HR (Parket), 23-04-2024, nr. 21/03254

Wederrechtelijk verkregen voordeel periode 1

> Periode 1: periode 1 januari 2003 tot 22 november 2003

Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt door ons berekend over de tenlastegelegde feiten in de hiergenoemde periode.

Deze periode is geheel opgenomen in het strafdossier.

In de hoofdstukken 5.3, 6.1 en 6.2 zijn voor periode 2 de volgende gegevens berekend voor [verdachte] :

Jaar Afleveringen % Bruto-marge % Portokosten % Marge WVV (in euro)

excl. B.T.W. (B) (C) (B-C) (D * A)

(in euro) (D) (E)

(A)

2003 59.333,57 70,3 9,2 61,1 36.252,81

In de hoofdstukken 6.1 en 6.2 zijn over periode 1 de volgende gegevens berekend voor [bedrijf 4] :

Jaar Afleveringen % Bruto-marge % Portokosten % Marge WVV (in euro)

excl. B.T.W. (B) (C) (B-C) (D * A)

(in euro) (D) (E)

(A)

2003 1.759,45 70,3 9,2 61,1 1.075,02

Wederrechtelijk verkregen voordeel periode 2

Periode 2: periode april 1995 tot en met 31 december 2002.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt door ons berekend over de soortgelijke feiten in de hiergenoemde periode.

Deze periode is niet opgenomen in het strafdossier.

In de hoofdstukken 5.3, 6.1 en 6.2 zijn voor periode 2 de volgende gegevens berekend voor [verdachte] :

Jaar Afleveringen % Bruto-marge % Portokosten % Marge WVV (in euro)

excl. B.T.W. (B) (C) (B-C) (D * A)

(in euro) (D) (E)

(A)

1995 86.505,42 78,4 7,5 70,9 61.332,34

1996 114.740,93 78,4 7,5 70,9 81.351,32

1997 120.782,42 76,3 5,2 71,1 85.876,30

1998 158.271,02 76,9 4,9 72,0 113.955,13

1999 140.325,71 75,5 4,5 71,0 99.631,25

2000 173-917,57 73,1 6,8 66,3 115.307,34

2001 188.991,52 70,3 9,2 61,1 115.473,81

2002 78.857,66 70,3 9,2 61,1 48.182,03

Totaal 721.109,52

2. De conclusie van repliek, te weten het aanvullend rapport van het Dienstonderdeel Opsporing van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit van 27 mei 2008, voor zover inhoudende:

F2. [verdachte] IS OPGERICHT PER 1 NOVEMBER 1996

Door de raadsman wordt gesteld dat ten onrechte de jaren 1995 en 1996 in de berekening zijn opgenomen omdat uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat de vennootschap [verdachte] eerst is opgericht per november 1996. De omzetten voorafgaande aan deze datum kunnen derhalve niet worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Reactie

Uit rechtshandelingen verricht namens een op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid kunnen rechten en plichten voor de vennootschap ontstaan wanneer zij die rechtshandelingen na haar oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend bekrachtigt of door de zogenaamde directe binding ingevolge artikel 203 lid 4 Burgerlijk Wetboek, Boek 2.

Uit de tekst opgenomen in de jaarrekening 1996 van [verdachte] (bijlage D/1270 bij p-v nr. 17069) kan worden afgeleid dat de activiteiten en de activa en passiva van [bedrijf 8] per 1 januari 1996 ingebracht zijn in de vennootschap in oprichting en dat vanaf die datum de activiteiten voor rekening en risico van de vennootschap [verdachte] plaatsvinden.

Conclusie

Met betrekking tot de rechtspersoon [verdachte] is in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte het jaar 1995 opgenomen. Het betreft een bedrag van € 61.332,34, zoals berekend in paragraaf 7.2 van O/ah/55. Dit bedrag dient toegerekend te wórden aan de maatschap met als leden [bedrijf 1] B.V. en [betrokkene 4] .

F5. CODE 2 AFLEVERINGEN NIET ALLEEN VOOR 2003

Door de raadsman wordt gesteld dat bij de berekening niet alleen een correctie gemaakt moet worden in 2003 voor de code 2 afleveringen maar voor de gehele berekeningsperiode.

Reactie

Op basis van de in D/1269 opgenomen tekst hebben wij de code 2 afleveringen vanaf 1 januari 2003 in mindering gebracht op de omzet van [verdachte] en toegerekend aan verdachte [bedrijf 1] B.V.

In het VAP-systeem komen niet alleen in 2003 doch ook in de andere jaren code 2 afleveringen voor. Deze code 2 afleveringen zijn door ons op dezelfde wijze berekend als de overige afleveringen. Ervan uitgaande dat, zoals [betrokkene 3] heeft verklaard, deze werkwijze ook op de eerdere jaren van toepassing is, dienen de afleveringen met code 2 over de gehele berekeningsperiode toegerekend te worden aan [bedrijf 1] B.V.

Door ons zijn ook de code 2 afleveringen uit de jaren 1995 tot en met 2002 geselecteerd zoals in stap 5 van ons rapport beschreven.

Afdrukken van deze selecties worden als bijlage 2 bij dit rapport gevoegd.

Samengevat geeft dit het volgende resultaat.

4 in 1 mix A.S. B.S. Parastop W.N. totaal marge w.v.

1995 1.675,01 3.165,40 1.075,00 619,07 6.534,48 70,9 4,63

1996 3.788,16 5.701,40 2.041,50 1.098,22 12.629,28 70,9 8.95

1997 2.046,00 4.825,60 2.413,66 858,70 10.143,96 71,1 7.21

1998 5.965,80 12.002,76 8.818,00 1.444,59 28.231,15 72,0 20.32

1999 4.537,87 8.285,90 5655,60 1.015,08 19.494,45 71,0 13.84

2000 4.765,44 889,20 10.184,94 6.284,20 2.205,20 24.328,98 66,3 16.13

2001 3.843,84 482,68 8.343,90 6.030,75 1.854,84 20.556,01 61,1 12.56

2002 826,40 208,81 2.015,02 . 729,64 495,54 4.275,41 61,1 2.61

totaal 27.448,52 1.580,69 54.524,92 33.048,35 9.591,24 126.193,72 86.26

In totaal dient over de jaren 1995 tot en met 2002 € 126.193,72 van de berekende omzet toegerekend te worden aan [bedrijf 1] B.V. Uitgaande van de marges zoals in onze berekening in O/AH/55 onder 7.2 gehanteerd, geeft dit een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 86.268,-.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel zoals berekend voor [verdachte] wordt daardoor verlaagd met € 86.268,- minus € 4.633,- = € 81.635,-. Voor 1995 is immers reeds een correctie berekend onder F2.’

6. Het hof heeft de schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt onderbouwd:

‘Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 17 februari 2015 onder parketnummer 20 003 063-11 onherroepelijk veroordeeld tot straf ter zake van -kort weergegeven- :

Het door een rechtspersoon opzettelijk begaan van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, meermalen gepleegd.

De betrokkene is bij dit arrest partieel vrijgesproken van het leveren aan [betrokkene 5] en ontslagen van alle rechtsvervolging ten aanzien van het leveren aan [betrokkene 6].

De Hoge Raad heeft op 29 maart 2016 het cassatieberoep verworpen waardoor het arrest onherroepelijk is geworden.

Wettelijke grondslag

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene een voordeel als bedoeld in artikel 36e lid 2 (oud) van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

Het hof zal de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel baseren op het voordeel verkregen uit de verkoop van de diergeneesmiddelen Parastop, A.S., B.S., 4 in 1 mix en W.N. in het jaar 2003, te weten het strafbare feit waarvoor betrokkene is veroordeeld. Daarnaast zal ten aanzien van de verkopen van deze diergeneesmiddelen in de periode van 1996 tot en met 2002 het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel baseren op voordeel uit soortgelijke feiten.

De ontnemingsrapportage van 5 augustus 2004 is opgesteld door de Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing en Inspectie Zuid-Nederland, Team Diergeneesmiddelen (AID). In die rapportage is de berekening onder andere gebaseerd op het Verzend Administratie Programma (VAP) dat in gebruik is bij betrokkene sinds 1 april 1995 en waarin de gegevens zijn geregistreerd van de afnemers van de diergeneesmiddelen, de afgenomen diergeneesmiddelen, de datum van de verzendingen en de totaalprijs van de verzonden diergeneesmiddelen. Uit de voormelde ontnemingsrapportage, in samenhang met de verklaring van de getuige [betrokkene 3] , die heeft verklaard dat in het programma VAP alle verkopen worden vastgelegd, is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat betrokkene ook in voorgaande jaren uit soortgelijke feiten wederrechtelijk verkregen voordeel heeft behaald.

De opzet van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

In het dossier is een proces-verbaal d.d. 5 augustus 2004 van de AID opgenomen, bevattende de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Op 27 mei 2008 is een aanvullend rapport van de AID in het geding gebracht waarbij het wederrechtelijk verkregen voordeel zoals berekend voor [verdachte] allereerst is verlaagd met het voordeel dat ten onrechte ten aanzien van het jaar 1995 is opgenomen, zijnde € 61.332,34, nu pas vanaf 1 januari 1996 activiteiten voor rekening en risico van de vennootschap [verdachte] plaatsvinden. Daarnaast is het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel verlaagd met € 81.635,- vanwege de correctie ten aanzien van de "code 2-afleveringen” voor de gehele berekeningsperiode, deze “code 2-afleveringen” dienen te worden toegerekend aan een ander dan aan betrokkene. Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt daardoor op 27 mei 2008 berekend op € 614.394,72.

De rechtbank heeft ten aanzien van voorgaande correcties overwogen dat allereerst de illegale opbrengsten van het jaar 1995 niet aan de betrokkene kunnen worden toegerekend waardoor de periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden vastgesteld wordt beperkt tot de periode vanaf 1 januari 1996 tot en met 22 november 2003 (r.o. 4.3.3). Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat de “code 2-afleveringen” over de jaren 1996 tot en met 2002 toegerekend dienen te worden aan een ander dan aan betrokkene, te weten aan [bedrijf 1] B.V. (r.o. 4.3.4). Het hof zal beide correcties eveneens in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekken.

Daarnaast is er in eerste aanleg door de verdediging onbetwist gesteld en met stukken onderbouwd, dat de diergeneesmiddelen Parastop, W.N. en B.S. voorlopig geregistreerd zijn geweest en na een negatieve beoordeling nog 12 maanden legaal verkocht mochten worden. Dit betekent dat de middelen Parastop tot 15 december 1998, W.N. tot 27 augustus 1998 en B.S. tot 17 september 1998 legaal mochten worden verkocht.

De rechtbank heeft daaromtrent overwogen dat de verkoop van de middelen Parastop, W.N. en B.S. pas na voernoemde data in 1998 illegaal was. Ten gunste van de betrokkene heeft de rechtbank ten aanzien van die middelen het gehele jaar 1998 niet bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking genomen (r.o. 4.3.5). Het hof zal ook deze correcties in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekken.

Hierna zal het hof de verweren in hoger beroep achtereenvolgens bespreken.

Ondeugdelijke rapportage

De verdediging heeft zich allereerst wederom in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de gebruikte berekeningswijze ondeugdelijk en onbetrouwbaar is. Hiertoe is in hoger beroep aanvullend aangevoerd dat de AID zelf heeft gesteld dat het door haar als basis gebruikte VAP-systeem vele onvolkomenheden kent, waarbij de door de AID gehanteerde rekenmethode niet meer dan een onnauwkeurige schatting op basis van geëxtrapoleerde bedragen is, welke schatting weer op basis van relatief weinig pakbonnen is gemaakt.

Het hof oordeelt als volgt.

In de ontnemingsrapportage wordt onbetwist gesteld dat uit de inbeslaggenomen fysieke administratie van de betrokkene niet is vast te stellen welke diergeneesmiddelen wanneer en aan welke afnemers zijn geleverd, omdat door de rechtspersoon geen voorraadadministratie is bijgehouden en geen gespecificeerde verkoopfacturen zijn opgemaakt.

De AID heeft daarom het gemiddelde afleverbedrag per kalenderjaar en per middel berekend op basis van de afleveringen waarin maar één middel is afgeleverd. Zo heeft men het bedrag berekend dat een klant gemiddeld per bestelling van dat middel besteedt, inclusief 6% BTW en portokosten.

Vervolgens heeft de AID de 6% BTW van bedoeld bedrag afgetrokken en zo per kalenderjaar en per diergeneesmiddel de bruto opbrengst vastgesteld.

Omdat de inkoopkosten van de grondstoffen niet uit de administratie blijken, heeft de AID daarvoor de brutowinstmarge uit de jaarrekeningen van betrokkene gehanteerd. Omdat de portokosten niet uit de administratie blijken, heeft de AID de post portokosten uit de jaarrekeningen van betrokkene overgenomen en uitgedrukt in een percentage van de omzet.

Met de rechtbank stelt het hof voorop dat noch in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht noch in enige andere rechtsregel is bepaald op welke wijze het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden geschat. Het is aan het hof om te beoordelen of met de gekozen berekeningsmethode kan worden gekomen tot een juiste schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof heeft geconstateerd dat de berekeningsmethode die er nu ligt op een zo zorgvuldig mogelijke wijze is gehanteerd. De berekening is zoveel mogelijk gebaseerd op de beschikbare gegevens uit de administratie van de betrokkene, waarbij de berekeningsmethode juist in het voordeel van de betrokkene wordt gehanteerd. Het hof ziet daarom in hetgeen de raadsman heeft aangevoerd dan ook geen aanleiding om te oordelen dat het onderzoek onzorgvuldig, ondeugdelijk en onbetrouwbaar is uitgevoerd.

Voor zover de verdediging zich nog op het standpunt heeft gesteld dat, gelet op huidige jurisprudentie, het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden vastgesteld op de besparing van kosten, zijnde de besparing van de aanvragen en kosten van de benodigde vergunningen, verwerpt het hof het verweer van de verdediging. Voor het hanteren van deze alternatieve berekeningswijze dient immers sprake te zijn van een niet-vergunde situatie die wel vergund had kunnen zijn. In onderhavige zaak is evenwel sprake van een situatie waarbij pas na de periode van het verkrijgen van wederrechtelijk verkregen voordeel de betrokkene de diergeneesmiddelen had kunnen laten registreren, daar de wetgeving pas na afloop van bedoelde periode werd gewijzigd ten aanzien van de legaliteit van de (grond)stoffen/bestanddelen die in de desbetreffende diergeneesmiddelen zijn verwerkt. Anders gezegd: ten tijde van het verkrijgen van het wederrechtelijk verkregen voordeel had betrokkene de illegale dierengeneesmiddelen niet kunnen laten registreren. De door de verdediging bepleite alternatieve berekening kan dan ook in deze ontnemingszaak niet worden toegepast.

Seizoeneffect

In hoger beroep heeft de verdediging zich wederom op het standpunt gesteld dat geen rekening is gehouden met het seizoeneffect, nu de in het geding zijnde producten grotendeels seizoensgebonden worden geleverd.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de AID in de ontnemingsrapportage heeft gerekend met gemiddelde bestedingen per bestelling per kalenderjaar. Eventuele seizoensinvloeden op de verkoop van de onderhavige diergeneesmiddelen zijn door die berekeningswijze naar het oordeel van het hof voldoende verdisconteerd. Het hof verwijst in dit verband ook naar het "Aanvullend rapport” van 27 mei 2008, waarin uitvoerig is ingegaan op de stelling van betrokkene over het seizoeneffect en deze stelling gemotiveerd en onderbouwd is weerlegd.

Kosten

De verdediging heeft zich in hoger beroep wederom op het standpunt gesteld dat er rekening dient te worden gehouden met onder andere de kosten van productie, personeel en van huisvesting (huur loodsen). De verdediging heeft hiertoe een rapport d.d. 9 juni 2021 van BDO ingestuurd, waarbij is aangevoerd dat juist de kosten van productie, personeel en van huisvesting, reclame, advertenties, kantoor, drukwerk, contributies, abonnementen en representatie onderdeel uitmaken van de directe kosten althans, voor zover dat anders is, moeten worden betrokken bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, welke kosten ook aannemelijk zijn.

Het hof oordeelt als volgt.

Een kostenberekening kent verschillende doeleinden. Ten aanzien van de kostensoorten dient onderscheid te worden gemaakt tussen de directe en indirecte kosten. Direct zijn kosten die zonder toepassing van enige verdeelsleutel eenvoudig rechtstreeks aan het object van de berekening - bijvoorbeeld een door de onderneming te fabriceren en/of te verkopen product - kunnen worden toegerekend. Een voorbeeld is de inkoopwaarde van de grondstoffen die in het product worden verwerkt. Anderzijds zijn er indirecte kostensoorten (algemene kosten - ook wel overhead kosten genoemd -, zoals kosten van het gebouw waarin de bedrijfsprocessen plaatsvinden, administratiekosten, managementkosten etc.) die uitsluitend via een verdeelsleutel aan het product kunnen worden toegerekend. Indien het doel van de kostenberekening de verkoopprijsstelling van een product is, moeten, om tot de vaststelling van een verkoopprijs te kunnen komen waarin voor de ondernemer een minimaal gewenste netto winstmarge is begrepen, de omvang van alle zowel directe als indirecte kosten van dat product worden vastgesteld.

In verband met de vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel bestaande uit genoemde winst bij verkoop van in dit geval illegale producten komen uitsluitend de directe kosten voor aftrek op de verkoopopbrengst in aanmerking. De reden hiervan is dat, wanneer ook de indirecte kosten voor aftrek in aanmerking zouden komen, een te laag wederrechtelijk verkregen voordeel zou worden vastgesteld. De omvang van dat voordeel bestaat immers uit de winst die met de - in dit geval - illegale handel is behaald, de besparing van kosten daaronder begrepen. De indirecte kosten hebben daarbij de eigenschap dat zij, de illegale handel weggedacht, ook zouden zijn gemaakt, zodat van besparing ervan geen sprake is.

In dit verband heeft het hof geconstateerd dat betrokkene de productie van duivendiergeneesmiddelen heeft uitbesteed bij GMP bedrijven. Deze maakte de diergeneesmiddelen legaal voor export. Een deel daarvan werd echter ook in Nederland afgeleverd omdat ook hier de ziektes ter bestrijding waarvan de middelen waren bedoeld, zich voordeden. Met de aflevering binnen Nederland werd deze illegaal. Het hof stelt vast dat de op pagina 3 van de brief van BDO van 9 juni 2021 opgesomde kostensoorten (personeel, huur, reclame, advertenties, kantoor, drukwerk, contributies, abonnementen, representatiekosten) naar hun aard geen van alle als directe kosten kunnen worden aangemerkt en dat betrokkene niet, in elk geval onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat (een deel van) die kosten direct, dus zonder toepassing van een in de vorige alinea bedoelde verdeelsleutel (men hanteert immers bij elke kostensoort een percentage van de omzet), aan de productie en verkoop binnen Nederland van ongeregistreerde diergeneesmiddelen kunnen worden toegerekend.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit het voorgaande dat de kosten gemaakt ten aanzien van onder andere de productie, personeel en van huisvesting, maar ook de overige benoemde kosten, ook zouden zijn gemaakt wanneer de aflevering van de diergeneesmiddelen binnen Nederland zou zijn weggedacht, en derhalve zijn het geen kosten die uitsluitend ten aanzien van het strafbaar handelen zijn gemaakt.

Het hof is dan ook van oordeel dat deze kosten in verband met de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet voor aftrek in aanmerking komen.

Vaststelling wederrechtelijk verkregen voordeel

Uitgangspunten:

- De opbrengsten over 1995 zijn buiten beschouwing gelaten;

- De opbrengsten van Parastop, B.S. en W.N. in 1996, 1997 en 1998 zijn buiten beschouwing gelaten;

- Uit de tabel op pagina 10 van de ontnemingsrapportage blijkt dat in 1996 tot en met 1999 geen A.S. is verkocht;.

- In 1996, 1997, en 1998 gaat het enkel om de illegale verkoop van de 4 in 1 mix.

In de tabel hieronder staan in de 1e kolom de relevante gegevens vermeld uit de tabel van pagina 10 van de ontnemingsrapportage, waarbij voor 2003 is aangesloten bij de tabel op pagina 11 van de ontnemingsrapportage, dat wil zeggen zonder de afzet voor [bedrijf 4] .

In kolom 2 is 6% BTW afgetrokken van de opbrengst.

In kolom 3 staat de opbrengst (exclusief BTW) minus de omzet van de code-2 aflevering (exclusief BTW), zoals die blijken uit de tabel op pagina 10 van de conclusie van repliek, namelijk:

- Alleen 4 in 1 mix:

o 1996 : € 3.788,16;

o 1997 : € 2.046,00;

o 1998 : € 5.965,80;

- Alle middelen:

o 1999 : € 19.494,45;

o 2000 : € 24.328,98;

o 2001 : € 20.556,01;

o 2002 : € 4.275,41;

o 2003 :.€ 1.759,45.

In kolom 4 staat de marge, opbrengst na aftrek van kosten, uitgedrukt in percentages, overgenomen uit de tabel op pagina 17 van de ontnemingsrapportage en voor 2003 uit de tabel op pagina 16.

Jaar Incl. btw Excl. Btw Minus code 2 Marge % Opbrengst netto

1996 25.179,25 23:754,01 19.965,85 70,9 14.155,79

1997 20.432,72 19.276,15 17.230,15 71,1 12.250,64

1998 38.047,28 35.893,66 29.927,86 72,0 21.584,06

1999 148.745,25 140.325,71 120.831,26 71,0 85.790,19

2000 184.352,62 173.917,57 149.588,59 66,3 99.177,24

2001 200.331,01 188.991,52 168.435,51 61,1 102.914,09

2002 83.589,12 78.857,66 74.582,25 61,1 45.569,75

2003 62.893,58 59.333,57 57.574,12 61,1 35.177,79

Totaal 416.583,55

Uit het vorenstaande vloeit voort dat het hof het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel bij wege van tussenstand vaststelt op € 416.583,- (afgerond).

Vrijspraak aflevering in 2003 aan [betrokkene 5]

Bij onherroepelijk geworden arrest van 17 februari 2015 van dit hof is betrokkene vrijgesproken ter zake van de aflevering(en) in 2003 aan [betrokkene 5]. Deze vrijspraak heeft evenwel geen consequenties voor de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De opsomming van de bewijsmiddelen in het gecasseerde arrest van 3 maart 2009, waarin genoemde aflevering(en) nog wél bewezen is(zijn) verklaard bevat immers ten aanzien van genoemde [betrokkene 5] uitsluitend een verklaring van deze afnemer en niet (ook) enige aan deze gerichte factuur of pakbon.

Ontslag van alle rechtsvervolging in verband met de leveringen in 2003 aan [betrokkene 6]

In genoemd arrest van 17 februari 2015 van dit hof is betrokkene ontslagen van alle rechtsvervolging in verband met de leveringen in 2003 aan [betrokkene 6]. Hieruit volgt dat de leveringen van diergeneesmiddelen in 2003 aan deze afnemer niet als illegaal kunnen aangemerkt, zodat de met deze leveringen door betrokkene behaalde opbrengst niet als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt. Het hof acht aannemelijk dat ook gedurende de jaren 1996 tot en met 2002 sprake is geweest van leveringen binnen Nederland van een of meer van de in aanmerking komende vijf soorten niet geregistreerde diergeneesmiddelen in verband waarmee, indien die leveringen ten laste waren gelegd, eveneens ontslag van alle rechtsvervolging zou zijn gevolgd.

Bij gebreke van enig ander concreet aanknopingspunt in het ontnemingsdossier zal het hof het bedrag dat om genoemde reden op het tussentijds vastgestelde bedrag in mindering zal worden gebracht, als volgt vaststellen.

Bij de bewijsmiddelen bij het arrest van 3 maart 2009 bevinden zich de volgende pakbonnen, opgemaakt in 2003, ten name van [betrokkene 6] - de bedragen luiden telkens exclusief btw:

d.d. 25-06-2003 € 104,85

d.d. 13-06-2003 € 246,85

d.d. 14-07-2003 € 15,47

d.d. 28-08-2003 € 113,87

d.d. 04-09-2003 € 74,91

d.d. 27-10-2003 € 199,04 +/+

Totaal 2003 € 755,--(afgerond)

Dit bedrag vermenigvuldigd met de voor 2003 geldende marge van 0,611 (61,1%) levert een netto-opbrengst op van (afgerond) € 462,-. Dit is 1,32% (0,0132 deel) van de totale in 2003 behaalde netto-opbrengst.

Het hof zal over de zeven voorafgaande jaren 1996 tot en met 2002 telkens hetzelfde percentage van de behaalde netto-opbrengst hanteren.

Het totaal van de in de jaren 1996 tot en met 2002 behaalde netto-opbrengst bedraagt - afgerond - € 381.446,-. Het totaal van de over die jaren van het tussentijds vastgestelde ontnemingsbedrag is dan: 0,0132 x € 381.446,- = € 5.036,-. Bij dit bedrag moet worden opgeteld het berekende voor aftrek in aanmerking komende bedrag van € 462,-, zodat in totaal van het tussentijds vastgestelde ontnemingsbedrag moet worden afgetrokken een bedrag van (€ 5.036,- + € 462,- =) € 5.498,-.

Daarmee stelt het hof het totaalbedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op (€ 416.583,--/- € 5.498,-=) € 411.085,-‘

7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, gehouden op 17 juni 2021, heeft de raadsman het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van een overgelegde pleitnota. De pleitnota houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘Overschrijding redelijke termijn raakt waarheidsvinding

45. Zoals aan het begin van dit pleidooi opgemerkt, stelt de verdediging zich op het standpunt dat de koerswijziging in de jurisprudentie - betreffende de mogelijkheid om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren bij overschrijding van de redelijke termijn waardoor de waarheidsvinding dan wel zorgvuldige oordeelsvorming in het gedrang komt- ook gevolgen zou moeten hebben in de onderhavige zaak.

46. Deze jurisprudentie zag in eerste instantie niet op ontnemingsvorderingen maar veelal steeds op de hoofdzaak.

47. Daarbij ging het erom dat door de extreem lange duur artikel 6 EVRM (eerlijk proces) onder druk kwam te staan.

(…)

51. Ook in de onderhavige zaak, heeft het extreem lange tijdsverloop de mogelijkheden van de verdediging ernstig beperkt. Dit vloeit voort uit het feit dat voor de berekening van het wederrechtelijk verkrijgen voordeel moet worden teruggegrepen op vrijwel niet meer bestaande administraties uit de periode 1995 tot en met 2003.

52. Het begon al in de strafzaak zelf. Op het springende punt in de strafzaak bij het hof in 2014 (namelijk of client aan de hand van zijn al dan niet gearchiveerde administratie, bescheiden kon terugvinden die wezen op contact met de geadresseerde uit de tenlastelegging in die periode) moest [betrokkene 1] bij brief d.d. 4 december 2014 aan het hof laten weten dat dit helaas niet meer voor hem terug te vinden was. Door tijdverloop was [betrokkene 1] derhalve ernstig in het nadeel. De betreffende brief wordt als bijlage [Bijlage 1.| aangehecht. Dit was de basis onder de hele zaak.

53. Ook in de ontnemingszaak geldt dat de verdediging geconfronteerd is geworden met het feit dat zoveel jaren na dato zaken gewoonweg niet meer beschikbaar zijn. Zoveel jaren na dato is het voor client in redelijkheid niet meer mogelijk om - los van de door het hof in de strafzaak bewezen geachte gevallen - administratief na te gaan of client bij alle andere tienduizenden afleveringen van diergeneesmiddelen wèl heeft gediagnosticeerd en/of contact heeft gehad met de geadresseerde. Dit is gewoonweg niet meer te achterhalen maar daarmee had [betrokkene 1] wel eventueel aan kunnen tonen dat het merendeel van de - binnen de ontnemingsperiode aan de orde zijnde - leveringen binnen Nederland wel degelijk ‘legaal’ hebben plaatsgevonden. Client had dan tegenwicht kunnen bieden aan de extrapolatie van de leveringen zoals de AID dat heeft berekend. Dat is nu door het verstrijken van de jaren niet meer mogelijk.

54. Ook op meer specifieke punten heeft het tijdsverloop zijn sporen nagelaten. Verwezen wordt hier naar bijvoorbeeld de paragrafen 16 tot en met 21 uit de conclusie van antwoord naar aanleiding van de conclusie van eis deel IV, waar het ging om achterhalen van de productiedocumenten, wat niet meer mogelijk bleek.

55. Ook de pakbonnen bleken niet meer te achterhalen en evenmin de facturen van de bij derden ingekochte productie. Nogal van belang voor het bepalen van de kosten.

56. Hierdoor komt het recht op een eerlijk proces, ernstig in het gedrang.

57. Kort en goed: de waarheidsvinding loopt ernstige averij op door de excessieve duur van de ontnemingsprocedure.

58. Om die reden is geen sprake van een situatie waarin enkel de overschrijding van de redelijk termijn aan het niet-ontvankelijkheidsverweer ten grondslag wordt gelegd maar ook de invloed ervan op de waarheidsvinding.

59. De verdediging is van mening dat daarom de overschrijding van de redelijke termijn zich niet door strafvermindering kan laten compenseren. De overschrijding van de redelijke termijn is zodanig dat de waarheidsvinding verregaand is bemoeilijkt nu het ook in deze zaak gaat om een veelheid aan feiten waar het voor de verdediging erg moeilijk was en is om zonder nader onderzoek in administraties tot conclusies te komen.

60. Daarmee zijn de beginselen van een behoorlijke procesorde in ernstige mate geschonden, hetgeen weer gevolgen heeft voor de vraag of nog sprake is van een eerlijk proces. Eén en ander heeft ook weer invloed op de kwaliteit van het onderzoek door het hof. Daarmee is een zorgvuldige behandeling door het hof onmogelijk gemaakt.

Conclusie

61. Ik verzoek u daarom het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de ontnemingsvordering.

Bespreking van het eerste middel

8. Het eerste middel betreft de verwerping van het verweer dat gelet op het tijdsverloop in deze zaak geen adequate verdediging meer gevoerd kon worden en dat het openbaar ministerie daarom niet-ontvankelijk in de ontnemingsvordering moet worden verklaard. Uit ’s hofs overwegingen zou, zo begrijp ik, niet volgen dat geen sprake is van een bewijsvoering die op gespannen voet staat met ‘the fairness of the proceedings as a whole’.

9. Uw Raad heeft in het arrest van 1 december 2020 waarin de rechtsregels inzake de toepassing van art. 359a Sv zijn aangevuld en bijgesteld onder meer het volgende overwogen:11.

‘Niet-ontvankelijkverklaring

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.5 de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie:

“Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”

De Hoge Raad verduidelijkt de toepassing van deze maatstaf als volgt. De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bijvoorbeeld bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht (vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0655), of waarin gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt (vgl. HR 8 september 1998, ECL:NL:HR:1998:ZD1239).

In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt de onder 2.5.2 besproken maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Het is echter niet uitgesloten, zoals onder 2.3.4 is overwogen, dat in zo’n geval strafvermindering ter compensatie van het daadwerkelijk ondervonden nadeel plaatsvindt.’

10. Het hof heeft vastgesteld dat op 5 augustus 2004 het proces-verbaal inzake de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gesloten. En dat het te schatten wederrechtelijk verkregen voordeel in de ontnemingsrapportage is vastgesteld ten aanzien van twee periodes: de periode van 1 januari 2003 tot 22 november 2003 en de periode van april 1995 tot en met 31 december 2002. Op 3 oktober 2007 heeft in de ontnemingsprocedure een eerste zitting plaatsgevonden waarna een schriftelijke voorbereidingsprocedure is bevolen. Op 13 februari 2008 is in de hoofdzaak vonnis gewezen. Het hof heeft voorts overwogen dat de betrokkene al vanaf het begin van de periode van totstandkoming van de ontnemingsrapportage de mogelijkheid heeft gehad om openheid van zaken te geven, dat in de ontnemingsrapportage uitgebreid aandacht is besteed aan de feiten en omstandigheden waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd en dat door de verdediging nadere onderzoekswensen zijn geformuleerd en nadere stukken zijn ingebracht. Het hof geeft voorts aan dat de betrokkene gedurende de gehele procedure de mogelijkheid heeft gehad om aanvullende verklaringen af te leggen dan wel aanvullende stukken in te brengen en vestigt daarbij de aandacht op de administratieve bewaarplicht van art. 52 AWR.

11. Uit deze overwegingen volgt dat het hof heeft geoordeeld dat zich in de onderhavige zaak niet de situatie voordoet dat (door tijdsverloop) inbreuk is gemaakt op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Dat is niet onbegrijpelijk. Daarbij heeft het hof kunnen betrekken dat administratieplichtigen ingevolge art. 52 AWR gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen daaruit duidelijk blijken.12.Ik attendeer er daarbij nog op dat in het arrest dat op 17 februari 2015 in de strafzaak is gewezen is vastgesteld dat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is beginnen te lopen op 22 november 2003, ‘de dag waarop het gerechtelijk vooronderzoek is geopend en door de rechter-commissaris onder meer een bedrijfspand van de verdachte is doorzocht’.

12. Aan een en ander doet niet af dat het hof heeft overwogen dat de betrokkene een administratie moest kunnen overleggen vanaf september 1997 terwijl de vaststelling van het wederrechtelijk genoten voordeel op de periode van na 1 januari 1996 ziet. Ik begrijp de verwijzing naar de bewaarplicht aldus dat het hof vaststelt dat de verdachte over het grootste deel van de periode waarop de berekening van het voordeel ziet verplicht de administratie nog moest bewaren. Indien de verdachte ontlastende stukken in het geding had gebracht die op (een deel van) de periode van na september 1997 betrekking hadden, had het hof daar ook voor de voorgaande periode gevolgen aan kunnen verbinden.

13. Het middel faalt.

Bespreking van het tweede middel

14. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof kennelijk ook volgens het hof zelf in de opgave van de bewijsmiddelen onjuiste en niet redengevende gegevens heeft opgenomen. Welke gegevens als redengevend voor het bewijs zijn aangemerkt zou niet eenduidig blijken.

15. Het hof heeft in de aanvulling een opmerking vooraf opgenomen. Daarin geeft het hof aan dat het zich realiseert ‘dat onder bewijsmiddel 1 onder meer in de tabellen getallen en informatie zijn opgenomen die het hof niet heeft gebruikt bij de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel (WVV). Ook blijkt uit bewijsmiddel 2 dat de opsteller van het Aanvullend rapport van 27 mei 2008 tot de gemotiveerde conclusie is gekomen dat het jaar 1995 bij nader inzien in verband met de vaststelling van het WVV buiten beschouwing dient te blijven. Om vergissingen, onder meer bestaande uit het ten onrechte teveel verwijderen van (getalsmatige) feitelijkheden uit de bewijsmiddelen (BFK: te voorkomen), heeft het hof ervoor gekozen om ook gegevens in de bewijsmiddelen die het hof niet heeft gebruikt bij de vaststelling van de omvang van het WVV, te laten staan.’ Aldus heeft het hof toegelicht dat en waarom in de bewijsmiddelen gegevens staan die niet redengevend zijn voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

16. Dat de bewijsmiddelen die in de bijlage zijn opgenomen feiten en omstandigheden dienen te bevatten die redengevend zijn voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, kan worden afgeleid uit art. 511g, tweede lid, Sv, jo. art. 415, eerste lid, Sv jo. art. 359, derde lid, Sv.13.In deze eis ligt in de eerste plaats besloten dat de redengevende feiten en omstandigheden uit de opgenomen bewijsmiddelen dienen te blijken, en in de tweede plaats dat de bewijsmiddelen geen feiten en omstandigheden dienen te bevatten die niet redengevend zijn voor de betreffende beslissing. Beide aspecten van de eis zijn – meen ik – niet van hetzelfde gewicht. Als de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan worden gebaseerd op redengevende feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, ligt – in beginsel – cassatie in de rede.14.Als in de bewijsmiddelen feiten en omstandigheden zijn opgenomen die niet redengevend zijn voor de beslissing blijft cassatie achterwege indien de beslissing zonder meer toereikend gemotiveerd is indien deze onderdelen worden weggedacht.15.

17. Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof niet redengevende feiten en omstandigheden in de bewijsmiddelen heeft laten staan. Nu door de stellers van het middel niet is aangevoerd dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet op de in de bewijsmiddelen opgenomen feiten en omstandigheden kan worden gebaseerd, meen ik dat die enkele omstandigheid niet tot cassatie leidt.

18. De stellers van het middel voeren nog aan dat het ‘niet de bedoeling (is) dat betrokkene en de Hoge Raad bijvoorbeeld aan de hand van hetgeen het hof in het arrest heeft overwogen/geoordeeld en de inhoud van de bewijsmiddelen maar moeten nagaan welke gegevens kennelijk niet redengevend zouden zijn en welke niet. Een arrest is geen puzzeltocht.’

19. Die vergelijking met een puzzeltocht gaat naar het mij voorkomt niet op. Het hof heeft onder het kopje ‘Vaststelling wederrechtelijk verkregen voordeel’ aangegeven hoe het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend. Het hof vermeldt eerst enkele uitgangspunten die – zo volgt uit de voorgaande overwegingen – correcties betekenen ten opzichte van de benadering die in de ontnemingsrapportage is gevolgd (met uitzondering van het derde uitgangspunt, dat attendeert op een onderdeel van de ontnemingsrapportage). Deze verwoording van uitgangspunten geeft daarmee invulling aan de ‘Opmerking vooraf’ die het hof in de aanvulling heeft opgenomen. Ik merk nog op dat deze uitgangspunten (zo overweegt het hof) aansluiten bij beslissingen van de rechtbank, dat ook de rechtbank in het ontnemingsvonnis van de ontnemingsrapportage is uitgegaan, en dat de verdediging in hoger beroep niet heeft aangevoerd dat onduidelijk is hoe de berekening van de rechtbank zich tot de ontnemingsrapportage verhoudt.

20. Het hof stelt vervolgens voorop dat de relevante gegevens in de eerste kolom van de tabel waarmee het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend staan vermeld op p. 10 van de ontnemingsrapportage, en dat voor 2003 is aangesloten bij de tabel op p. 11. Het hof geeft vervolgens aan dat in kolom 3 de opbrengst (exclusief BTW) is vermeld ‘minus de omzet van de code-2 aflevering (exclusief BTW), zoals die blijken uit de tabel op pagina 10 van de conclusie van repliek’. Die conclusie van repliek is als bewijsmiddel 2 opgenomen. In kolom 4 staat, zo vermeldt het hof, ‘de marge, opbrengst na aftrek van kosten, uitgedrukt in percentages, overgenomen uit de tabel op pagina 17 van de ontnemingsrapportage en voor 2003 uit de tabel op pagina 16’. De laatste kolom is het resultaat van een vermenigvuldiging van de bedragen in kolom 4 met de percentages uit kolom 5. Daarna zijn nog enkele correcties doorgevoerd in verband met een ontslag van alle rechtsvervolging dat op leveringen in 2003 betrekking heeft. Tegen deze berekening worden in cassatie geen bezwaren geformuleerd.

21. Een en ander brengt mee dat het middel faalt.

Bespreking van het derde middel en afronding

22. Het derde middel houdt in dat het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn, in het bijzonder de inzendtermijn in cassatie, is geschonden.

23. Op 2 augustus 2021 is namens betrokkene beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 11 juli 2023 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendingstermijn van acht maanden met meer dan vijftien maanden is overschreden. Dat dient tot vermindering van de betalingsverplichting te leiden.

24. Het eerste en tweede middel falen en kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Het derde middel slaagt. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad niet binnen twee jaar nadat beroep in cassatie is ingesteld arrest zal wijzen, ook dat dient tot vermindering van de betalingsverplichting te leiden. Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG