RvS, 29-04-2009, nr. 200806885/1/V6

Bij besluit van 14 november 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete van € 48.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 10 oktober 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 30 juli 2008, verzonden op 5 augustus 2008, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 september 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 7 oktober 2008. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 april 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. D.Y. Li, advocaat te Groningen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.R. Schuurmans, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18 wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld:

1˚. de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:

Het op 9 juni 2006 op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport en de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat zes vreemdelingen van Chinese nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 18 april 2006 omstreeks 13:40 uur in het bedrijfspand van [appellante] aan [locatie], te [plaats], (hierna: het bedrijfspand) arbeid verrichtten bestaande uit verbouwingswerkzaamheden en daarmee samenhangende opruim- en schoonmaakwerkzaamheden, zonder dat daarvoor de vereiste tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.

[appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de werkzaamheden die de vreemdelingen in haar onderneming verrichtten, niet anders zouden kunnen worden opgevat dan als arbeid welke is verricht ten dienste van [appellante]. Daartoe voert [appellante] aan dat de verbouwingswerkzaamheden die de vreemdelingen hebben verricht buiten haar doelomschrijving van het drijven van een restaurant vallen, zodat de werkzaamheden niet ten dienste van haar zijn verricht, althans dat de werkzaamheden niet zijn verricht in opdracht van haar, maar slechts in opdracht van één van de vennoten, aldus [appellante].

Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).

[appellante] heeft ter zitting bevestigd dat zij niet betwist dat de vreemdelingen de tijdens de voormelde controle geconstateerde verbouwingswerkzaamheden en daarmee samenhangende opruim- en schoonmaakwerkzaamheden in haar bedrijfspand hebben verricht.

Anders dan [appellante] betoogt, leidt de omstandigheid dat de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden geen verband houden met haar gebruikelijke activiteiten niet tot het oordeel dat die werkzaamheden niet ten dienste van [appellante] zijn verricht. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 september 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=30803">200702733/1a>) is voor de vaststelling of een beboete persoon terecht als werkgever is aangemerkt de omstandigheid dat de vreemdeling voor die persoon werkzaamheden verricht die geen verband houden met zijn bedrijfsvoering niet relevant. Verder is in dit geval van belang dat [vennoot 1], op 28 april 2006 ten overstaan van inspecteurs van de Arbeidsinspectie heeft verklaard dat de verbouwing heeft plaatsgevonden met het doel dat [appellante] in het bedrijfspand een Chinees restaurant zou exploiteren. Dat, zoals [appellante] stelt, slechts één van de vennoten de opdracht tot de verbouwing heeft gegeven, maakt niet dat de werkzaamheden niet in opdracht of ten dienste van haar zijn verricht, omdat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, beide vennoten volledig bevoegd zijn en daarmee bevoegd zijn de vennootschap te binden en aansprakelijkheid te scheppen voor de medevennoten.

Het betoog faalt.

[appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister de beleidsregels als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Wav, op een juiste wijze heeft toegepast. De onderneming wordt gedreven in de vorm van een man-vrouw vennootschap, maar onderscheidt zich niet van een onderneming die als eenmanszaak door echtgenoten wordt gedreven. Wat betreft de hoogte van de opgelegde boete dient zij niet met een rechtspersoon, maar met een natuurlijk persoon te worden gelijkgesteld, aldus [appellante].

Zoals eerder is overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 14 juni 2006 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=14065">200510578/1a>, wordt een vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, ingevolge artikel 18a, derde lid, aanhef en onder 1˚, gelezen in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, wat de hoogte van een op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijkgesteld. Nu de hoogte van de boete, voor zover verband houdend met de door de vennoten zelf gekozen rechtsvorm, haar grond vindt in de gelijkstelling in de Wav van de vennootschap onder firma met een rechtspersoon en de minister in zoverre geen beslissingsruimte heeft, bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister in zoverre ten onrechte tot onverkorte oplegging van het voor rechtspersonen geldende boetenormbedrag is overgegaan.

Het betoog faalt.

[appellante] stelt verder dat de hoogte van de opgelegde boete niet in verhouding staat tot hetgeen haar door de minister wordt verweten en dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de intenties van [appellante] en het ontbreken van verwijtbaarheid geen rol zouden kunnen spelen bij de vaststelling van de opgelegde boete. Bij de bepaling van de hoogte van de boete is voorts ten onrechte geen rekening gehouden met de beperkte draagkracht die zij als beginnende onderneming heeft, aldus [appellante].

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/pdf/200607461_1.pdf">200607461/1a>), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.

Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=22963">200704906/1a>) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Anders dan [appellante] stelt, heeft de rechtbank niet overwogen dat de intenties van [appellante] en het ontbreken van verwijtbaarheid geen rol zouden kunnen spelen bij de vaststelling van de opgelegde boete. Hetgeen [appellante] dienaangaande betoogt, mist derhalve feitelijke grondslag en faalt reeds daarom.

[appellante] heeft in hoger beroep geen gronden aangevoerd ten betoge dat in haar geval sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan. Zij heeft evenmin toegelicht waarom in haar geval sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden die nopen tot matiging van de opgelegde boete. De enkele stelling dat zij beperkt draagkrachtig is, is daartoe onvoldoende, reeds omdat [appellante] ter adstructie van deze stelling geen gegevens heeft overgelegd, waaruit volgt dat de betaling van de boete voor haar zodanige negatieve gevolgen zal hebben dat het voortbestaan van de onderneming daardoor in gevaar zal komen. Voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor matiging van de opgelegde boete bestaat derhalve geen grond.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Wagtendonk w.g. Groeneweg

lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 29 april 2009

32-501.