Rb. Gelderland, 09-03-2022, nr. 9384171

Met ingang van 1 december 2010 zijn AVB als verhuurder en APPC als huurder een huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW aangegaan (hierna: huurovereenkomst). De onroerende zaak aan het [adres gehuurde] werd verhuurd (hierna: het gehuurde) voor de duur van minimaal 10 jaar. De huur was bij vooruitbetaling verschuldigd en bedroeg laatstelijk € 6.341,42 per maand inclusief btw. Het voorschot op de servicekosten bedroeg maandelijks € 592,90 inclusief btw.

De huurovereenkomst bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:

“(…)

Het gehuurde, bestemming

(…)

Het gehuurde is/wordt als casco verhuurd, tenzij in 8 of elders schriftelijk aanvullend of anders door partijen is overeengekomen.

Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als Chinees-Aziatisch restaurant.

(…)

Casco plus

8. In aanvulling op de huur als casco behoort tot het gehuurde: geen aanvullingen

(…)

Bijzondere bepalingen

(…)

Inrichtingswerkzaamheden

Alle werkzaamheden en aanpassingen welke door huurder in het gehuurde zullen worden verricht, zullen vooraf met verhuurder worden besproken en zullen niet op onredelijke gronden worden geweigerd.

Huurder zal in ieder geval voor eigen rekening en risico zorgdragen voor:

- Aanpassing van de elektra in de keuken;

(…)”

Op de huurovereenkomst zijn de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’ (hierna: algemene bepalingen) van toepassing verklaard. Deze algemene bepalingen bevatten, voor zover hier van belang de volgende artikelen:

“Casco

1. Onder huur als casco wordt verstaan de huur van de tot de bedrijfsruimte behorende:

- funderingen;

- constructieve bouwvloeren;

- kolommen;

- constructieve plafonds;

- buitengevels en bouwmuren (…);

- daken, goten en trappen(huizen);

- nutsvoorzieningen (…);

- basissprinklernet;

- riolering en andere afvoerleidingen;

tenzij deze zaken door of vanwege huurder zijn aangebracht.

(…)

Veranderingen en toevoegingen door huurder

(…)

Voor zover partijen niet schriftelijk anders zijn overeengekomen, moeten door of namens huurder aangebrachte veranderingen of toevoegingen voor het einde van de huur door huurder ongedaan zijn gemaakt.

Huurder doet afstand van rechten en aanspraken uit ongerechtvaardigde verrijking in verband met de door of namens huurder aangebrachte veranderingen of toevoegingen die bij het einde van de huur niet ongedaan zijn gemaakt, tenzij partijen schriftelijk anders zijn overeengekomen.

(…)

Einde huurovereenkomst of gebruik

Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen zal huurder het gehuurde bij het einde van de huurovereenkomst of bij het einde van het gebruik van het gehuurde, aan verhuurder opleveren in de staat die bij aanvang van de huur in het proces-verbaal van oplevering is beschreven, behoudens normale slijtage en veroudering.

Mocht er bij aanvang van de huur geen proces-verbaal van oplevering zijn gemaakt, dan wordt het gehuurde door huurder bij het einde van de huurovereenkomst of bij het einde van het gebruik van het gehuurde opgeleverd in de staat die verhuurder mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, zonder gebreken, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen en behoudens normale slijtage en veroudering.

Bij discussie over de staat van het gehuurde bij aanvang van de huur, wordt huurder verondersteld het gehuurde in goede staat en zonder gebreken te hebben ontvangen. Het gestelde in de laatste zin van artikel 7:224 lid 2 Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing.

Verder wordt het gehuurde opgeleverd geheel ontruimd, vrij van gebruik en gebruiksrechten, behoorlijk schoongemaakt onder afgifte van alle sleutels, keycards e.d. aan verhuurder. Huurder is verplicht alle zaken die door hem in, aan of op het gehuurde zijn aangebracht of door hem van de voorgaande huurder of gebruiker zijn overgenomen op eigen kosten te verwijderen. Voor niet verwijderde zaken is verhuurder geen vergoeding verschuldigd. De niet verwijderde zaken kunnen op kosten van huurder worden verwijderd. Het gestelde in 15.6 en 15.7 is van toepassing.

(…)

Alle zaken waarvan huurder kennelijk afstand heeft gedaan door deze in het gehuurde achter te laten bij het daadwerkelijk verlaten van het gehuurde, kunnen door verhuurder, naar verhuurders inzicht, zonder enige aansprakelijkheid zijnerzijds, op kosten van huurder worden verwijderd. (…)

Tijdig voor het einde van de huurovereenkomst of het gebruik, dient het gehuurde door partijen gezamenlijk te worden geïnspecteerd. Van deze inspectie wordt door partijen een rapport opgemaakt, waarin de bevindingen ten aanzien van de staat van het gehuurde worden vastgelegd. (…)

Huurder is gehouden de door hem op basis van het inspectierapport uit te voeren werkzaamheden binnen de in het rapport vastgelegde – of nader tussen partijen overeengekomen – termijn op een deugdelijke wijze uit te voeren c.q. te doen uitvoeren. Indien huurder geheel of gedeeltelijk nalatig blijft in de nakoming van zijn uit het rapport voortvloeiende verplichtingen is verhuurder gerechtigd zelf deze werkzaamheden te laten uitvoeren en de daaraan verbonden kosten op huurder te verhalen.

Over de tijd die met het herstel is gemoeid, gerekend vanaf de datum van het einde van de huurovereenkomst, is huurder aan verhuurder een bedrag verschuldigd, berekend naar de laatst geldende huurprijs en de servicekosten, onverminderd de aanspraak van verhuurder op vergoeding van de verdere schade en kosten.

(…)

Betalingen

De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel – zonder enige opschorting, korting, aftrek of verrekening, met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben – geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. (…) Verhuurder is gerechtigd te bepalen op welke openstaande vordering uit de huurovereenkomst een door hem van huurder ontvangen betaling in mindering komt, tenzij huurder bij de betaling uitdrukkelijk anders aangeeft. In het laatste geval is het gestelde in artikel 6:50 Burgerlijk Wetboek niet van toepassing.

Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.

(…)

Bankgarantie

Als de bankgarantie is aangesproken, zal huurder op eerste verzoek van verhuurder zorgen voor een nieuwe bankgarantie, (…)

Boetebepaling

34. Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per kalenderdag voor elke kalenderdag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.

(…)”

APPC exploiteerde in het gehuurde een Chinees-Aziatisch restaurant genaamd Memories of Asia. Voordat APPC huurder werd, werd in het gehuurde ook een Chinees-Aziatisch restaurant geëxploiteerd.

Op 14 december 2010 hebben AVB en APPC het gehuurde bezichtigd en is een proces-verbaal van oplevering opgemaakt. Daarbij zijn een aantal foto’s als bijlage gevoegd. In het proces-verbaal staat onder meer:

“(…)

Bij deze beschrijving zijn wel foto’s van het huurobject gevoegd.

(…)

Toelichting

(…)

Ingevolge artikel 7:242 lid 2 BW kan in geval van de huur van woonruimte in de huurovereenkomst niet ten nadelen van de huurder worden afgeweken van artikel 7:224 lid 2 BW. (…) Voor alle andere huurovereenkomsten is artikel 7:224 lid 2 BW van regelend recht en kan dus een afwijkend beding overeengekomen worden, (…).”

Begin 2019 heeft APPC haar deuren gesloten vanwege gezondheidsredenen. Op

3 december 2019 vond de heropening plaats.

Vanaf 15 maart 2020 heeft APPC haar restaurant gesloten vanwege de coronacrisis. Vanwege het ontbreken van financiële middelen heeft APPC het restaurant niet meer geopend in 2020.

Op 17 juli 2020 heeft AVB een omgevingsvergunning aangevraagd voor de transformatie van het gehuurde naar niet zelfstandige woonruimten.

Op 10 september 2020 hebben (vertegenwoordigers van) AVB en APPC samen het gehuurde bezichtigd. Hiervan is geen verslag gemaakt.

De heer [eigenaar van AVB] , eigenaar van AVB, heeft op 25 september 2020 per e-mail aan APPC laten weten dat het gehuurde voor het einde van de huurovereenkomst, dus uiterlijk op 30 november 2020, casco, dus volledig ontruimd, leeg en schoon opgeleverd moest worden, tot op de ruwe muren, vloeren en plafonds.

Op 2 oktober 2020 heeft de gemachtigde van APPC per brief aan AVB bericht dat het gehuurde niet casco hoeft te worden opgeleverd, maar conform de staat die bij aanvang van de huur in het proces-verbaal van oplevering is beschreven.

Vanaf 14 oktober 2020 was horeca, in verband met de coronacrisis, opnieuw gesloten.

Op 30 oktober 2020 heeft de gemachtigde van APPC opnieuw per brief aan AVB bericht dat een casco oplevering tussen partijen niet is afgesproken.

Op 24 november 2020 heeft AVB aan APPC bericht dat zij de bankgarantie, die APPC afgegeven had, gaat innen. Die dient, zo schrijft de gemachtigde van AVB, “ter compensatie van de vorderingen zoals beschreven in mijn eerdere schrijven, waaronder de huurachterstand en de niet-nakoming inzake de casco-oplevering.”

Op 25 november 2020 vond een inspectie van het gehuurde plaats. Daarbij waren zowel vertegenwoordigers van AVB als vertegenwoordigers van APPC aanwezig. Daarin is beschreven, voor zover hier van belang: “Conclusie verhuurder: niet schoon niet casco en niet leeg opgeleverd en gedeeltelijke inventaris aanwezig.(…) niet opgeleverd conform huurovereenkomst. Conclusie huurder: leeg en ontruimd opgeleverd conform de huurovereenkomst en opleveringsstaat bij het aangaan van de huurovereenkomst. Inventaris wordt nog verwijderd.”

Na 25 november 2020 heeft APPC inventaris uit het gehuurde verwijderd.

Op 1 december 2020 is door APPC het gehuurde opgeleverd en is de huurovereenkomst ten einde gekomen.

AVB heeft op 9 december 2020 aan APPC een offerte gestuurd van een aannemer die het gehuurde in casco-staat zou brengen en APPC in de gelegenheid gesteld om het gehuurde in plaats daarvan alsnog zelf casco op te leveren.

Eind 2020/begin 2021 heeft AVB de aannemer opdracht gegeven om de werkzaamheden uit te voeren. De laatste factuur van de aannemer heeft AVB op 25 mei 2021 voldaan. In totaal heeft zij de aannemer een bedrag van € 31.955,62 betaald voor zijn werkzaamheden. Op 1 juni 2021 was de verbouwing voltooid.

De horeca mocht vanaf 5 juni 2021 weer open, gezien de toen geldende coronamaatregelen.

AVB vordert – na vermeerdering van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, APPC te veroordelen:

1. om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting € 6.934,32 te voldoen;

2. om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting 2% per maand met een minimum van € 300,- per maand over de niet betaalde huursom te voldoen vanaf 1 november 2020 tot de dag der algehele voldoening;

3. om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 12.355,62 te voldoen of een bedrag van € 31.955,62 met betrekking tot de kosten die verhuurder heeft moeten maken om het gehuurde na oplevering in de staat te brengen zoals partijen zijn overeengekomen dat huurder zou opleveren;

4. om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting € 48.540,24 te voldoen op grond van artikel 24.11 van de algemene bepalingen voor de periode dat verhuurder na einde van de huurovereenkomst weer in staat was het gehuurde opnieuw commercieel te exploiteren, namelijk vanaf 1 december 2020 tot 1 juni 2021;

5. om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting € 250,- per kalenderdag voor elke dag dat APPC in verzuim is met de niet-nakoming van een in de huurovereenkomst of algemene bepalingen opgenomen voorschrift te voldoen, vanaf 1 november 2020 tot de dag der algehele voldoening van het restant van de gevorderde huursom en/of de herstelkosten met betrekking tot de gebrekkige oplevering of vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot een in goede justitie te bepalen datum;

6. tot betaling van € 2.027,30 exclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten over de hoofdsom, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

7. om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting € 4.800,- te voldoen;

met veroordeling van APPC in de proceskosten en de nakosten, inclusief betekeningskosten.

Aan haar vorderingen onder 1. En 2. Legt AVB ten grondslag dat de huurovereenkomst die zij had met APPC door APPC moet worden nagekomen. APPC heeft een bedrag van € 6.934,32 niet betaald aan achterstallige huur over de maand november 2020. Dat moet zij alsnog doen. Daarnaast moet APPC op grond van art. 26.2 van de algemene bepalingen een boete van 2% met een minimum van € 300,- betalen over de niet betaalde huursom. Aan haar vordering onder 3. Legt AVB ten grondslag dat APPC tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om het gehuurde correct, dat wil zeggen casco, op te leveren. De schade die AVB daardoor heeft geleden moet APPC vergoeden. Dat wil zeggen dat APPC de kosten die AVB heeft moeten maken om alsnog de correcte oplevering te bewerkstelligen, aan AVB terug moet betalen. Die kosten bedragen € 12.355,62 als de borgsom van € 19.600,- die APPC betaald heeft met die kosten mag worden verrekend. Zonder verrekening bedragen de kosten € 31.955,62. Aan haar vorderingen onder 4., 5. En 6. Legt AVB art. 24.11 van de algemene bepalingen ten grondslag. AVB heeft het gehuurde door de incorrecte oplevering zeven maanden niet commercieel kunnen exploiteren. Dat verlies moet APPC betalen. Op grond van art. 34 van de algemene bepalingen is APPC verder een algemene boete verschuldigd, naast de specifieke boete van art. 26.2. Omdat AVB APPC zonder succes heeft aangemaand, moet APPC ook buitengerechtelijke incassokosten betalen. Deze zijn gebaseerd op een hoofdsom van € 125.230,18, aldus AVB. Tot slot legt AVB aan haar vordering onder 7. Ten grondslag dat APPC de huur over de maanden juli en oktober 2017, april, mei, juni en juli 2018, april en oktober 2019 en januari, april, mei, juni, juli, augustus, september en oktober 2020 te laat heeft betaald. Daarvoor is zij de boete van art. 26.2 verschuldigd (16 x € 300,-).

APPC heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

APPC vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. primair

de huurprijs over de periode 15 maart 2020 tot 1 juni 2020 en 14 oktober 2020 tot

1 december 2020 met 50% te verminderen naar € 3170,71 inclusief btw per kalendermaand, en de huurprijs in de tussenliggende periode van 1 juni 2020 tot

14 oktober 2020 met 25% te verminderen naar € 4.756,07 per kalendermaand;

subsidiair

De huurovereenkomst te wijzigen in die zin dat de huur over de periode 15 maart 2020 tot 1 juni 2020 en 14 oktober 2020 tot 1 december 2020 50% bedraagt van de contractuele huurprijs, terwijl de huur in de tussenliggende periode van 1 juni 2020 tot 14 oktober 2020 75% bedraagt van de contractuele huurprijs;

primair en subsidiair

AVB te veroordelen om aan APPC € 13.475,52 inclusief btw te voldoen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf 1 december 2020, althans vanaf een in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;

2. AVB te veroordelen om aan APPC € 19.600,- te voldoen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf 24 november 2020, althans vanaf een in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;

met veroordeling van AVB in de proceskosten en de nakosten, inclusief betekeningskosten, te vermeerderen met wettelijke rente over de proceskosten en nakosten.

Aan haar (primaire) vordering tot huurprijsvermindering legt APPC ten grondslag dat de wereldwijde uitbraak van het coronavirus SARS-CoV-2 dat de ziekte COVID-19 veroorzaakt verstrekkende gevolgen voor individuen en de maatschappij als geheel teweeg heeft gebracht. Het restaurant heeft moeten sluiten door de verplichte horecasluiting. Deze overheidsmaatregel levert een gebrek op en daarom vordert APPC huurprijsvermindering. Door dat gebrek is namelijk sprake van een vermindering van huurgenot. Aan haar (subsidiaire) vordering tot wijziging van de huurovereenkomst legt APPC ten grondslag dat de coronapandemie en de crisis die daarvan het gevolg is een onvoorziene omstandigheid oplevert. Concreet betekenen de primaire en subsidiaire vordering dat APPC een bedrag van € 13.475,52 inclusief btw van AVB moet ontvangen, aldus APPC. Daarnaast vordert APPC de bankgarantie van € 19.600,- terug. Die is ten onrechte geïnd, zo stelt ze. De wettelijke rente over de gevorderde bedragen is verschuldigd, omdat AVB te laat betaalt.

AVB heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de kantonrechter deze gezamenlijk.

Hoe moest worden opgeleverd?

Een van de belangrijke vragen die partijen verdeeld houdt, is of bij aanvang van de huurovereenkomst afgesproken is dat het gehuurde casco verhuurd werd en dus ook casco moest worden opgeleverd (zoals AVB betoogt) of dat het gehuurde opgeleverd moest worden in de staat die bij aanvang van de huur in het proces-verbaal van oplevering is beschreven en dus niet casco opgeleverd hoefde te worden (zoals APPC betoogt).

Partijen zijn, daarover bestaat geen geschil, in afwijking van art. 7:224 BW, overeengekomen dat het gehuurde casco verhuurd werd. Dit staat in artikel 1.2 van de huurovereenkomst gelezen in samenhang met artikel 8 van de huurovereenkomst. Wat onder casco wordt verstaan, is weergegeven in artikel 1 van de algemene bepalingen.

Het verweer van APPC dat in art. 24.1 van de algemene bepalingen schriftelijk is afgeweken van de casco verhuur, gaat niet op. Artikel 24.1 bevindt zich namelijk in de algemene bepalingen (niet in de huurovereenkomst) en begint met de zinsnede “tenzij schriftelijk anders is overeengekomen”. Het is dus juist andersom: artikel 1.2 van de huurovereenkomst betreft de schriftelijke afwijking van artikel 24.1 van de algemene bepalingen. Overigens geldt dat het proces-verbaal van oplevering ook geen schriftelijke beschrijving van het gehuurde bevat, zoals APPC heeft onderkend. Dat van een casco verhuur is afgeweken kan ook niet worden afgeleid uit het enkele feit dat bij het proces-verbaal foto’s zijn gevoegd. Het betreft slechts 13 foto’s van een klein deel van het gehuurde, waar het bij een afwijking van de casco verhuur bepaling voor de hand had gelegen dat het gehuurde volledig zou zijn gefotografeerd.

APPC heeft verder aangevoerd dat de vorige huurder (ook) niet casco heeft opgeleverd. APPC heeft, zo stelt ze, een nieuwe huurovereenkomst met AVB afgesloten (en niet de oude huurovereenkomst van het failliete restaurant overgenomen), maar wel de exploitatie van het vorige restaurant voortgezet en (verdere) investeringen gedaan. Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als Chinees Aziatisch restaurant (art. 1.3 huurovereenkomst), aldus APPC. Wat hier ook van zij; het feit dat een vorige huurder niet casco heeft opgeleverd, maakt niet dat APPC dat (ook) niet hoeft.

Tot slot heeft APPC gesteld dat over artikel 1.2 van de huurovereenkomst niet onderhandeld is. Het was niet de bedoeling van partijen dat APPC bij het einde van de huurovereenkomst het gehuurde casco zou opleveren. Als dat namelijk het geval was, was APPC, zo stelt ze, de huurovereenkomst nooit aangegaan, behalve als er een lagere huurprijs had gegolden. Deze stelling heeft APPC, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door AVB, onvoldoende onderbouwd. De verklaring van de heer [naam ] biedt hiervoor geen concrete aanknopingspunten, nog daargelaten dat hij spreekt van ‘casco opleveren’ in plaats van casco verhuur. Het had op de weg van APPC gelegen om heldere afspraken te maken over de oplevering, als zij dit anders wenste dan in de overeenkomst is opgenomen. Dit geldt zeker nu het om een zakelijke overeenkomst gaat, die door twee professionele partijen is aangegaan. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat zulke afspraken gemaakt zijn.

Los hiervan geldt dat, zoals AVB ter zitting ook heeft toegelicht, AVB wel geprobeerd heeft het gehuurde in eerste instantie als restaurant te blijven verhuren. Als dat was gelukt, had APPC met de nieuwe huurder afspraken kunnen maken over zaken die in het gehuurde zouden achterblijven en had op die manier een schriftelijke afwijkende afspraak gemaakt kunnen worden over de casco oplevering. Dit is ook zo vastgelegd in punt 6 van een tussen partijen in het kader van een andere gerechtelijke procedure overeengekomen vaststellingsovereenkomst uit 2016. Het betoog van APPC dat in datzelfde punt 6 ook is afgesproken dat huurder, na overleg en met toestemming van verhuurder, zaken in het gehuurde mocht achterlaten en verhuurder zijn toestemming niet op onredelijke gronden zal weigeren en dat verhuurder nu onredelijke gronden aandraagt gaat niet op. AVB heeft onbetwist gesteld dat er geen interesse kwam voor het opnieuw verhuren van het gehuurde als restaurant en dat zij daardoor opnieuw na ging denken (zoals ze al eerder had gedaan) over verhuur van het gehuurde als woonruimte. Hiermee had zij een redelijke grond om te weigeren af te stappen van – kort gezegd – de casco oplevering. In dat kader is op 17 juli 2020 ook de omgevingsvergunning aangevraagd.

De conclusie is dat APPC het gehuurde casco moest opleveren.

Welke schade heeft AVB geleden?

Partijen zijn het erover eens dat APPC het gehuurde op 30 november 2020 niet casco heeft opgeleverd. AVB stelt dat zij, doordat APPC niet casco heeft opgeleverd, de volgende schade heeft geleden:

- een bedrag van € 31.955,62 aan kosten die zij heeft moeten maken om het gehuurde na oplevering in de staat te brengen zoals partijen zijn overeengekomen dat huurder zou opleveren (hierna “herstelkosten”), te vermeerderen met een bedrag van € 250,- per kalenderdag voor elke dag dat APPC in verzuim is met de niet-nakoming van de opleveringsverplichting (boete op grond van art. 34 van de huurovereenkomst), vanaf 1 november 2020 tot de dag der algehele voldoening van de herstelkosten met betrekking tot de gebrekkige opleveringboete;

- een bedrag van € 48.540,24, te weten zeven maanden huur à € 6.934,32 (€ 6.341,42 huur en € 592,90 voorschot servicekosten), omdat het gehuurde zeven maanden geen huur opbracht door de incorrecte oplevering (hierna “misgelopen huuropbrengsten”).

Voor de herstelkosten geldt het volgende. AVB heeft voldoende onderbouwd, door middel van een gespecificeerde offerte en betalingsbewijzen, dat het geoffreerde bedrag van € 38.346,74 inclusief btw in de praktijk lager is uitgevallen en daarom door AVB een bedrag van € 31.955,62 in termijnen aan de aannemer is voldaan. APPC heeft de hoogte van het bedrag niet weersproken. Zij heeft enkel betwist dat de offerte ziet op de herstelkosten. Deze betwisting heeft zij echter niet nader onderbouwd, terwijl dit wel op haar weg had gelegen. De offerte bevat immers als projectomschrijving [adres gehuurde] en de opgenomen werkzaamheden zien onder andere op verwijderen, slopen, demonteren en afvoeren van materialen zoals onder meer vloerbedekking, tegels en installaties.

Om een deel van de herstelkosten op APPC te verhalen, heeft AVB de bankgarantie van € 19.600,- ingeroepen. Zij was gerechtigd dit te doen, omdat (de gemachtigde van) APPC zich op 2 en 30 oktober 2020 op het standpunt stelde dat niet casco zou worden opgeleverd en op 25 november 2020 ook daadwerkelijk niet casco is opgeleverd. Anders dan AVB echter betoogt, is, blijkens de brief van 24 november 2020, die bankgarantie niet enkel ingeroepen vanwege de herstelkosten, maar ook vanwege de niet betaalde huur van november 2020. Dat betekent dat APPC (via de bankgarantie) de huur van november 2020 van € 6.934,32 en de boete van € 300,- wegens te late betaling daarvan heeft voldaan. De boete is verschuldigd, omdat opschorting en verrekening op grond van art. 26.1 van de algemene bepalingen niet was toegestaan. De vorderingen van AVB tot betaling van die (achterstallige) huur en boete zullen dus worden afgewezen. Aldus resteerde aan bankgarantie een bedrag van € 19.600 - € 6.934,32 - € 300,- = € 12.365,68. Met dat bedrag worden de herstelkosten verminderd, zodat een bedrag van € 19.589,94 aan herstelkosten kan worden toegewezen. Gevolg hiervan is dat de reconventionele vordering tot terugbetaling van de bankgarantie, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, zal worden afgewezen.

Zoals uit het voorgaande blijkt, is er geen plek voor toewijzing van de algemene boete van art. 34 van de algemene bepalingen voor wat betreft de achterstallige huur over november 2020. De algemene boete is door AVB ook gevorderd over de herstelkosten. Die boete zal eveneens worden afgewezen, omdat niet gesteld of gebleken is dat AVB, naast de door haar gevorderde schadeposten, verdere schade heeft geleden. Op grond van artikel 6:92 BW kan namelijk niet zowel boete als schadevergoeding worden gevorderd, tenzij anders is overeengekomen. Daarvan is geen sprake. In art. 34 van de algemene bepalingen staat enkel dat AVB volledige schadevergoeding kan vorderen, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.

Over het bedrag aan misgelopen huuropbrengsten oordeelt de kantonrechter als volgt. Anders dan AVB heeft gesteld betreft de vordering van AVB geen huur over zeven, maar over zes maanden (periode 1 december 2020 tot 1 juni 2021). Dat het gehuurde deze zes maanden niet commercieel is geëxploiteerd doordat APPC niet correct heeft opgeleverd (causaal verband) is door AVB onvoldoende onderbouwd. APPC heeft het ook uitdrukkelijk betwist en ter zitting heeft AVB desgevraagd aangegeven dat het gehuurde op dat moment nog steeds niet (opnieuw) verhuurd werd, omdat er vanwege gebrek aan financiële middelen bij AVB vooralsnog geen woningen zijn gerealiseerd. Het bedrag van € 48.540,24 zal dus worden afgewezen.

Onbetaalde en/of te laat betaalde huur en boetes

Over de huur voor november 2020 is geoordeeld dat die door AVB (al) voldaan is evenals de gevorderde boete hierover, zodat die bedragen niet (nogmaals) worden toegewezen.

AVB heeft gesteld dat APPC, los van november 2020, nog 16 keer de huur te laat heeft voldaan. APPC heeft zich primair hiertegen verweerd met de stelling dat de boetes niet verschuldigd zijn, subsidiair om matiging ex artikel 6:94 BW verzocht en meer subsidiair gesteld dat cumulatie van boetebedingen niet mogelijk is. Het eerste verweer van APPC slaagt niet. Zij heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de boetes verschuldigd zijn, terwijl AVB haar vordering daaromtrent voldoende heeft onderbouwd. Het beroep op matiging slaagt echter wel. Matiging is aan de orde indien de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Hoewel met de bevoegdheid tot matiging terughoudend moet worden omgegaan, ziet de kantonrechter aanleiding daartoe over te gaan. Daarbij is van belang dat het om huurtermijnen gaat die ruim voor deze procedure verschuldigd waren, dat het slechts om te late betalingen gaat en niet om in het geheel niet betaalde huurtermijnen, dat AVB APPC er nooit op heeft aangesproken en dat de huurovereenkomst inmiddels al lange tijd is geëindigd. Voor de te late betalingen uit 2020 komt daar nog bij dat de kantonrechter het niet onwaarschijnlijk acht dat APPC in dat jaar meer moeite heeft gehad om de huur te betalen dan in andere jaren, gezien de coronacrisis die een onvoorziene omstandigheid oplevert. Al met al zal de boete worden gematigd tot nihil.

Moet de huurprijs worden verminderd?

De primaire reconventionele vordering van APPC tot vermindering van de huurprijs vanwege een gebrek wordt afgewezen. De Hoge Raad heeft immers in zijn arrest van 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1974, naar aanleiding van prejudiciële vragen, geoordeeld dat de door de overheid naar aanleiding van de coronapandemie opgelegde sluiting van 290-bedrijfsruimte niet is aan te merken als een gebrek als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW.

Over de subsidiair gevorderde wijziging van de huurovereenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW) oordeelt de kantonrechter als volgt. De omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, is een uitzonderlijke, de volksgezondheid betreffende omstandigheid van algemene aard. Deze omstandigheid is niet verdisconteerd in de huurovereenkomst tussen AVB en APPC die voor 15 maart 2020 is gesloten. Punt 4 van de vaststellingsovereenkomst uit 2016, waarop AVB zich heeft beroepen, maakt dit niet anders. Ook deze vaststellingsovereenkomst is voor 15 maart 2020 gesloten. De kantonrechter kan daarom op grond van artikel 6:258 BW de huurovereenkomst aanpassen door de huurprijs te verminderen.

De vraag is vervolgens of de verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties het beste kan worden ondervangen door het nadeel, dat in de situatie van AVB en APPC niet is gecompenseerd door financiële steun van de overheid aan de huurder in de vorm van de Tegemoetkoming Vaste Lasten, gelijk te verdelen over de verhuurder en de huurder (50%/50%) of dat de in art. 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid meebrengen dat op grond van omstandigheden gelegen in bijvoorbeeld de hoedanigheid van een huurder of verhuurder of de financiële positie van een van de partijen, wordt afgeweken van de gelijke verdeling van het nadeel.

De kantonrechter is van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid in dit concrete geval een andere verdeling van het nadeel vereisen dan een gelijke verdeling. Als uitgegaan wordt van de door APPC overgelegde financiële stukken, waarvan AVB de betrouwbaarheid betwist, omdat er concept op staat en er geen accountantscontrole op is toegepast, blijkt het volgende. In 2019 had APPC een netto-omzet van € 15.661,- en een negatief netto resultaat na belastingen van € 113.206,-. Ook in 2018, toen nog wel een omzet van € 186.653 werd behaald, was het netto resultaat na belastingen negatief (- € 97.714). APPC heeft ook erkend dat ze al voor de coronacrisis kampte met slechte financiële omstandigheden vanwege gezondheidsredenen bij de uitbater van Memories of Asia. Daarom was het restaurant ook (vrijwel) heel 2019 dicht. Wat de (her)opening van het restaurant op 3 december 2019 tot de sluiting van 15 maart 2020 aan omzet heeft opgeleverd, is door APPC niet inzichtelijk gemaakt. Wat wel duidelijk is, is dat APPC er vanwege het ontbreken van financiële middelen voor gekozen heeft het restaurant in 2020, ook toen dat wel mocht gezien de geldende coronamaatregelen, niet (meer) te openen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan dus niet gezegd worden dat het feit dat in de door APPC genoemde periodes in 2020 geen omzet behaald is, nadeel is dat vanwege de coronacrisis is ontstaan. AVB heeft dat namelijk gemotiveerd betwist. Gezien het voorgaande zullen de gevolgen van de huurovereenkomst door de kantonrechter niet worden gewijzigd. Het door APPC gevorderde bedrag van € 13.475,52 inclusief btw wordt dus afgewezen.

Buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten

Gelet op de hoogte van de toegewezen hoofdsom van € 19.589,94 wordt, conform de tarieven die zijn weergegeven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en die geacht worden redelijk te zijn, een bedrag van € 970,90 exclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten toegewezen.

APPC wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten in conventie en in reconventie dragen. De gevorderde nakosten zullen worden begroot op een bedrag van € 124,- zijnde een half salarispunt van het toe te wijzen salaris van de gemachtigde met een maximum van € 124,-, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis.

De kantonrechter

in conventie

veroordeelt APPC om – na verrekening van de ingewonnen borgsom – aan AVB tegen behoorlijk bewijs van kwijting € 19.589,94 te voldoen met betrekking tot de kosten die AVB heeft moeten maken om het gehuurde na oplevering in de staat te brengen zoals partijen zijn overeengekomen dat huurder zou opleveren;

veroordeelt APPC in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van AVB vastgesteld op € 103,28 aan dagvaardingskosten, € 1.013,- aan griffierecht, € 1.496,- aan salaris voor de gemachtigde en € 124,- aan kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

wijst de vordering af;

veroordeelt APPC in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van AVB vastgesteld op € 498,- aan salaris voor de gemachtigde en € 124,- aan kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.