4.5.2.1 Art. 165a Sv

In hoofdstuk 3 kwam de in art. 65 Sr vervatte vertegenwoordigingsregeling aan bod die deel uitmaakt van de regeling van klachtdelicten.1 Voor het geval dat een klacht op grond van art. 65 lid 1 Sr is ingediend door de wettige vertegenwoordiger van een curandus of een minderjarige die twaalf jaar of ouder is, schrijft art. 165a Sv voor dat het openbaar ministerie niet tot vervolging overgaat zonder eerst de vertegenwoordigde persoon in de gelegenheid te hebben gesteld zijn mening omtrent de wenselijkheid van de vervolging kenbaar te maken. Het openbaar ministerie moet hem daartoe ten minste behoorlijk hebben opgeroepen. Deze gelegenheid te worden gehoord moet volgens de wettekst worden geboden indien de vertegenwoordigde persoon in Nederland verblijft, maar daarvan kan worden afgezien indien dat vanwege de lichamelijke of geestelijke toestand van de vertegenwoordigde niet mogelijk of niet wenselijk is. Art. 165a Sv is in 1985 ingevoerd als onderdeel van een wetsvoorstel dat strekte tot wijziging van de geheimhoudingsplichten en aanpassing van titel VII van Boek I van het Wetboek van Strafrecht.2 Dit betrof onder meer wijzigingen van de vertegenwoordigingsregeling inzake klachtdelicten. Het hoorrecht maakte echter geen deel uit van het oorspronkelijke wetsvoorstel en is op voorspraak van de Raad van State daaraan toegevoegd. De Raad van State adviseerde in het Wetboek van Strafvordering in de afdeling betreffende ‘aangiften en klachten’ te regelen dat de vertegenwoordigde voor aanvang van de vervolging de gelegenheid zou worden geboden daaromtrent te worden gehoord.3Redengevend voor dit idee van de Raad van State was dat een dergelijke regeling aansloot bij de al eerder voorgestelde wijzigingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ter versterking van de rechtspositie van minderjarigen in hen betreffende aangelegenheden van burgerrechtelijke aard. Minister van Justitie De Ruiter deelde de opvatting dat indien de klacht is ingediend door de wettige vertegenwoordiger in burgerlijke zaken ook de mening van de vertegenwoordigde van belang is.4De minister van Justitie gaf dan ook gehoor aan het advies van de Raad van State en voegde bovenvermeld hoorrecht toe aan het wetsvoorstel, waarna art. 165a Sv op 1 april 1985 in werking trad.5

Dit leidt tot de vraag welk belang de mening van de vertegenwoordigde ingevolge art. 165a Sv toekomt. Daarbij verdient opmerking dat het civielrechtelijke wetsvoorstel dat de inspiratie vormde voor dit strafvorderlijk hoorrecht ziet op een andere context. Binnen het civielrechtelijke kader werd beoogd om bij kwesties aangaande het gezag over de minderjarige – die zonder meer door de rechter zullen worden behandeld – de betreffende minderjarige de gelegenheid te bieden zijn mening aan die rechter kenbaar te maken.6 Binnen het strafvorderlijke kader gaat het daarentegen om de vraag of een zaak door middel van strafvervolging aan de rechter moet worden voorgelegd. Ook is van belang dat art. 65 Sr bepaalt dat het klachtrecht verschuift van bepaalde personen naar hun wettige vertegenwoordigers. De vertegenwoordigde beschikt dus niet (naast zijn wettige vertegenwoordiger ) eveneens over een klachtrecht. Op het moment dat ingevolge art. 165a Sv de mening van de vertegenwoordigde moet worden ingewonnen heeft diens wettige vertegenwoordiger reeds (namens de vertegenwoordigde) kenbaar gemaakt dat vervolging is gewenst. Bij de verdere behandeling van het wetsvoorstel dat leidde tot invoering van art. 165a Sv, is door minister van Justitie Korthals Altes overwogen dat het inzicht dat is vereist voor de afweging van belangen voorafgaand aan het al dan niet indienen van een klacht – alsmede het inzicht in de draagwijdte van die beslissing en de consequenties daarvan – in de regel niet kan worden verwacht van minderjarigen beneden de zestien jaar.7 Enerzijds kan worden verdedigd dat deze toelichting op art. 65 Sr zich niet goed verhoudt met de idee dat de mening van de vertegenwoordigde bijzonder gewicht toekomt bij het nemen van de vervolgingsbeslissing. De minister van Justitie overwoog immers expliciet dat van die betrokkene het vereiste inzicht in beginsel niet kan worden verwacht. Anderzijds kan worden betoogd dat – indien de wettige vertegenwoordiger een klacht heeft ingediend – de daaropvolgende vervolgingsbeslissing uitsluitend beter geïnformeerd zal worden genomen indien eerst is nagegaan of en in hoeverre de vertegenwoordigde zich in de vervolging kan vinden. De hierboven beschreven wetsgeschiedenis maakt duidelijk dat daarbij niet slechts aandacht moet uitgaan naar het inhoudelijke standpunt van de vertegenwoordigde over de vervolgingsbeslissing. De officier van justitie dient – bij de weging van dat standpunt ten behoeve van de vervolgingsbeslissing – tevens in te schatten in hoeverre de betrokkene in staat is de feiten te waarderen en of de vertegenwoordigde de consequenties van een vervolging kan overzien. Het meewegen van die mening laat mijns inziens onverlet dat het – vanwege bovenvermelde toelichting op het wetsvoorstel en omdat het klachtrecht wettelijk verschuift naar de wettige vertegenwoordiger – is aangewezen het oordeel van de wettige vertegenwoordiger die een klacht indient als uitgangspunt te nemen en terughoudend te zijn bij het daartegen wegen van een conflicterende mening van de vertegenwoordigde. De vertegenwoordigingsregeling van art. 65 Sr verliest immers goeddeels haar betekenis indien de mening van de vertegenwoordigde in het algemeen zou opwegen tegen het standpunt van de wettige vertegenwoordiger.

Art. 165a Sv leidt tot een inspanningsverplichting voor het openbaar ministerie. Het niet voldoen aan het vereiste de minderjarige te horen nadat zijn wettige vertegenwoordiger een klacht heeft ingediend alvorens te besluiten (verder ) te vervolgen, kan onder omstandigheden met zich brengen dat het zorgvuldigheidsbeginsel wordt geschonden. Bijvoorbeeld indien de vertegenwoordigde niet in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord en geenszins is gebleken dat dit horen vanwege de lichamelijke of geestelijke toestand van de betrokkene onmogelijk of onwenselijk zou zijn. Het is mogelijk dat dit leidt tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Het verzuim te voldoen aan art. 165a Sv behoeft echter niet steeds tot die ultieme consequentie te leiden. De rechter heeft ruimte anders te besluiten, bijvoorbeeld indien achteraf voldoende duidelijk is gebleken dat de vertegenwoordigde geen bezwaar had tegen vervolging.8

Mijns inziens kan art. 165a Sv niet verbloemen dat de eigenstandige positie van de vertegenwoordigde binnen de regeling van klachtdelicten betrekkelijk zwak is. Zijn positie is ten eerste secundair aan en afhankelijk van de klacht die zijn wettige vertegenwoordiger al dan niet indient. De mening van de vertegenwoordigde speelt in het strafvorderlijke kader pas een rol en behoeft pas te worden ingewonnen na die klacht. Daar komt bij dat – zodra een klacht is ingediend en de betrokkene zijn mening mag geven – die mening niet richtinggevend is voor de vervolgingsbeslissing. Voorts is van belang dat het niet-naleven van art. 165a Sv slechts wordt gesanctioneerd in het strafproces tegen de betrokken verdachte. Dit betekent dat het niet voldoen aan art. 165a Sv zonder enig gevolg blijft indien het openbaar ministerie besluit niet te vervolgen. Dat wringt omdat in die situatie wel degelijk aan de belangen van de betrokkene voor wie de bepaling is geschreven te kort kan zijn gedaan.