10.1 Inleiding

In de vorige hoofdstukken heb ik het toepassingsbereik van de art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en 24 EEX-V°/18 Verdrag besproken aan de hand van het materiële, temporele en formele toepassingsbereik. In het vorige hoofdstuk ben ik ook ingegaan op het toepassingsbereik van het commune internationaal privaatrecht. In dit hoofdstuk staat de werking van een forumkeuze op grond van deze artikelen of het commune internationaal privaatrecht centraal: wat zijn de gevolgen van een forumkeuze die partijen zijn overeengekomen?

Meestal heeft een forumkeuze een dubbel effect: prorogatie en derogatie.1Prorogatie is het vestigen van bevoegdheid door aanwijzing van een gerecht of gerechten. Prorogatie is het eerste — en meest kenmerkende — gevolg van een forumkeuze. De bevoegdheid van een gerecht of gerechten ontstaat door de overeenkomst die partijen hebben gesloten waarbij het gerecht resp. gerechten worden aangewezen. Deze bevoegdheid vloeit niet voort uit EEX-V°Nerdrag of het commune internationaal privaatrecht, maar uit de wil van partijen. Over prorogatie — ook wel het vestigen van rechtsmacht van de aangewezen rechter — gaat de volgende paragraaf (par. 10.2).

Derogatie is het spiegelbeeld van prorogatie. De aanwijzing van een bevoegd gerecht of gerechten sluit (vaak) de rechtsmacht van andere gerechten dan het aangewezen gerecht of de aangewezen gerechten uit. Derogatie doet zich niet per definitie tegelijk met prorogatie voor. Het vestigen van rechtsmacht door een forumkeuze behoeft immers niet altijd te betekenen dat de gerechten volgens de objectieve bevoegdheidsregels geen rechtsmacht meer hebben. De rechter van de woonplaats van de verweerder kan mede bevoegd blijven, bijv. indien de forumkeuze niet exclusief is.

De prorogatie en derogatie door een forumkeuze en de gevolgen voor de rechtsmacht van andere gerechten dan het aangewezen gerecht, hangen af van de inhoud van de aanwijzing resp. de exclusiviteit van een forumkeuze. Voor prorogatie verwijs ik met name naar hoofdstuk 7, waar ik heb stilgestaan bij de aanwijzing van een gerecht of gerechten van een EG-lidstaat of verdragsluitende staat. Met name in par. 7.3 is ingegaan op de mogelijkheden voor partijen om een — soms nader te bepalen — gerecht of gerechten naar keuze aan te wijzen. Derogatie is afhankelijk van de vraag: hebben partijen beoogd de uitsluitende bevoegdheid van de aangewezen rechter te vestigen of een concurrente (nevengeschikte) bevoegdheid? Voor het antwoord op deze vraag is in de eerste plaats de wil van partijen beslissend. Daarnaast bevat art. 23 EEX-V°/17 Verdrag2 een vermoeden: in beginsel wordt een forumkeuze vermoed exclusief te zijn. Partijen mogen echter van dit uitgangspunt afwijken.

Par. 10.3 zal verder op derogatie van rechtsmacht (van de niet aangewezen gerechten) ingaan. Ik bespreek derogatie van rechtsmacht in par. 10.3 zonder onderscheid te maken tussen de partijen en hun processuele positie. De forumkeuze heeft in beginsel voor beide partijen dezelfde gevolgen, ongeacht hun processuele positie. Dit geldt zowel voor prorogatie als voor derogatie. Dat behoeft echter niet het geval te zijn: één partij kan op grond van de overeenkomst meer mogelijkheden hebben dan de andere partij. De ene partij kan bijv. een grotere keuze hebben ten aanzien van de aangewezen gerechten. De forumkeuze laat partij A bijv. de keuze uit twee verschillende gerechten, terwijl haar contractspartner B verplicht is geschillen bij één bepaald gerecht aanhangig te maken. Daarnaast kan de eventuele derogerende werking van een forumkeuze worden doorbroken. Indien de forumkeuze bijv. voor één partij niet exclusief is, behoudt zij de mogelijkheid zich te wenden tot gerechten die volgens de objectieve bevoegdheidsregels bevoegd zijn. Art. 17 Verdrag bevat voor de forumkeuze ten behoeve van één van de partijen zelfs een vermoeden: deze partij behoudt het recht zich te wenden tot de gerechten die volgens de objectieve bevoegdheidsregels bevoegd zijn. Par. 10.4 bouwt daarop voort. Partijen kunnen rechtsmacht vestigen en tegelijkertijd door een exclusieve forumkeuze aan rechtsmacht van gerechten derogeren. De derogatie kan dus samengaan met de prorogatie van een gerecht. In par. 10.4 komt de vraag aan de orde of partijen mogen volstaan met derogatie zonder prorogatie: partijen komen overeen dat bepaalde gerechten niet bevoegd zijn kennis te nemen van geschillen die tussen partijen naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking ontstaan of zullen ontstaan zonder een bevoegd gerecht te kiezen. Partijen maken dus geen keuze voor een gerecht dat hun eventuele geschillen moet berechten. Het is de vraag of prorogatie zonder derogatie rechtsgeldig is en welke regels op een dergelijke forumkeuze van toepassing zijn.

In par. 10.5 komt de vraag aan bod welke rechter het laatste woord heeft over een forumkeuze. Is dat steeds de aangewezen rechter (ongeacht of hij is aangezocht) of de geadieerde rechter ongeacht de inhoud van de forumkeuze? Opvallend is dat voor uitdrukkelijke en stilzwijgende forumkeuze een verschillende regel bestaat die samenhangt met het verschil tussen beide vormen van forumkeuze. Aansluitend ga ik in par. 10.6 in op de vraag in hoeverre een gerecht ambtshalve een forumkeuze en de gevolgen daarvan dient te toetsen. Vooral in verstekzaken zou het effect van een forumkeuze kunnen worden ondergraven, indien de rechter niet ambtshalve een forumkeuze zou beoordelen.

Daarna zullen in par. 10.7 de jurisdictie conflicten aan bod komen. In het bijzonder zal ik in deze par. ingaan op art. 23 lid 3 EEX-V°/17 lid 1, laatste zin Verdrag, omdat deze bepaling betrekking heeft op jurisdictieconflicten. Daarnaast zal ik in deze paragraaf de vraag beantwoorden welk gerecht het laatste woord heeft over de geldigheid van een forumkeuze. Daarbij gaat het met name om de vraag of de aangezochte rechter of de gekozen rechter uiteindelijk mag oordelen over de geldigheid van de forumkeuze. Het Haags Forumkeuzeverdrag bevat hierover in de art. 4 en 5 een regeling die mogelijk ook buiten het bereik van dit verdrag zou kunnen worden gebruikt.