd en dat die ondergrond ongeschikt is doordat er een verdichte storende laag in combinatie met bodemvreemde materialen is ontstaan, maar [appellant] geeft niet aan waar AM in de processtukken die stelling van [appellant] heeft erkend.

Het hof heeft bij de beoordeling van de vorderingen van [appellant] tot uitgangspunt genomen dat [appellant] mocht verwachten dat (hemel)water door de grond zou worden afgevoerd - zo nodig in combinatie met een aanvullend drainage - en dat eenvoudige tuinbeplanting mogelijk was. Als bodemvreemd materiaal daaraan in de weg staat is in beginsel de aansprakelijkheid van AM gegeven. Op zichzelf is denkbaar dat er nog andere oorzaken zijn, zoals een verdichte storende laag in de ondergrond. Die andere oorzaken had en heeft het hof ook opgenomen in vraag d, zodat de deskundige wordt gevraagd daar onderzoek naar te doen. Na de uitkomst van het deskundigenonderzoek ligt onder meer de vraag voor of er andere oorzaken dan bodemvreemd materiaal zijn en welke gevolgen dat heeft voor de eventuele aansprakelijkheid van AM. In dit licht zal het hof de door [appellant] voorgestelde toevoeging niet overnemen.

AM voert aan (onder 3.1 van haar akte) dat [appellant] de grond met een toplaag van

50 cm heeft aangevuld en dat in de formulering van de vragen a en b daarmee rekening moet worden gehouden.

[appellant] heeft in de memorie van grieven verklaard, dat hij een (tijdelijke) toplaag heeft aangebracht. In de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellant] opgemerkt dat de dikte van die door hem aangebrachte (tijdelijke) toplaag circa 40 tot 50 cm-mv is (onder 2.1.14). In het in opdracht van [appellant] opgestelde deskundigenrapport van SchalkLinde 10 staat dat de dikte van de door [appellant] aangebrachte toplaag gemiddeld 0,35 cm is (pag. 7, 12 en 40).

In de memorie van antwoord (onder 8.4.3) heeft AM betwist dat de toplaag gemiddeld 0,35 cm is geweest en houdt AM vast aan 50 cm.

In de processtukken wordt ook nog over een andere toplaag gesproken. Namelijk de toplaag die Van Wijnen Gorredijk gezeefd heeft ( [appellant] in memorie van grieven onder 2.5 en in memorie van antwoord in incidenteel appel onder 2.2.41).

Hieruit blijkt dat partijen van mening verschillen of door [appellant] een toplaag van gemiddeld 35 cm of 50 cm is aangebracht. Het hof acht een onderzoek naar bodemvreemd materiaal vanaf de grondoppervlakte geboden. Het hof zal verder aanhouden de door SchalkLinde 10 genomen diepte van 1,2 meter. In de herformulering van vraag b zal het hof rekening houden met het verschil van mening tussen partijen over de dikte van de door [appellant] aangebrachte toplaag door een uitspraak van de deskundige over bodemvreemd materiaal te vragen van de toplaag van zowel 35 cm als 50 cm. Na het deskundigenbericht zal moeten worden beoordeeld of dit verschil van mening tussen partijen voor de vorderingen van [appellant] relevant is.

[appellant] maakt (onder 3.6 van zijn akte) bezwaar tegen de term “afwatering” in de vragen d en e. [appellant] bepleit de term “waterdoorlatendheid” doordat daarmee beter tot uitdrukking wordt gebracht dat het gaat om (verticale) afvoer van (hemel)water naar het grondwater en geen horizontale afvoer van (hemel)water naar afvoerpijpen. In het licht van het debat van partijen heeft het hof het oog gehad op de verticale afvoer van (hemel)water, zodat het hof de vragen c t/m g met het door [appellant] genoemde woord zal aanpassen.

[appellant] merkt op (onder 3.4 van de akte) dat de deskundige moet onderzoeken of er sprake is van een zeer vaste storende laag en dat de bodemverdichtingsgraad (indringingsweerstand) moet worden gemeten door een specialistische deskundige op tuingebied met gebruikmaking van een penetrometer.

[appellant] verzoekt (onder 2.4 van zijn akte) aan de deskundige opdracht te geven om de toplaag van de grond in de tuin bij een laboratorium, gelijk als de door hem gestelde deskundige SchalkLinde 10 heeft gedaan, te laten analyseren.

In reactie op 4.31 van het tussenarrest verklaart [appellant] (onder 3.4 van zijn akte) dat hij zich kan vinden in de meetgegevens van de door de kantonrechter benoemde deskundige LievenseCSO op het gebied van bodemvreemd materiaal en waterdoorlatendheid. [appellant] maakt bezwaar tegen de conclusie van LievenseCSO “van deze meetgegevens in relatie tot de beperking als tuin en woonhuis (kruipruimte)”. [appellant] meent dat de door het hof te benoemen deskundige moet worden opgedragen niet opnieuw het gewichtspercentage en de afmetingen van de bodemvreemde materialen vast te stellen maar dat die deskundige moet uitgaan van de meetgegevens van het rapport LievenseCSO.

Het hof overweegt als volgt. De deskundige heeft de door het hof gestelde vragen te beantwoorden. Het is eerst aan de deskundige of hij voor de beantwoording van de vragen meetgegevens nodig heeft en of hij zich daarbij kan baseren op de meetgegevens van de door de kantonrechter benoemde deskundige LievenseCSO. Als AM aan de deskundige verklaart ook van de juistheid van die gegevens van LievenseCSO uit te gaan en de deskundige acht die meetgegevens toereikend, dan ligt het voor de hand dat de deskundige niet opnieuw de (samenstelling van de) grond tot een diepte van 1,2 meter analyseert. Als de deskundige voor de beantwoording van de vragen de grond opnieuw wil analyseren is dat aan de deskundige.

Dat de door [appellant] ingeschakelde deskundige een nieuwe analyse niet zinvol acht, doet daaraan niet af. De deskundige heeft zich over de bruikbaarheid en betrouwbaarheid van de gegevens van LievenseCSO een zelfstandig oordeel te vormen.

[appellant] kan (onder 3.7 van zijn akte) zich niet verenigen met de vragen h en i over de drainage. Volgens [appellant] heeft hij bij AM bezwaar gemaakt tegen de aanleg van deze drainage omdat die niet is overeengekomen en om die reden de drainage verwijderd wil hebben.

Dit bezwaar van [appellant] is een juridisch argument tegen de aanleg van de drainage door AM. Het hof acht voor de beoordeling van de grieven en vorderingen van [appellant] ook deskundige rapportage gewenst over die aangelegde drainage, waartoe de vragen h en i zijn geformuleerd. Op het juridische argument van [appellant] zal zo nodig worden ingegaan nadat het deskundigenrapport is uitgebracht.

[appellant] wenst (onder 4.1 van zijn akte) dat nog enkele aanvullende vragen worden opgenomen.

Zo wil [appellant] weten of er water in de kruipruimte blijft staan en zo ja, of de kruipruimte normaal is te gebruiken, of het schadelijk is als er water in de kruipruimte van zijn woning blijft staan en of via de buurwoningen water naar de kruipruimte van [appellant] kan stromen. [appellant] wil weten of in verband daarmee maatregelen moeten worden genomen. Verder wil [appellant] weten of het noodzakelijk was dat hij in de tuin aan de voor- en achterzijde van zijn perceel drainage tegen de wateroverlast heeft aangelegd. Tot slot wenst [appellant] dat de vraag wordt opgenomen of de grond onder de door hem aangebrachte toplaag geschikt is voor eenvoudige plantengroei is.

Het hof volgt [appellant] hier in niet. De laatste vraag wordt in andere bewoordingen en met een begrenzing in diepte al aan de deskundige gesteld (vragen c en d). Verder worden al aan de deskundige vragen gesteld over de door AM (vragen h en i) en de door [appellant] (vraag h) aangelegde drainage. Die vragen acht het hof voor de beoordeling van de vorderingen van [appellant] relevant en in dit stadium afdoende. [appellant] heeft niet toegelicht waarom die vragen niet toereikend zijn en daaraan de door [appellant] gestelde vragen nog moeten worden toegevoegd. Zo is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom de door hem gestelde vragen over de mogelijke schadelijkheid van het water in de kruipruimte en de mogelijkheid dat water in de kruipruimte van de buurwoningen afkomstig relevant zijn in het kader van de door [appellant] ingestelde vorderingen tegen AM en het daarover gevoerde partijdebat.

Op zichzelf heeft [appellant] er terecht aandacht voor gevraagd dat het onderzoek van de deskundige dient plaats te vinden in een periode van het jaar dat een goed inzicht kan worden verkregen over de waterdoorlatendheid van de grond. Het hof veronderstelt dat de deskundige met de planning van zijn werkzaamheden daarmee rekening zal houden en dat partijen hem daarop zo nodig wijzen.

Voor het overige verzoekt [appellant] het hof om terug te komen op een aantal overwegingen uit het tussenarrest, althans die overwegingen in andere bewoordingen te formuleren. Het hof ziet daartoe in dit stadium geen aanleiding. Zo nodig kunnen [appellant] daarop terugkomen op de zitting na het concept-deskundigenbericht.

In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof tot de volgende aan de deskundige te stellen vragen:

Als bodemvreemd materiaal (mede) de oorzaak is van onvoldoende waterdoorlatendheid en/of het ontbreken van een reële mogelijkheid voor eenvoudige beplanting, kan dat bodemvreemd materiaal, zowel in de kruipruimte als op de rest van het Perceel, (nog) worden verwijderd en kan de verwijderde grond opnieuw worden aangevuld?

Voor zover verwijdering van bodemvreemd materiaal op het deel van het Perceel buiten de woning voor een afdoende waterdoorlatendheid niet nodig is maar wel nodig is voor een reële mogelijkheid tot het hebben van eenvoudige beplanting tot welke diepte is verwijdering van dat bodemvreemd materiaal nodig?

Voor zover herstelwerkzaamheden vanwege de aanwezigheid van bodemvreemd materiaal die een afdoende waterdoorlatendheid en/of reële mogelijkheid van beplanting belet nodig zijn, welke kosten zijn daarmee gemoeid? Wilt u in uw antwoord mede betrekken de elementenbegroting d.d. 19 juni 2017 ten bedrage van € 31.169,48 incl. btw, overgelegd als prod. 8 bij memorie van grieven? Het hof acht zich voorshands voldoende voorgelicht over de gevorderde schadevergoeding van € 83.231,97 met rente zodat u zich over die schadeposten niet hoeft uit te laten.

Als het bodemvreemd materiaal geheel of gedeeltelijk verwijderd kan worden en de grond opnieuw wordt aangevuld, is dan nog drainage - de door AM aangelegde drainage en/of de door [appellant] aangelegde drainage en/of de door u geadviseerde drainage - nodig?

Is de door AM aangelegde drainage op de achterzijde aan het Perceel verbonden met de drainage van aangrenzende percelen? Zo ja, kan die drainage op het Perceel worden verwijderd zonder dat daarmee de werking van de drainage op de aangrenzende percelen wordt ontnomen en zonder dat voorzieningen op die andere percelen nodig zijn? Wat zijn de kosten voor het verwijderen van de drainage aan de achterzijde van het Perceel?

Geeft uw onderzoek u aanleiding tot het maken van opmerkingen die voor de beoordeling van het geschil van belang kunnen zijn?

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te benoemen deskundige en zijn uitgenodigd met een eensluidend voorstel te komen. Partijen hebben over de te benoemen deskundige geen overeenstemming bereikt.

De voorkeur van [appellant] gaat uit naar een gespecialiseerde deskundige die werkzaam is bij een (klein) bureau dat zich specifiek richt op tuingebied. Een milieudeskundige acht [appellant] voor de te beantwoorden vragen niet geschikt omdat bij zo’n deskundige een specialisatie op tuingebied ontbreekt. De te benoemen deskundige moet als opleidingsachtergrond een hogere tuinbouwschool of daarmee vergelijkbare opleiding hebben. Verder moet de te benoemen deskundige volgens [appellant] tenminste 5 jaar relevante ervaring als deskundige voor rechtbanken hebben. De deskundige en de organisatie waartoe die deskundige behoort mag de afgelopen 10 jaar geen opdrachten hebben uitgevoerd vóór een van partijen. Tot AM moet in dat verband ook gerekend worden de Van Wijmen Groep. [appellant] verlangt dat de deskundige een daartoe strekkende verklaring tekent.

[appellant] geeft als suggesties te benoemen een deskundige die werkzaam is bij SmitsRinsma BV of Mauritz Adviseurs & Taxateurs BV.

AM heeft erop gewezen dat de door de deskundige te beantwoorden vragen op verschillende gespecialiseerde gebieden liggen, zoals bodemonderzoek, bouwtechniek, afwatering (drainage) en beplanting. AM wenst een deskundige die bij een bureau werkzaam is dat al die specialismen in huis heeft. De voorkeur van AM gaat uit naar een deskundige van de Antea Group, ingenieurs- en adviesbureau. Daarnaast heeft AM gewezen op de bureaus Boot, Tauw, Sweco en Royal Haskoning.

Het hof acht van belang dat de te benoemen deskundige kennis heeft van bodemzaken en in staat is zich een oordeel te vormen over waterdoorlatendheid/afwatering, de mogelijkheid tot (eenvoudige) plantengroei en daarmee samenhangende schade. Terecht heeft AM opgemerkt dat de door de deskundige te beantwoorden vragen een veelheid van terreinen betreffen, zodat onder verantwoordelijkheid van de deskundige derden - al dan niet werkzaam bij zijn kantoor - door hem moeten kunnen worden geraadpleegd. Als de deskundige dat doet zal hij daarvan in zijn deskundigenrapport melding hebben te maken.

Het is het hof gebleken dat het verre van eenvoudig is een deskundige te vinden die aan alle eisen voldoet die [appellant] aan zijn onafhankelijkheid stelt. Het hof heeft uiteindelijk [B] , werkzaam bij Mos Milieu BV, als deskundige aangezocht. [B] is (sinds 2011) geregistreerd als gerechtelijke deskundige bij de Stichting Landelijk Register van Gerechtelijke Deskundigen (LRGD). Daarmee acht het hof de onafhankelijkheid (en de kwaliteit) van deze deskundige voldoende gewaarborgd. Het hof heeft de deskundige gevraagd naar zijn betrokkenheid bij één van partijen. De deskundige heeft te kennen gegeven in het verleden wel eens betrokken te zijn geweest bij een opdracht van een aan AM gelieerde vennootschap. Die omstandigheid tast naar het oordeel van het hof op zichzelf zijn onafhankelijkheid niet aan.

Het hof heeft de deskundige gevraagd een opgave te doen van zijn uurtarief en het aantal uren dat hij verwacht werkzaam te zijn en de kosten die hij verwacht te maken. Nadat de deskundige de opgave aan het hof heeft gegeven, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich daarover uit te laten, waarna het voorschot bedrag zal worden vastgesteld.

Het gevraagde deskundigenbericht wordt gevraagd ter beoordeling van de door [appellant] ingestelde vorderingen. Op grond van de hoofdregel van artikel 195 Rv brengt dit mee dat [appellant] het voorschot heeft te dragen. Bij de definitieve beoordeling zal worden beslist welke partij uiteindelijk de kosten van de deskundige heeft te dragen.

Het hof heeft in het tussenarrest onder 4.35 partijen op de wisseling van raadsheer gewezen en een procedure voorstel gedaan. Beide partijen hebben met dat procedure voorstel ingestemd.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

benoemt tot deskundige [B] , werkzaam bij Mos Milieu BV, adres: Albert Plesmanweg 47, 3088 GB Rotterdam, e-mailadres: @mosmilieu.nl, telefoon 088-5130291,

om een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de hiervoor in rechtsoverweging 2.11 geformuleerde vragen;

bepaalt dat partijen in de gelegenheid worden gesteld zich over het voorschot van de deskundige uit te laten nadat het hof de daartoe benodigde informatie heeft ontvangen en verwijst de zaak daarvoor naar de rol van 6 oktober 2020,

bepaalt dat – nadat het hof in afzonderlijke uitspraak het voorschot heeft vastgesteld - [appellant] het voorschot dient te betalen, conform de nota met betaalinstructies die hij zal ontvangen van het Landelijke Dienstencentrum voor de Rechtspraak;

bepaalt dat dit voorschot (in beginsel) binnen vier weken na dagtekening van de nota van het Landelijk Dienstencentrum moet zijn voldaan;

bepaalt dat de deskundige niet met het onderzoek zal starten voordat de griffier heeft laten weten dat het voorschot is betaald;

bepaalt dat [appellant] aan de deskundige een kopie van het volledige procesdossier ter beschikking zal stellen;

bepaalt dat de deskundige op voet van het bepaalde in artikel 198 Rv bij zijn onderzoek partijen (via hun advocaten) in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat daarvan uit het schriftelijk bericht zal blijken;

beveelt partijen om aan de deskundige alle door deze gewenste inlichtingen te verstrekken;

bepaalt dat de deskundige een concept-deskundigenbericht aan partijen en de raadsheer-commissaris zal sturen en partijen in de gelegenheid zal stellen op dat concept te reageren waarbij partijen in hun reactie aan de deskundige en de raadsheer-commissaris ook aangeven of zij een zitting met de deskundige wenselijk achten voordat het definitieve deskundigenrapport wordt opgesteld, waarna het hof daarover een beslissing zal nemen;

bepaalt dat de deskundige na de reactie van partijen op het concept-deskundigenrapport en mogelijk een zitting een definitief bericht uitbrengt, waarin de deskundige ook de reacties van partijen op het concept bespreekt;

bepaalt dat de deskundige het ondertekende deskundigenbericht vóór 28 februari 2021 aan de griffie van dit hof (Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden) zal indienen, waarna eerst [appellant] en daarna AM in de gelegenheid wordt gesteld een memorie na deskundigenbericht te nemen;

bepaalt dat de deskundige zich - door tussenkomst van de griffie - met vragen en opmerkingen zal wenden tot mr. D.H. de Witte, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris;

draagt de griffier op een afschrift van dit arrest aan de deskundige te verzenden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. J. Smit en mr. M. Willemse en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

8 september 2020.

Ingevolge het vermelde tussenarrest is een comparitie van partijen bepaald, welke op 27 maart 2019 is gehouden. Van de comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt dat aan het procesdossier is toegevoegd. Het hof heeft arrest bepaald.

[appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd en gevorderd de bestreden vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter) voor zover de vorderingen van [appellant] daarin zijn afgewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

“Primair:

I. AM ex artikel 7:21 lid 6 BW te veroordelen om (…) te voldoen aan [appellant] een bedrag groot € 31.169.48, te vermeerderen met de wettelijke rente (…);

althans

[appellant] ex artikel 3:299 BW te machtigen tot het verrichten van de herstelwerkzaamheden als weergegeven in de elementenbegroting van Van der Veen Advisering d.d. 19 juni 2017 en AM te veroordelen om (…) de aan deze herstelwerkzaamheden verbonden kosten ad € 31.169,48 aan [appellant] te voldoen;

althans

de in of omstreeks september 2009 door [appellant] en AM gesloten koopovereenkomst partieel te ontbinden met dien verstande dat de overeengekomen koopprijs wordt verminderd met € 31.169,48 met veroordeling van AM om (…) aan [appellant] terug te betalen een bedrag groot € 31.169,48;

II. AM ex artikel 7:24 lid 1 BW te veroordelen om (…) te voldoen aan [appellant] een bedrag groot € 84.351,81 (…) te vermeerderen met de wettelijke rente (…);

III. voor recht verklaart dat de in opdracht van AM aangebrachte drainage in de bodem van het perceel van [appellant] (…) aan de achterzijde van de woning en in de kruipruimte, zonder toestemming van [appellant] en derhalve onrechtmatig door althans in opdracht van AM is aangebracht en niet mandelig is, en dat op AM de verplichting rust om deze te (doen laten) verwijderen;

IV. [appellant] ex artikel 3:299 BW te machtigen tot het verwijderen van de onder sub III bedoelde drainage;

V. AM te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting de aan de hierboven onder sub III genoemde werkzaamheden tot verwijdering en afvoer verbonden kosten ad € 410,- aan [appellant] te voldoen;

VI. AM te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest aan [appellant] afschriften te doen toekomen van alle relevante documentatie (…), zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- (…);

subsidiair:

VII. ex artikel 6:230 lid 2 BW de gevolgen van de tussen AM en [appellant] geldende koopovereenkomst ter opheffing van het nadeel c.q. de schade van [appellant] te wijzigen, met dien verstande dat AM wordt veroordeeld (…) aan [appellant] te voldoen een bedrag groot € 115.521,29, te vermeerderen met de wettelijke rente (…);

meer subsidiair:

VIII. AM op grond van artikel 6:162 BW te veroordelen (…) te voldoen aan [appellant] een bedrag groot € 115.521,29, te vermeerderen met de wettelijke rente (…);

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:

IX. AM te veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder de kosten van het deskundigenbericht in eerste aanleg en de nakosten (…) en voorts te bepalen dat (…) daarover de wettelijke rente verschuldigd is.”

AM heeft in het incidenteel appel gevorderd de vonnissen van de kantonrechter te vernietigen voor zover de vorderingen van [appellant] zijn toegewezen en [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen AM op grond van het vonnis van 20 december 2016 aan [appellant] heeft voldaan en tot betaling van de proceskosten.

Gelijktijdig met de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellant] een akte genomen waarin hij zijn eis in het principaal appel onder sub II (primair), sub VII (subsidiair) en sub VIII (meer subsidiair) wil vermeerderen met een bedrag van € 3.817,50.

De kantonrechter heeft onder de randnummers 2.1 t/m 2.6 van het tussenvonnis van 7 februari 2014 de feiten vastgesteld. Tegen die feitenvaststelling heeft [appellant] de grieven I t/m IV in het principaal appel gericht. Het hof zal met inachtneming van deze grieven de feiten opnieuw vaststellen. Volledigheidshalve merkt het hof op dat aan de rechter een grote vrijheid toekomt de feiten vast te stellen welke voor de beoordeling van het geschil relevant zijn.

Van Wijnen Projectontwikkeling Noord B.V. (hierna: “Van Wijnen Noord”) heeft in 2006 het perceel (toen) kadastraal bekend als gemeente Tjalleberd, sectie A, nummer 10770, groot ca 8.100 m² gekocht. Op dit perceel stond een schoolgebouw van het Friesland College, met parkeerterrein en fietsenstalling. Voor deze locatie (hierna: locatie Friesland College) is een bouwplan ontwikkeld voor de realisatie van (uiteindelijk 19) nieuwbouwwoningen.

In opdracht van Van Wijnen Noord is door Van der Wiel Infra en Milieu B.V. op de locatie Friesland College een verkennend bodemonderzoek uitgevoerd naar eventuele verontreiniging van de grond en/of het grondwater. In het rapport “Verkennend bodemonderzoek Fok 31 te Heerenveen” d.d. 28 februari 2007 wordt geconcludeerd dat op basis van de verkregen analyseresultaten er uit milieutechnisch oogpunt geen beperkingen bestaan voor de voorgenomen herontwikkelingsactiviteiten op de locatie Friesland College.

Op 11 april 2007 heeft het College van B&W van de gemeente Heerenveen vergunning afgegeven voor het slopen van het schoolcomplex op de locatie Friesland College. Vervolgens is het schoolcomplex in opdracht van Van Wijnen Noord gesloopt.

In 2008 zijn Van Wijnen Noord en Van Wijnen Gorredijk B.V. (hierna: “Van Wijnen Gorredijk”) met AM Wonen B.V. een samenwerkingsovereenkomst aangegaan. In deze samenwerkingsovereenkomst is onder meer overeengekomen dat AM Wonen B.V. met de kopers een koopovereenkomst sluit voor de verkoop van de bouwkavels en dat Van Wijnen Gorredijk met de kopers een aannemingsovereenkomst aangaat voor de bouw van de woningen.

Bij schriftelijke koopovereenkomst van 3/7 september 2009 heeft AM Wonen B.V. aan [appellant] verkocht een perceel bouwterrein van circa 320 m² - deel uit makend van de locatie Friesland College, op de bij de notaris gedeponeerde situatietekening aangeduid met het bouwnummer 12 en thans gelegen aan de [a-straat 1] in [A] - bestemd voor de bouw van een eengezinswoning (hierna: het Perceel). De koopsom bedraagt € 122.000,- incl. btw, welk bedrag volgens sub II van de koopovereenkomst bestaat uit de grondkosten (inclusief ontwikkelings- en bijkomende kosten). In artikel 9 van de koopovereenkomst zijn de Algemene Verkoopvoorwaarden voor de verkoop van bouwkavels door AM Wonen B.V. van toepassing verklaard.

In de inleidende overwegingen van de koopovereenkomst is het volgende opgenomen:

“- dat de Verkoper en VAN WIJNEN GORREDIJK B.V., statutair gevestigd te Gorredijk, (...) (hierna ook te noemen: “de Ondernemer”) een samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten (...) in dier voege dat:

(...)

Onder sub “III” van de koopovereenkomst heeft [appellant] zich verplicht om aan Van Wijnen Gorredijk opdracht te geven “om de op het bij deze akte verkochte perceel grond geprojecteerde woning met bouwnummer 12 (af) te bouwen” en daartoe een aannemingsovereenkomst te sluiten.

Op 3/4 september 2009 is tussen [appellant] en Van Wijnen Gorredijk een aannemingsovereenkomst ondertekend betreffende de bouw van een (twee-onder-één-kap) woning op het Perceel voor een aanneemsom van € 163.000,-, incl. btw.

In de overwegingen bij de aannemingsovereenkomst is onder meer opgenomen:

“- dat AM Wonen B.V. en de Ondernemer een samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten (...) in dier voege dat:

In de aannemingsovereenkomst is overeengekomen dat de woning overeenkomstig de technische omschrijving en tekening(en) zal worden gerealiseerd. In die technische omschrijving is onder het kopje “grondwerk/tuinafwerking/hagen” onder meer opgenomen:

“Alle voor de bouw noodzakelijke ontgravingen en aanvullingen worden verricht. De tuinen worden op hoogte gebracht en geëgaliseerd met aanwezige grond die geschikt is voor eenvoudige plantengroei. (...)”

Het College van B&W van de gemeente Heerenveen heeft op 11 januari 2010 aan AM Wonen B.V. een bouwvergunning afgegeven voor het oprichten van 19 woningen met garages en 2 carports.

Bij statutenwijziging van 20 januari 2010 is de naam van AM Wonen B.V. gewijzigd in AM B.V.

Op 30 maart 2010 heeft Van Wijnen Noord het Perceel geleverd aan AM voor de koopsom van € 50.458,83 incl. btw, waarna AM diezelfde dag bij akte aan [appellant] de eigendom van het Perceel heeft overgedragen. In die laatste leveringsakte is onder meer opgenomen:

“De koopovereenkomst en de aannemingsovereenkomst worden als een onlosmakelijk geheel beschouwd, behoudens het hierna vermelde. Koper kan verkoper niet aanspreken voor de verplichtingen van de ondernemer voortvloeiende uit de aannemingsovereenkomst. Verkoper kan koper niet aanspreken voor de verplichtingen van de koper voortvloeiende uit de aannemingsovereenkomst.”

In of omstreeks april 2010 hebben tot een diepte van ongeveer 70 centimeter ontgravingswerkzaamheden plaatsgevonden in verband met de fundering van de te bouwen woning. Daarbij bleek dat zich een (grote) hoeveelheid sloopafval in de grond bevond waaronder puin en funderingsresten. In ieder geval het sloopafval met grote afmetingen is door Van Wijnen Noord/Gorredijk afgevoerd.

Bij brief van 3 mei 2010 heeft [appellant] AM aansprakelijk gesteld voor in het Perceel aangetroffen sloopafval en AM verzocht het Perceel voor oplevering van de woning te saneren. AM heeft bij brief van 3 juni 2010 geantwoord dat Van Wijnen Noord een reactie is gevraagd op zijn brief (en op twee andere brieven) welke reactie op 1 juni 2010 is gegeven. Die reactie van Van Wijnen Noord is bij de brief van AM gevoegd. Na enkele brieven en e-mails van [appellant] heeft AM [appellant] bij brief van 7 oktober 2010 bericht dat het Perceel niet verontreinigd of vervuild is, dat de aangetroffen (grove) puinresten zijn verwijderd en afgevoerd en dat de aannemer nadere (grove) puinresten door middel van zeven zal verwijderen. [appellant] heeft AM bij e-mail van 1 november 2010 laten weten dat deze reactie niet naar zijn tevredenheid is en dat hij een inhoudelijke reactie op al zijn brieven wenst.

Van Wijnen Gorredijk heeft [appellant] bij brief van 17 november 2010 als volgt bericht over het water in de kruipruimte bij (onder meer) zijn woning met bouwnummer 12:

“De afgelopen tijd is gebleken dat er een flinke hoeveelheid water staat in de kruipruimtes onder de woningen bij de bouwnummers 7 t/m 16 en in mindere mate de bouwnummers 17 t/m 20. De huidige situatie is echter niet representatief voor de situatie bij oplevering. Toch heeft opdrachtgever AM besloten om drainage aan te brengen om zo mogelijke hinder voor te zijn. Dit geldt dus voor de bouwnummers 7 t/m 20. Er zal zowel aan de voor- als achterzijde van de woningen, nabij de gevels, een streng drainage worden aangebracht. De drainage wordt ongeveer 60 cm onder maaiveldniveau aangebracht. Er wordt hiermee niet gegarandeerd dat de kruipruimtes geheel watervrij zullen zijn. Dit levert overigens bouwkundig geen problemen op.”

In of omstreeks januari/februari 2011 zijn door Van Wijnen Gorredijk zeefwerkzaamheden op het Perceel uitgevoerd, waarbij de toplaag van de tuingrond - dus niet de toplaag van de grond onder de woning en de garage - tot een diepte van ongeveer 30 tot 40 centimeter is afgegraven, is gezeefd en weer is teruggebracht.

Van Wijnen Gorredijk heeft de woning op of omstreeks 19 april 2011 aan [appellant] opgeleverd. In het proces-verbaal van oplevering zijn geen gebreken of tekortkomingen opgenomen. [appellant] heeft diezelfde dag in een brief van 19 april 2011 aan Van Wijnen Gorredijk en AM gemeld, dat de medewerkers van Van Wijnen Gorredijk geweigerd hebben alle gebreken, tekortkomingen en afwijkingen in het proces-verbaal van oplevering op te nemen, zodat hij de opleveringslijst bij die brief toezendt met het verzoek tot herstel van de gebreken over te gaan. De punten op deze opleveringslijst heeft [appellant] verder aangevuld in brieven van onder meer 12 mei 2011, 18 juni 2011, 11 december 2011 en 9 januari 2012. Ook deze brieven zijn zowel aan Van Wijnen Gorredijk als aan AM gezonden.

AM heeft [appellant] bij brieven van 11 mei 2011 en 13 juli 2011 laten weten dat [appellant] kwesties betreffende de bouw van de woning rechtstreeks met de aannemer heeft af te handelen.

Bij e-mail van 25 juni 2012 heeft AM in een reactie op een brief van die dag van [appellant] geantwoord, dat AM bij haar standpunt blijft dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst. Vervolgens heeft [appellant] bij brief van 4 februari 2013 AM aansprakelijk gesteld voor het leveren van het Perceel met extreem veel sloopafval. De schade wordt door [appellant] gesteld op € 23.602,11 en hij heeft AM gesommeerd dit bedrag aan hem te voldoen. Aan deze sommatie heeft AM geen gevolg gegeven.

Van Wijnen Gorredijk heeft in de loop van 2013 diverse door [appellant] genoemde opleverpunten afgehandeld en de overige opleverpunten en de SWK (Stichting Waarborgfonds Koopwoningen)-garantie afgekocht.

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd AM te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 24.990,-, vermeerderd met de (proces)kosten.

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 7 februari 2014 overwogen dat [appellant] tijdig heeft geklaagd en dat zijn vordering door de (herhaaldelijke) stuiting niet is verjaard. Voorts heeft de kantonrechter het verweer van AM, dat Van Wijnen Gorredijk zich jegens [appellant] heeft verplicht er voor zorg te dragen dat de tuingrond geschikt is voor (eenvoudige) plantengroei zodat [appellant] zich tot Van Wijnen Gorredijk heeft te wenden, verworpen. Vervolgens heeft de kantonrechter overwogen dat voor het beantwoorden van de vraag of het Perceel geschikt is voor normaal gebruik als tuin een deskundige zal worden benoemd. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich over de te benoemen deskundige, het aantal deskundigen en de aan de deskundige te stellen vragen uit te laten.

In het tussenvonnis van 13 mei 2014 heeft de kantonrechter vastgesteld dat beide partijen de voorkeur hebben één deskundige te benoemen, zodat de kantonrechter partijen daarin zal volgen. Vervolgens heeft de kantonrechter partijen (nogmaals) verzocht met elkaar in overleg te treden over de persoon van de te benoemen deskundige.

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 12 mei 2015 een deskundigenonderzoek gelast naar de in dat tussenvonnis onder rechtsoverweging 2.5 geformuleerde vragen, ing. [B] , verbonden aan Lievense CSO Milieu BV tot deskundige benoemd, het voorschot van de deskundigenkosten vastgesteld en bepaald dat [appellant] de kosten van het voorschot heeft te betalen.

Nadat het definitieve deskundigenbericht d.d. 1 december 2015 was uitgebracht en partijen zich daarover hadden uitgelaten, heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 20 december 2016 overwogen dat naar de mening van de deskundige sprake is van wateroverlast en dat het gewenst is maatregelen te treffen voor het aanleggen, althans het aanpassen, van een drainagesysteem. Dit levert volgens de kantonrechter een gebrek in de zin van artikel 7:17 BW op waarvoor AM aansprakelijk is. De kantonrechter wijst het door de deskundige geraamde bedrag van € 5.300,- excl. btw toe. De overige vorderingen van [appellant] wijst de kantonrechter af. De proceskosten worden gecompenseerd en beide partijen hebben de helft van de deskundigenkosten te dragen.

eiswijziging

[appellant] heeft in hoger beroep bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd zoals hiervoor weergegeven onder randnummer 1.2.

Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel/akte wijziging van eis in principaal appel opnieuw zijn eis in het principaal appel gewijzigd. Het bedrag genoemd onder sub II (primair), sub VII (subsidiair) en sub VIII (meer subsidiair) wil [appellant] vermeerderen met een bedrag van € 3.817,50.

AM heeft tegen beide eiswijzigingen bezwaar gemaakt. Vooral de aan de eiswijzigingen ten grondslag gelegde stelling of suggestie van [appellant] , dat zich in de grond chemische bodemverontreiniging en/of asbest bevindt, acht AM een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat die tot een aanmerkelijke vertraging van de procedure zal leiden.

Het hof stelt voorop dat aan [appellant] op grond van de artikelen 130 lid 1 Rv jo 353 lid 1 Rv de bevoegdheid toekomt zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep en mag niet in strijd komen met de eisen van een goede procesorde. Dat laatste is onder meer het geval indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.Verder is de bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Op deze ‘in beginsel strakke regel’ zijn uitzonderingen toegelaten. Een dergelijke uitzondering is mogelijk indien met de eiswijziging of eisvermeerdering aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van grieven of van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eiswijziging of eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eiswijziging of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. Zie onder meer HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360.

[appellant] heeft zijn eis bij memorie van grieven tijdig gewijzigd. Het bezwaar van AM richt zich kennelijk vooral tegen de nieuwe (incidentele) vordering ex artikel 843a Rv. Deze vordering, die ertoe strekt dat AM door [appellant] relevant geachte documenten overlegt, kan voor de onderhavige procedure doelmatig zijn en leidt op zichzelf niet tot een onredelijke vertraging van de procedure. Voor het overige bouwt de eiswijziging voort op de stellingen die [appellant] in eerste aanleg heeft betrokken, sterk samengevat, dat de door AM geleverde bouwkavel niet geschikt is voor de bouw van een woning met tuin doordat er wateroverlast is en een tuin niet kan worden aangelegd. De eiswijziging bij memorie van grieven is naar het oordeel van het hof niet in strijd met de goede procesorde, zodat die eiswijziging zal worden toegestaan.

De door [appellant] gedane eiswijziging bij memorie van antwoord in het incidenteel appel/akte wijziging van eis in principaal appel is in strijd met de ‘in beginsel strakke regel’. Gelet op de gevorderde bedragen en de daarop gegeven toelichting houdt het hof het ervoor dat [appellant] die schadeposten ook in de eerdere eiswijziging bij de memorie van grieven had kunnen betrekken. [appellant] heeft, althans niet onderbouwd, gesteld dat dit niet het geval is. Nu niet gesteld of gebleken is dat een van de uitzonderingen op de ‘in beginsel strakke regel’ van toepassing is, zal het hof deze eiswijziging niet toestaan. Dit betekent dat het hof op de bij memorie van grieven gewijzigde eis zal beslissen.

betekenis aanvullende toelichting [appellant] in productie bij memorie van grieven

In die memorie van grieven heeft [appellant] verwezen naar een door hem zelf opgestelde aanvullende toelichting van 80 pagina’s die als productie is overgelegd. In de memorie van grieven heeft [appellant] onder 2.1 in algemene zin naar dat document verwezen. Het is niet aan AM en het hof uit een dergelijk document af te leiden of [appellant] daarin nog meer of andere grieven heeft geformuleerd dan in de memorie van grieven is opgenomen, zodat het hof in zoverre aan dat document voorbij zal gaan.

geschil in hoger beroep

In het principaal appel heeft [appellant] 20 grieven ontwikkeld, genummerd I t/m XX.

De grieven I t/m IV in het principaal appel hebben betrekking op de feiten. Nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld met inachtneming van deze vier grieven heeft [appellant] bij een afzonderlijke behandeling van die grieven geen belang meer. Volledigheidshalve voegt het hof hieraan toe dat voor zover uit de toelichting bij die grieven blijkt dat de klachten zich (ook) richten tegen de waardering van de feiten, het hof die onderdelen bij de inhoudelijke beoordeling zal betrekken.

In rechtsoverweging 4.3 van het tussenvonnis van 7 februari 2014 heeft de kantonrechter de kern van de stellingen van [appellant] weergegeven. Met grief V in het principaal appel komt [appellant] hiertegen op. Deze overweging is geen dragende overweging voor de beslissing van de kantonrechter, zodat [appellant] bij behandeling van deze grief geen belang heeft. Voor zover de toelichting bij deze grief (tevens) tot doel heeft het inhoudelijke standpunt van [appellant] weer te geven, zal het hof dat standpunt bij de inhoudelijke beoordeling van het geschil betrekken.

De grieven IX t/m XVII in het principaal appel hebben betrekking op de deskundigenbenoeming, de aan de deskundige te stellen vragen, de hoogte van het voorschot, de aanpassingen op het concept-deskundigenrapport, het niet benoemen van een nieuwe deskundige en de waardering van het deskundigenrapport. Op grond van de artikelen 194 lid 2 Rv en 196 lid 1 Rv staat geen hogere voorziening open tegen de benoeming van een deskundige en het bepalen van het voorschot. In zoverre kan over die beslissingen in hoger beroep niet worden geklaagd en missen de grieven hun doel. Voor zover deze klachten zien op de waardering van hetgeen in het deskundigenrapport is opgemerkt in het licht van de vorderingen van [appellant] zal het hof die aspecten, zo nodig, betrekken bij de inhoudelijke beoordeling van het geschil.

Grief VIII in het principaal appel richt zich tegen rechtsoverweging 2.5 van het tussenvonnis van 13 mei 2014, waarin de kantonrechter heeft overwogen niet te zullen beslissen op het verzoek van [appellant] in de dagvaarding, inhoudende AM duidelijkheid te laten geven over de vraag welke stoffen en materialen destijds in zijn perceel zijn aangetroffen, omdat [appellant] niet een daartoe strekkende vordering heeft ingesteld. Het hof zal deze grief behandelen gelijktijdig met de primaire vordering onder sub VI van [appellant] .

De grief VI in het principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 4.4 van het tussenvonnis van 7 februari 2014 waarin is geoordeeld dat AM voor wat betreft de drainage in de tuin aan de achterzijde niet schadevergoedingsplichtig is. In rechtsoverweging 2.4 van het tussenvonnis van 13 mei 2014 overweegt de kantonrechter op dat oordeel niet terug te komen. Grief VII in het principaal appel is tegen die rechtsoverweging 2.4 gericht. Met grief XVII in het principaal appel bestrijdt [appellant] de overweging van de kantonrechter in rechtsoverweging 2.7 van het vonnis van 20 december 2016 dat de deskundige een aanpassing van de mandelige drainage heeft beoogd en niet een verwijdering daarvan. Met grief XIX in het principaal appel bestrijdt [appellant] de door de deskundige voorgestelde aanpassing van het drainagesysteem voor een bedrag van € 5.300,-. Het hof zal deze vier grieven mede betrekken bij de behandeling van de primaire vorderingen sub I t/m V.

Grief XVIII in het principaal appel richt zich tegen rechtsoverweging 2.8 van het eindvonnis van 20 december 2016, waarin de kantonrechter overweegt dat volgens de deskundige de aanwezige bodemvreemde materialen binnen de marge van 5% blijven, zodat AM daarvoor tegenover [appellant] niet schadeplichtig is. Deze grief zal worden behandeld bij de beoordeling in het principaal appel van de primaire vorderingen sub I en sub II, de subsidiaire vordering sub VII en de meer subsidiaire vordering sub VIII.

In grief XX in het principaal appel bestrijdt [appellant] de compensatie van de proceskosten en de veroordeling tot betaling van de helft van de deskundigenkosten.

In het incidenteel appel heeft AM 6 grieven ontwikkeld, aangeduid met de letters A t/m F. Met grief A in het incidenteel appel bestrijdt AM rechtsoverweging 4.1 van het tussenvonnis van 7 februari 2014, waarin is overwogen dat [appellant] tijdig heeft geklaagd. AM klaagt in de grieven B en C in het incidenteel appel erover dat de kantonrechter in dit geval een onjuiste toepassing aan artikel 7:17 BW heeft gegeven. Het in rechtsoverweging 2.9 van het eindvonnis van 20 december 2016 neergelegde oordeel van de kantonrechter dat er wateroverlast op het perceel is waardoor het drainagesysteem moet worden aangepast waarvoor AM [appellant] tot een bedrag van € 5.300,- heeft schadeloos te stellen, bestrijdt AM met de grieven D en E in het incidenteel appel. Tegen de compensatie van de proceskosten en de betaling van de helft van de deskundigenkosten komt AM met grief F in het incidenteel appel op.

exhibitieplicht

[appellant] heeft in hoger beroep gevorderd dat AM op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld aan hem afschriften van alle relevante documenten te verschaffen, nader omschreven als :

“waaronder de AVC-documenten, begeleidingsbrieven, meldingsformulieren Meldpunt bodemkwaliteit, Kamer van Koophandel uittreksel puin-verwerker en transporteur, facturen, puinverwerker-acceptatiedocument inclusief vermelding eventuele bijzonderheden, partijkeuringsdocument, logboek bouwplaats en verdere relevante zaken met betrekking tot de afgevoerde en geconstateerde bodemvreemde materialen en bijzonderheden in de periode maart 2010 tot april 2011”.

Aan deze vordering heeft [appellant] blijkens de daarop gegeven toelichting en de met deze vordering samenhangende grief VIII in het principaal appel ten grondslag gelegd, dat deze nadere informatie van AM relevant kan zijn ter vaststelling en voorkoming van verdere schade. Volgens [appellant] is het in opdracht van Van Wijnen Noord uitgevoerde verkennend bodemonderzoek van 28 februari 2007 onjuist uitgevoerd. Ook is in het kader van de aanvraag voor de sloop- en bouwvergunning en de uitvoering van de sloop- en bouwwerkzaamheden in strijd met publiekrechtelijke regelgeving gehandeld. Dat is volgens [appellant] mogelijk gedaan om aanvullende verwijderingsvoorschriften en/of intensiever toezicht van bevoegd gezag te omzeilen. Volgens [appellant] kan het hierdoor zijn dat het Perceel is verontreinigd met zware metalen, PAK (of andere bodemverontreiniging) en asbest.

AM heeft als verweer aangevoerd dat de sloop- en zeefwerkzaamheden door Van Wijnen Noord/Gorredijk zijn uitgevoerd, zodat AM niet over de door [appellant] gevraagde informatie beschikt. Voorts betwist AM dat zij enige wetenschap heeft over nog aanwezige bodem- of asbestverontreiniging. Voor zover [appellant] wil weten of zijn perceel verontreinigd is, kan [appellant] zelf bodemonderzoek op zijn eigen perceel laten uitvoeren, zodat hij volgens AM deze informatie voor zijn rechtspositie niet nodig heeft.

Het hof stelt voorop dat deze vordering van [appellant] dient te worden getoetst aan artikel 843a Rv. Het bepaalde in artikel 843a Rv bevat een uitzondering op de hoofdregel dat iemand onder hem berustende bescheiden niet aan een ander hoeft af te geven (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3529).

Een exhibitievordering komt in beginsel voor toewijzing in aanmerking indien is voldaan aan de volgende uit artikel 843a lid 2 Rv voortvloeiende, cumulatieve voorwaarden: (1) degene die de vordering instelt, dient een rechtmatig belang te hebben, en (2) het moet gaan om bepaalde bescheiden (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is. Is aan deze voorwaarden voldaan, dan bestaat op grond van artikel 843a lid 4 Rv desalniettemin geen gehoudenheid tot overlegging van de bescheiden indien daarvoor gewichtige redenen bestaan, of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Artikel 843a Rv biedt geen ruimte voor gevallen waarin wordt beoogd in het bezit te komen van stukken die steun zouden kunnen geven aan de eigen stellingen van een partij en waarvan hij vermoedt dat de wederpartij erover kan beschikken (zie onder meer Hof Arnhem-Leeuwarden, 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6633).

Uit de toelichting van [appellant] bij deze (incidentele) vordering en grief VIII in het principaal appel leidt het hof af, dat [appellant] de gevraagde documenten niet behoeft ter ondersteuning van zijn vorderingen in dit geschil, maar over die documenten wenst te beschikken om verder onderzoek te doen naar de vraag of zijn perceel verontreinigd is. Daargelaten of AM over de gevraagde documenten beschikt, hetgeen [appellant] stelt en AM betwist, kan [appellant] het antwoord op die vraag ook verkrijgen als hij zelfstandig bodemonderzoek laat doen. De omstandigheid dat een dergelijk onderzoek kostbaar kan zijn en doelmatiger kan worden verricht als [appellant] over de gevraagde informatie beschikt rechtvaardigt op zichzelf niet een toewijzing van zijn verzoek. Als [appellant] na onderzoek bodemverontreiniging aantreft en AM daarvoor aansprakelijk is, komen de door hem gemaakte kosten in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Als geen bodemverontreiniging wordt aangetroffen blijven de gemaakte kosten voor zijn rekening.

De conclusie luidt dat de (incidentele) vordering van [appellant] niet in aanmerking komt voor toewijzing op de voet van 843a Rv. In zoverre faalt grief VIII.

maatstaf artikel 7:17 BW

Aan de primaire vordering legt [appellant] ten grondslag, dat de door AM afgeleverde bouwkavel niet beantwoordt aan de koopovereenkomst, omdat het Perceel niet de eigenschappen bezit die [appellant] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. [appellant] voert aan dat hij op het Perceel wateroverlast heeft en dat hij geen tuin (met eenvoudige beplanting) kan aanleggen. De oorzaak daarvoor is volgens [appellant] dat in de grond bodemvreemd materiaal aanwezig is en de grond (mede) bestaat uit een zeer vaste, voor wortelgroei ondoordringbare, bodemlaag (memorie van grieven onder 2.11). Dat bodemvreemde materiaal in zijn grond is met het slopen van de voormalige school met parkeerterrein en fietsenstalling niet verwijderd. Door dat bodemvreemde materiaal – in combinatie met de zeer vaste bodemlaag - kan regenwater niet voldoende wegvloeien waardoor in de kruipruimte onder zijn woning langdurig water staat en eenvoudige plantengroei in de tuin niet mogelijk is. AM heeft daarom niet voldaan aan haar uit artikel 7:17 lid 1 BW voortvloeiende verplichtingen en is om die reden aansprakelijk voor de schade van [appellant] die een gevolg is van deze tekortkoming.

AM bestrijdt met de grieven B en C in het incidenteel appel dat zij aan [appellant] een perceel heeft geleverd dat niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. AM stelt dat zij niet heeft geleverd een perceel dat geschikt was als woonhuis met tuin maar een bouwkavel waarop door een derde een woning zou worden gebouwd en waarbij die derde zich heeft verplicht tot een tuin voor eenvoudige beplanting. AM wijst daarbij in het bijzonder op de verplichtingen van Van Wijnen Gorredijk uit de aannemingsovereenkomst, mede in het licht van het bepaalde in artikel 3 van de leveringsakte.

Het hof stelt voorop dat AM aan [appellant] heeft verkocht en geleverd een bouwkavel met de verplichting die kavel te bebouwen waartoe [appellant] een aannemingsovereenkomst met Van Wijnen Gorredijk heeft te sluiten. In de aannemingsovereenkomst heeft Van Wijnen Gorredijk zich verplicht tot de bouw van een woning met een tuin voor eenvoudige beplanting. AM heeft niet betwist dat [appellant] op zich mocht verwachten dat de te leveren bouwkavel daarvoor geschikt was.

Tegen deze achtergrond mocht [appellant] verwachten dat hij een bouwkavel van [appellant] kocht en geleverd zou krijgen, waarvan de grond geen bodemvreemd materiaal, zoals sloopresten, zou bevatten dat na de bouw van de woning op basis van de verplichte aannemingsovereenkomst deugdelijke afwatering en de aanleg van een tuin voor eenvoudige beplanting zou beletten. In ieder geval voor wat betreft de afwatering heeft AM de koopovereenkomst kennelijk ook zo opgevat doordat AM heeft besloten om drainage aan te leggen nadat de aannemer Van Wijnen Gorredijk bij brief van 17 november 2010 heeft meegedeeld dat een “flinke hoeveelheid water” in de kruipruimtes van een aantal woningen, waaronder de woning van [appellant] , staat. AM heeft vervolgens ook die drainage aangelegd, althans laten aanleggen.

In haar verweer heeft AM verwezen naar de aannemingsovereenkomst die [appellant] met Van Wijnen Gorredijk heeft gesloten en waarin is opgenomen dat “alle voor de bouw noodzakelijke ontgravingen en aanvullingen worden verricht.” AM betoogt dat als voor de afwatering en de aanleg van de tuin het noodzakelijk zou zijn de grond tot een bepaalde diepte af te graven en nieuwe grond te storten, Van Wijnen Gorredijk op grond van de aannemingsovereenkomst daarvoor had zorg te dragen. AM heeft daarbij gewezen op de bepaling in de koopovereenkomst en de leveringsakte dat zij niet aansprakelijk is voor verplichtingen van Van Wijnen Gorredijk uit de aannemingsovereenkomst.

AM miskent met dit verweer dat [appellant] AM aanspreekt uit een tekortkoming uit de koopovereenkomst. In de aannemingsovereenkomst heeft Van Wijnen Gorredijk zich tegenover [appellant] niet verplicht (eventuele) tekortkomingen van AM uit de koopovereenkomst te herstellen. Die bepaling in de aannemingsovereenkomst ziet vooral op voor de bouw van een woning met tuin voor eenvoudige beplanting noodzakelijke ontgravingen en aanvullingen van grond van een bouwkavel die op zichzelf aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

De grieven B en C in het incidenteel appel falen.

klachtplicht

Voor de beantwoording van de vraag of [appellant] tijdig heeft geklaagd over het water in de kruipruimte, stelt het hof het volgende voorop.

Op grond van artikel 7:23 lid 1 BW kan een koper niet meer een beroep op schending van artikel 7:17 lid 1 BW doen, indien hij de verkoper van die schending niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken kennis heeft gegeven. Bij consumentenkoop moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking worden gegeven.

Als de verkoper het - bevrijdende - verweer voert dat koper niet tijdig heeft geklaagd, dient de koper gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig is geweest, hangt af van de omstandigheden van het geval. Vervolgens is het aan verkoper in het kader van zijn verweer feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de koper het gebrek heeft ontdekt alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser heeft geklaagd zo lang is geweest dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht (Hoge Raad 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593).

Voorts bepaalt artikel 7:23 lid 2 BW dat rechtsvorderingen op grond van artikel 7:17 lid 2 BW verjaren door verloop van twee jaren na de kennisgeving.

In rechtsoverweging 4.1 van het vonnis van 7 februari 2014 neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat niet ter discussie staat dat [appellant] tijdig heeft geklaagd. Daarmee heeft de kantonrechter geoordeeld dat de kennisgeving op grond van artikel 7:23 lid 1 BW tijdig is geweest. Vervolgens oordeelt de kantonrechter dat [appellant] zijn vorderingen op grond van schending van artikel 7:17 lid 1 BW binnen de termijn van twee jaar na de kennisgeving heeft ingesteld, zodat de vordering niet op grond van artikel 7:23 lid 2 BW is verjaard.

Met grief A in het incidenteel appel komt AM alleen op tegen de beslissing van de kantonrechter dat [appellant] tijdig heeft geklaagd en daarmee artikel 7:23 lid 1 BW niet heeft geschonden. AM beperkt dit verweer tot de klacht over het water in de kruipruimte. Volgens AM blijkt uit de brief van [appellant] van 4 februari 2013 dat hij al in mei 2011 van het water in de kruipruimte op de hoogte was omdat hij toen een zelfstandige drainage in de achtertuin en in september 2012 een drainage in de voortuin heeft laten aanleggen. Eerst in de dagvaarding van 1 juli 2013 heeft [appellant] bij AM geklaagd over het water in de kruipruimte, zodat dit volgens AM niet tijdig is geweest. AM voert aan dat zij door de niet tijdige klacht van [appellant] wordt benadeeld in haar verweer en beperkt in haar mogelijkheden zich op de aannemer Van Wijnen Gorredijk te verhalen. De benadeling in het verweer komt volgens AM onder meer doordat [appellant] de grond in de kruipruimte inmiddels zelf heeft geroerd door een drainage te laten aanleggen.

[appellant] voert samengevat het volgende aan. De woning is op 19 april 2011 aan hem opgeleverd, zodat [appellant] eerst op dat moment over het Perceel kon beschikken. Van Wijnen Gorredijk heeft voor de oplevering de kruipruimte leeggepompt. Daarna volgde een droge zomer. In die periode heeft [appellant] geen water in de kruipruimte geconstateerd. Hij rook in de kruipruimte en rondom zijn woning wel een indringende rioollucht. Daarover heeft hij in zijn brief van 12 mei 2011 (onder de punten 17 en 18) ook bij AM geklaagd.

Eerst op 9 december 2011 heeft [appellant] geconstateerd dat water in de kruipruimte bleef staan en heeft hij AM daarvan bij brief van 11 december 2011 in kennis gesteld. Op 25 juni 2012 heeft [appellant] een herinneringsbrief gestuurd, waarna AM diezelfde dag reageerde met de mededeling dat zij zich niet aansprakelijk acht. Vervolgens heeft [appellant] ter vermindering van de wateroverlast in de kruipruimte en ter beperking van de schade in september 2012 aan de voorzijde van zijn perceel een drainage aangelegd. Bij brief van 4 februari 2013 heeft [appellant] AM aansprakelijk gesteld voor het leveren van het Perceel met extreem veel sloopafval. Vervolgens is op 1 juli 2013 de dagvaarding uitgebracht.

[appellant] heeft gesteld dat hij het water in de kruipruimte eerst op 9 december 2011 heeft vastgesteld. Volgens AM is dit al in mei 2011 geweest, hetgeen door [appellant] gemotiveerd is weersproken. Op die gemotiveerde betwisting heeft AM geen nadere feiten en omstandigheden gesteld en bewijs daarvan aangeboden, zodat het hof van 9 december 2011 als begin van de klachttermijn zal uitgaan.

In de brief van 11 december 2011 (2 pagina’s), welke brief ook aan AM was gericht, heeft [appellant] op pagina twee nog vijf gebreken onder de aandacht van zowel AM als Van Wijnen Gorredijk gebracht. Een van die vijf gebreken is “3. Kruipruimte: De bodem kruipruimte bevat centimeters water (opname datum 9 december 2011).” Daarmee heeft [appellant] vrijwel direct na de ontdekking aan AM kennis gegeven van dit gebrek. Op 25 juni 2012 heeft [appellant] een uitgebreide brief aan zowel AM als Van Wijnen Gorredijk verzonden, kennelijk tevens per e-mail, waarin in de bijlage bij die brief - per klacht en de datum waarop de klacht is gemeld - de stand van zaken wordt weergegeven. Uit die bijlage blijkt dat deze klacht nog open staat. AM heeft op deze brief meteen per e-mail gereageerd met de mededeling dat zij niet is te kort geschoten in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst en dat haar standpunt daarin niet zal veranderen.

Kennelijk nadat [appellant] met Van Wijnen Gorredijk in 2013 een minnelijke regeling had getroffen, is de dagvaarding aan AM uitgebracht. AM heeft vanaf de kennisgeving van (ook) het gebrek over het water in de kruipruimte op 11 december 2011 [appellant] (steeds) verwezen naar de aannemer Van Wijnen Gorredijk. AM had na de melding van de klacht op11 december 2011 en ruim voordat Van Wijnen Gorredijk de grond onder de kruipruimte roerde alle gelegenheid – al dan niet in overleg met Van Wijnen Gorredijk – te onderzoeken of in de kruipruimte water stond en bleef staan en zo ja, wat daarvan de oorzaak was. AM heeft aan [appellant] ook niet kenbaar gemaakt de klacht over het water in de kruipruimte zelfstandig te willen onderzoeken.Onder deze omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat [appellant] tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW over het water in de kruipruimte. Dit leidt ertoe dat grief A in het incidenteel appel faalt.

beperking gebruik van tuin en kruipruimte

Partijen verschillen van mening of in de grond van het Perceel een zodanige hoeveelheid bodemvreemd materiaal aanwezig is, dat daardoor het water in de kruipruimte niet afdoende afwatert en groei van eenvoudige beplanting op het perceel niet mogelijk is.

De kantonrechter heeft ing. [B] van LievenseCSO Milieu BV tot deskundige benoemd. In zijn rapportage meldt deze deskundige onder meer dat in de bodem tussen 0,83% en 5,07% bodemvreemd materiaal aanwezig is. Voorts heeft de deskundige geconstateerd dat de bodem in de kruipruimte onvoldoende waterdoorlatend is om een grote hoeveelheid neerslag te verwerken. De deskundige adviseert een nieuw drainagesysteem aan te brengen dat niet mandelig is met de overige percelen.

[appellant] - en in mindere mate AM - kan zich niet verenigen met de bevindingen van de door de kantonrechter benoemde deskundige en heeft ter ondersteuning van zijn stellingen een contra-expertise rapport van 26 juni 2017 overgelegd, welke contra-expertise op 23 maart 2017 is uitgevoerd door ing. [C] van het bureau SchalkLinde10. In dat contra-expertise rapport wordt geconcludeerd dat zich in de grond bodemvreemde materialen met grote afmetingen bevinden en dat de grond zeer hoge indringingswaardes heeft. Hierdoor is de grond onvoldoende waterdoorlatend en is de grond voor beplanting ongeschikt. De door de kantonrechter benoemde deskundige voorgestelde drainagesysteem acht SchalkLinde10 in de praktijk niet uitvoerbaar en biedt geen enkele oplossing. AM bestrijdt de bevindingen van bureau SchalkLinde10.

Alvorens op de (overige) grieven, vorderingen en verweren te beslissen, heeft het hof behoefte aan voorlichting door (een) deskundige(n). Volledigheidshalve merkt het hof op dat aan de deskundige(n) het volledige procesdossier ter beschikking zal worden gesteld, waaronder begrepen het rapport van de door de kantonrechter benoemde deskundige en het contra-expertise rapport van bureau SchalkLinde10.

Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen te stellen:

Als bodemvreemd materiaal (mede) de oorzaak is van onvoldoende afwatering en/of ontbreken van reële mogelijkheid voor eenvoudige beplanting, kan dat bodemvreemd materiaal, zowel in de kruipruimte als op de rest van het perceel, (nog) worden verwijderd en kan de verwijderde grond opnieuw worden aangevuld?

Voor zover verwijdering van bodemvreemd materiaal op het deel van het Perceel buiten de woning voor een afdoende afwatering niet nodig is maar wel nodig is voor een reële mogelijkheid tot het hebben van eenvoudige beplanting tot welke diepte is verwijdering van dat bodemvreemd materiaal nodig?

Voor zover herstelwerkzaamheden vanwege de aanwezigheid van bodemvreemd materiaal vanwege een deugdelijke afwatering en/of reële mogelijkheid van beplanting nodig is, welke kosten zijn daarmee gemoeid? Wilt u in uw antwoord mede betrekken de elementenbegroting d.d. 19 juni 2017 ten bedrage van € 31.169,48 incl. btw, overgelegd als prod. 8 bij memorie van grieven? Het hof acht zich voorshands voldoende voorgelicht over de gevorderde schadevergoeding van € 83.231,97 met rente zodat de deskundige zich over die schadeposten niet hoeft uit te laten.

Als het bodemvreemd materiaal geheel of gedeeltelijk verwijderd kan worden en de grond opnieuw wordt aangevuld, is dan nog drainage - de door AM aangelegde drainage en/of de door [appellant] aangelegde drainage en/of de door de deskundige geadviseerde drainage - nodig?

Is de door AM aangelegde drainage op de achterzijde aan het Perceel verbonden met de drainage van aangrenzende percelen? Zo ja, kan die drainage op het Perceel worden verwijderd zonder dat daarmee de werking van de drainage op de aangrenzende percelen wordt ontnomen en zonder dat voorzieningen op die andere percelen nodig zijn? Wat zijn de kosten voor het verwijderen van de drainage aan de achterzijde van het Perceel?

schade

Volledigheidshalve overweegt het hof als volgt. AM heeft als verweer gevoerd dat zij vermoedt dat in de regeling die [appellant] met Van Wijnen Gorredijk heeft getroffen ook een vergoeding is begrepen voor de schade die hij in deze procedure van AM vordert. [appellant] heeft dit betwist en aangevoerd dat Van Wijnen Gorredijk zijn schade heeft vergoed die voortvloeit uit de aannemingsovereenkomst en dat een met Van Wijnen Gorredijk overeengekomen geheimhoudingsbeding eraan in de weg staat dat hij opening van zaken geeft.

Voor de beoordeling van dit verweer betrekt het hof het standpunt van AM dat de koopovereenkomst en de aannemingsovereenkomst strikt gescheiden overeenkomsten zijn. Als AM aansprakelijk is uit de koopovereenkomst vanwege bodemvreemd materiaal in de geleverde bouwkavel en de daaruit voor [appellant] voortvloeiende schade en volgens AM die schade al geheel of gedeeltelijk is vergoed door Van Wijnen Gorredijk in het kader van de aannemingsovereenkomst is het aan AM concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat in de regeling met Van Wijnen Gorredijk ook een regeling is getroffen voor de schade ten gevolge van mogelijk ondeugdelijke waterafvoer en het mogelijk niet hebben van een reële mogelijkheid voor eenvoudige beplanting. Die nadere feiten en omstandigheden heeft AM niet gesteld en evenmin specifiek bewijs aangeboden, zodat dit verweer faalt.

rechterswissel

Het hof deelt mede dat per 1 juli 2019 raadsheer-plaatsvervanger mr. C.S. Huizinga zal defungeren. Voor hem in de plaats zal treden mr M. Willemse. Mede in het licht van het arrest van 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662 stelt het hof in het kader van een efficiënte en doelmatige procedure de volgende gang van zaken voor:

Het hof zal de zaak naar de in het dictum genoemde rolzitting verwijzen voor uitlating van partijen. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 6 augustus 2019 voor uitlating door partijen over de te benoemen deskundige(n), de aan de deskundige(n) te stellen vragen en het procedure voorstel mede in verband met de rechterswissel,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. J. Smit en mr. C.S. Huizinga en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag25 juni 2019.