4.2.4 Verdisconteringsbepalingen

Partijen kunnen de reikwijdte van art. 6:258 BW terugdringen door één of meerdere omstandigheden in het contract te benoemen en aldus in deze omstandigheden contractueel te voorzien.1Zowel specifieke omstandigheden als min of meer algemeen omschreven omstandigheden lenen zich voor verdiscontering.2 Zo is in de in § 1 hiervoor al aangestipte hardshipclausule vaak een dergelijke verdiscontering van meer algemene dan wel meer specifieke aard te vinden.3 Een ander voorbeeld betreft de zogeheten MAC clausule. Laatstgenoemde clausule wordt geregeld in SPA' s (Share Purchase Agreements) gebruikt.4 De clausule is bedoeld om de gevolgen te regelen van het tussen signing (het moment van tekenen van de SPA) en closing (het moment van levering van de aandelen) optreden van onvoorziene dan wel door partijen voorziene en in de MAC clausule benoemde omstandigheden, die in een material adverse change (MAC) resulteren bij de target, ofwel de vennootschap die voorwerp is van de SPA tussen haar aandeelhouder(s) en de beoogde nieuwe eigenaar-aandeelhouder.5 Deze laatste verkrijgt door het intreden van een dergelijke MAC in de regel een recht van terugtred: hij kan van de koop af zonder schadeplichtig te worden. Belangrijk neveneffect van dit recht van terugtred is dat daarmee bargaining power wordt verkregen voor het alsnog op betere condities uitonderhandelen van een nieuwe koopovereenkomst. Zeker indien de MAC clausule een groot aantal omstandigheden opsomt, die al dan niet in een MAC resulteren bij de target, is deze clausule bij uitstek te beschouwen als een verdisconteringsbepaling in de hiervoor bedoelde zin.6

Hoewel mag worden aangenomen dat opsommingen, als hiervoor bedoeld, door partijen in het contract worden opgenomen, teneinde duidelijkheid te verkrijgen omtrent de vraag wanneer de MAC- of hardshipclausule (al dan niet) mag worden ingeroepen, hebben deze opsommingen als (al dan niet bedoeld) neveneffect, dat de betreffende omstandigheden tevens als verdisconteerd in de zin van art. 6:258 BW hebben te gelden. Zo kan van de omstandigheden, waarvan door partijen is afgesproken dat deze geen recht geven op een beroep op een in het contract opgenomen MAC- of hardshipclausule, worden gezegd dat deze a fortiori evenmin recht geven op aanpassing van het contract ingevolge art. 6:258 BW: de aan die omstandigheden verbonden risico's moeten (in beginsel)7 worden geacht door partijen onder ogen te zijn gezien en door hen te zijn aanvaard.8 Echter, ook die omstandigheden die wel recht geven op een beroep op de MAC- of hardshipclausule moeten worden geacht door partijen onder ogen te zijn gezien en in het contract te zijn verdisconteerd: de door partijen getroffen contractuele voorziening (respectievelijk een recht van terugtred of een inspannings- dan wel resultaatsverplichting om te goeder trouw te onderhandelen over aanpassing van het contract) is door hen kennelijk voldoende geacht om de betreffende omstandigheden, ingeval van intreden ervan, het hoofd te bieden.

Aldus wordt duidelijk dat als gevolg van het in een contractsbepaling benoemen van omstandigheden die al dan niet in een recht op heronderhandelingen, contractsaanpassing of zelfs van terugtred resulteren, het toepassingsbereik van art. 6:258 BW in aanzienlijke mate door partijen kan worden teruggedrongen. De in die clausule genoemde omstandigheden zijn door hun opneming daarin niet langer als onvoorzien, of beter: niet verdisconteerd, te beschouwen. Dit soort clausules heeft derhalve in de regel een sterk uithollend effect op de mogelijkheid om op 6:258 BW een beroep te doen. Een en ander is evenwel niet in strijd met het in § 1 al aangestipte dwingendrechtelijke karakter van deze norm, daar een dergelijke (algemeen als geldig beoordeelde)9 terugdringing van haar toepassingsbereik door partijen nu juist tot gevolg heeft dat de norm niet wordt geschonden, maar in het gegeven geval simpelweg toepassing mist.

Aan het slot van deze subparagraaf verdient vermelding dat Hijma in zijn inaugurele rede heeft betoogd dat verdisconteringsbepalingen als hier aan de orde op enig moment door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen worden getroffen en alsdan toepassing missen, waardoor de in aldus getroffen bepalingen genoemde omstandigheden niet langer als voorzien/verdisconteerd zouden zijn aan te merken.10 Hoewel deze gedachtegang mij op zichzelf juist voorkomt (iedere contractuele regel tussen partijen kan onder omstandigheden opzij worden gezet door de (beperkende werking van) redelijkheid en billijkheid)11 moet niettemin aangenomen worden dat een dergelijke situatie zich slechts zelden zal voordoen, daar verdiscontering nu eenmaal met zich pleegt te brengen dat een zeker risico door partijen onder ogen is gezien en aanvaard.12 De redelijkheid en billijkheid zullen zich er — mede gelet op het daarin via art. 3:12 BW werkzame risicobeginsel — in de regel (nu juist) tegen verzetten dat aan een aldus eenmaal overeengekomen risicoverdeling alsnog wordt getornd, nadat het betreffende (en op voorhand contractueel aanvaarde) risico zich heeft geopenbaard.