6.2.2 Kwalificatie van het spreekrecht

De structuurbevoegdheden uit de structuurregeling en het spreekrecht vallen onder de Europese definitie van medezeggenschap (vgl. hoofdstuk 5.4.3.2). De Nederlandse wetgever heeft bij de implementatie van de Tiende Richtlijn geen rekening gehouden met het spreekrecht. Dit is niet vreemd, nu het spreekrecht eerst per 1 juli 2010 in boek 2 BW is opgenomen en art. 2:333k BW uit 2007 stamt. Wel is spijtig dat de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van het spreekrecht geen aandacht heeft besteed aan de status en de rol van het spreekrecht binnen de context van het Europese medezeggenschapsrecht. In wet noch parlementaire geschiedenis is hierover iets opgemerkt.

Dit is niet problematisch voor zover de Nederlandse, Duitse en Belgische implementatiebepalingen de medezeggenschapsrechten niet specifiek opsommen. Het spreekrecht kan dan eenvoudig bij de toepassing worden betrokken. Dit is alleen niet mogelijk bij de Nederlandse implementatie van de tweede uitzondering van art. 16 Tiende Richtlijn. De tweede uitzondering omvat de ‘hoogste aantal doctrine’ en treedt naar Nederlands recht in werking indien de uit de fusie ontstane vennootschap niet aan de structuurregeling is onderworpen (art. 2:333k lid 2 (b) BW). De aanbevelingsrechten van art. 2:158/268 BW zijn naar de mening van de Nederlandse wetgever aldus te beschouwen als het hoogste aantal medezeggenschapsrechten dat mogelijk is. Het spreekrecht wordt niet genoemd. Dit betekent dat de tweede uitzondering onder omstandigheden tot onderhandelingen noopt waar dat feitelijk onjuist is. Het volgende voorbeeld illustreert dit:

Daarnaast – en naar mijn mening belangrijker – gaat van de wijze waarop de tweede uitzondering in Nederland is geïmplementeerd een bepaald signaal uit. Men kan op grond van de wijze van implementatie betogen dat het spreekrecht geen Europese medezeggenschap is en daarom buiten het bereik van art. 16 Tiende Richtlijn valt. Dus niet slechts bij de tweede uitzondering maar ook bij de overige bepalingen, zoals de andere uitzonderingen dan wel het alternatieve regime voor zover dat in werking treedt. Hier is een belangrijke taak weggelegd voor de instantie die toezicht houdt op de rechtmatigheid van de fusie. Bij een inbound fusie is dat de Nederlandse notaris (art. 2:333i lid 3 BW). De notaris dient in de voetverklaring onder de fusieakte te verklaren dat de medezeggenschapsregeling conform art. 2:333k BW is vastgesteld. Hij zal erop moeten letten dat ook het spreekrecht – indien van toepassing – bij de vaststelling is betrokken. Dit is lastiger bij een outbound fusie. Dan ligt het rechtmatigheidstoezicht bij de buitenlandse controlerende instantie. Het is aannemelijk dat de buitenlandse instantie zich wat het spreekrecht betreft, baseert op de daartoe strekkende regels en opinies uit Nederland. Hoe onduidelijker deze opinies zijn, des te groter het gevaar is dat het spreekrecht door de buitenlandse controlerende instantie niet als medezeggenschap wordt beschouwd. Daar komt nog bij dat als niet aan de voorwaarden van een rechtsgeldige fusie is voldaan, vernietiging is uitgesloten nadat de (buitenlandse) controlerende instantie haar goedkeuring heeft verleend en de fusie van kracht is geworden (vgl. hoofdstuk 3.12.4).