7.3.1 Inleiding

Voor de toepasselijkheid en de toepassing van het verzuimvereiste is de duur van de onmogelijkheid van belang. Een onderscheid wordt gemaakt tussen een verhindering in de nakoming van tijdelijke duur en de situatie dat nakoming blijvend onmogelijk is. In geval van blijvende onmogelijkheid is het verzuimvereiste niet van toepassing, terwijl bij tijdelijke onmogelijkheid het verzuimvereiste soms wel (bij schadevergoeding, art. 6:74 lid 2) en soms niet (bij ontbinding, art. 6:265 lid 2) geldt. De scheidslijn tussen de blijvende en tijdelijke onmogelijkheid is echter niet scherp. Indien de schuldenaar tijdelijk niet in staat is de prestatie te verrichten, kunnen de gevolgen daarvan zo groot zijn dat de tijdelijke onmogelijkheid met blijvende onmogelijkheid moet worden gelijkgesteld. De schuldenaar kan zich dan niet meer door nakoming van de verbintenis bevrijden en de schuldeiser verliest het recht om in rechte nakoming te vorderen. Vooral het begrip tijdelijke onmogelijkheid speelt een belangrijke, maar ook een complicerende rol in het remedierecht, omdat het een aantal discrepanties in het systeem veroorzaakt. Na een analyse van de uitwerking van de tijdelijke en blijvende onmogelijkheid op het verzuimvereiste en het recht op nakoming, doe ik aanbevelingen voor een verbeterde inbedding van deze begrippen in het remediearsenaal.

In par. 7.3.2 leg ik uit dat de tijdelijke onmogelijkheid een gemengd karakter heeft, omdat zij zowel overeenkomsten vertoont met de vertraging in de nakoming als met de blijvende onmogelijkheid. In par. 7.3.3 bespreek ik waarom de blijvende onmogelijkheid het verzuimvereiste uitsluit. Voorts geef ik aan dat, anders dan wordt aangenomen, niet valt in te zien waarom bij blijvende onmogelijkheid van rechtswege een recht op vervangende schadevergoeding zou moeten ontstaan. In par. 7.3.4 plaats ik kritische kanttekeningen bij art. 6:265 lid 2 dat voor ontbinding bij tijdelijke onmogelijkheid het verzuimvereiste uitschakelt. In par. 7.3.5 geef ik aan hoe het verzuim idealiter zou moeten intreden voor ontbinding en omzetting bij tijdelijke onmogelijkheid. In par. 7.3.6 zoek ik naar de rationes en de gevolgen van het vereiste van de afgeslankte ingebrekestelling (art. 6:82 lid 2) dat geldt voor het ontstaan voor een recht op vergoeding van vertragingsschade bij tijdelijke onmogelijkheid. Als nakoming blijvend onmogelijk is, heeft een schuldeiser geen recht op vertragingsschade, omdat blijvende onmogelijkheid het schuldenaarsverzuim uitsluit, terwijl schuldenaarsverzuim krachtens art. 6:85 vereist is voor een recht van de schuldeiser op vergoeding van vertragingsschade. In par. 7.3.7 stel ik de vraag aan de orde of het ontstaan van een recht op vergoeding van vertragingsschade terecht is voorbehouden aan de situatie dat het schuldenaars-verzuim is ingetreden. In par. 7.3.8 ga ik ten slotte in op de vraag wanneer de rechtsgevolgen van de tijdelijke onmogelijkheid gelijkgeschakeld moeten worden met die van de blijvende onmogelijkheid.