Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/14.4.1:14.4.1 Een financieringsverantwoordelijkheid van aandeelhouders?

Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/14.4.1

14.4.1 Een financieringsverantwoordelijkheid van aandeelhouders?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het leerstuk van de kapitaalvervangende leningen werd tot de introductie van het MoMiG gegrond op de algemene verantwoordelijkheid die aandeelhouders dragen voor de financiering van de vennootschap. Anders dan het in § 510 van de Amerikaanse Bankruptcy Code vervatte leerstuk van equitable subordination,1 strekte het Duitse Kapitalersatzrecht er niet zozeer toe om onrechtvaardig handelen van nauw bij de vennootschap betrokken personen ongedaan te maken, maar lag daaraan veeleer de gedachte ten grondslag dat de aandeelhouders van de vennootschap een zekere financieringsverantwoordelijkheid dragen die hen ertoe noopt om de vennootschap in crisistijd met risicodragend vermogen te financieren. In 1984 heeft het BGH expliciet overwogen dat het Kapitalersatzrecht haar grondslag vindt in de op de aandeelhouder rustende verantwoordelijkheid om zorg te dragen voor een adequate financiering van de GmbH.

Het BGH overwoog, in navolging van Karsten Schmidt: “Es ist die Verantwortung des Gesellschafters für eine ordnungsmäßige Unternehmensfinanzierung, die ihn in der Krise zwar nicht positiv verpflichtet, fehlendes Kapital aus seinem Vermögen nachzuschießen, der er sich aber nicht in der Weise zum Nachteil der Gläubiger entziehen kann, daß er bei einer tatsächlich beabsichtigten Finanzhilfe, anstatt sie durch die objektiv gebotene Einbringung haftenden Kapitals zu leisten, auf eine andere, ihm weniger riskant erscheinende Finanzierungsform ausweicht.”2 (Onderstr. JB)

De financieringsverantwoordelijkheid bracht niet mee dat aandeelhouders gehouden waren de vennootschap van extra vermogen te voorzien als haar faillissement dreigde; daaruit volgde ‘slechts’ dat indien aandeelhouders de vennootschap in crisistijd op de been wilden houden door haar te financieren, het hen niet langer vrij stond de vorm van die financiering vrijelijk te bepalen. Daarom nuanceerde het BGH in 1994 de door haar gebruikte terminologie: aandeelhouders droegen geen Finanzierungsverantwortung, maar een Finanzierungsfolgenverantwortung; de aandeelhouder was niet tot het verstrekken van een adequate financiering verplicht, slechts tot het verschaffen van risicodragend vermogen als hij besloot te financieren in tijden van crisis.3

Hommelhoff overweegt dienaangaande in 2006: “Denn bekanntlich gewährt das Eigenkapitalersatzrecht den Gesellschaftern volle Freiheit über das Finanzierungs- Ob”; kein Gesellschafter ist zu Nachschüssen gezwungen. Allein – wenn er sich für eine weitere Mittelzufuhr entschieden hat, ist er nicht mehr frei im Finanzierungs-Wie: er muss die Folgen aus seinem Finanzierungsentscheid tragen.”4

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.