Rb. Amsterdam, 15-04-2022, nr. 9389658 CV EXPL 21-11806

[eiseres] is een bedrijf dat stalen onderdelen voor gebouwen levert en monteert, zoals stalen binnen- en buitenpuien, daklichten en hekwerken.

[gedaagde] houdt zich bezig met het technisch en administratief beheren van zowel zelfstandige als niet-zelfstandige bedrijfsruimtes en woningen van haar dochterbedrijven. [gedaagde] is enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [vennootschap]

Op 6 juni 2018 heeft [eiseres] een offerte gestuurd aan [gedaagde] voor de levering van een binnenpui en buitenpuien, taatsdeuren, balustrades en een daklicht voor de bouw van een appartement aan [adres] (hierna: het appartement), waarvan de bedoeling was dat [vennootschap] het zou gaan verhuren. De offerte luidt, voor zover van belang:

‘Offerte: 180604/1a

(…)

Hierbij ontvang je onze aangepaste offerte (…)

(…)

Levertijd: in nader overleg, ca. 10-12 werkweken na ontvangst goedgekeurde tekeningen. (Let op: Onze bouwvak loopt van 30 juli 2018 t/m 17 augustus 2018).

- Na opdracht en ontvangst van de aanbetaling worden de werktekeningen ter controle verstrekt.

- (…)

- (…) Eventuele kraankosten zijn niet in de offerte opgenomen.

(…)

Betaling -en leveringsvoorwaarden:

40% bij opdracht. Na ontvangst van dit bedrag zullen wij starten met de opdracht.

50% voorafgaand aan levering en montage.

10% binnen 14 dagen na oplevering.

(…)

(…) w. [website]

Op onze leveringen zijn de Metaalunie leveringsvoorwaarden van toepassing. (…)’

In de algemene voorwaarden (de metaalunievoorwaarden) zijn de volgende bepalingen opgenomen, voor zover van belang:

‘(…)

De levertijd en/of uitvoeringsperiode worden door de opdrachtnemer bij benadering vastgesteld.

(…)

Overschrijding van de levertijd en/of uitvoeringsperiode geeft in geen geval recht op schadevergoeding of ontbinding.

(…)’

Op 26 juni 2018 heeft [gedaagde] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud, voor zover van belang:

‘(…)

Inzake jouw prijsopgaaf 180604/la hebben wij heden telefonisch contact gehad, wij hebben [eiseres] opdracht gegeven voor een totaalprijs van € 48.000,- inclusief b.t.w., dit bericht dient als bevestiging. Wij hebben afgesproken dat [eiseres] zelf de stalen ramen, balustrades en daklicht zal inmeten, levering zal in 10 tot 12 weken na inmeten geschieden, wij lezen deze week wanneer de vakman ruimte heeft in zijn agenda om de boel op te nemen. (…)’.

Na betaling van de aanbetalingstermijn, heeft op 9 juli 2018 het inmeten plaatsgevonden.

Op 6 september 2018 schrijft [gedaagde] aan [eiseres] dat de tekeningen van de balustrades nu kloppen op één puntje na, en dat [gedaagde] de maat van de taatsdeuren nog wil wijzigen.

Op 12 september 2018 schrijft [gedaagde] dat zij graag ziet dat de kozijnen (de stalen buitenpuien) in de achtergevel in week 42 (15 tot en met 19 oktober 2018) worden gemonteerd en de balustrades en taatsdeuren in week 48 of 49 (de periode van 26 november tot en met 7 december 2018). Vervolgens wordt afgesproken dat de buitenpuien op 25 oktober 2018 zullen worden geplaatst. De balustrades en de taatsdeuren worden ingepland in week 49.

Op 22 oktober 2018 schrijft [eiseres] dat de levering van de buitenpuien op 25 oktober 2018 niet door kan gaan door een interne communicatiefout. [gedaagde] reageert hierop per aangetekende brief van 23 oktober 2018, inhoudende voor zover van belang:

‘(…)In uw offerte schrijft u dat [eiseres] een levertijd van 10 á 12 weken hanteert, dan verwachten wij de levering uiterlijk week 40, die week eindigde met 05 oktober. Vanaf 02 augustus heeft onze [werknemer] initiatieven ontwikkeld om een datum van levering los te krijgen. Ook zijn in augustus de tekeningen nogmaals goedgekeurd en overleg met de elektricien geweest. In de 2e helft van augustus is er ook nog heen en weer gemaild over de balustrades, deze mogen na de stalen puien geleverd worden. Vanaf 11 september wordt het spannend, onze [werknemer] heeft minimaal drie keer verzocht om een leverweek (….) Uiteindelijk is 25 oktober afgesproken, dat is al te laat in onze planning, maar wij kunnen nog iets schuiven. Maar heden heeft [naam 2] gemeld dat 25 oktober toch niet gaat lukken. Wij kunnen kort zijn, dit gaan wij niet accepteren. Op deze wijze gaan wij aanzienlijke schade lijden omdat wij de disciplines die het appartement moeten afbouwen niet tijdig op het werk krijgen, gevolg is dat het appartement minimaal één maand later klaar is. Uit coulance geven wij [eiseres] nog t/m 31 oktober as., dat is 16 weken na inmeten, gelegenheid haar verplichtingen na te komen. Indien zij wederom faalt zullen wij zonder nadere aankondiging de door ons te lijden schade op [eiseres] doen verhalen. (….)’

Op 24 oktober 2018 schrijft [gedaagde] per e-mail, voor zover van belang:

‘(…) Jij hebt uitgelegd dat de kozijnen voor de achtergevel deze week niet geleverd kunnen worden omdat de fabriek de levering per ongeluk heeft ingepland tezamen met de balustrades en taatsdeuren in week 49. Nadat jij hier maandagavond achter kwam heb je gister nog een voorzichtige toezegging gekregen dat de kozijnen in week 46 geleverd kunnen worden. In ons gesprek heb ik aangegeven dat de 2 kozijnen voor het souterrain voor ons de meeste haast hebben omdat vanaf 5 november op deze etage een gietvloer wordt gesmeerd. (…);

Op 25 oktober 2018 schrijft [eiseres] vervolgens dat twee kozijnen begin week 45 (dus de week van 5 t/m 10 november) zouden kunnen worden gemonteerd, maar dat dit wel afhankelijk is van de coater, en dat de andere puien op 16 november 2018 (dus week 46) of op 19 november 2018 (week 47) kunnen worden gemonteerd. In reactie schrijft [gedaagde] op 25 oktober 2018, voor zover van belang:

‘(…)

Bedankt voor je mail met planning en inspanning om alles hier zsm te monteren maar helaas is begin week 45 niet op tijd, helemaal als dit nog niet definitief is. Ik moet het daarom anders oplossen; ik zet de gaten voor de kozijnen in het souterrain dicht met houten frames en vraag jou om de gehele order in week 46 te monteren. Ik lees graag de bevestiging dat dit gaat lukken. (…)’

Alle puien zijn vervolgens op 16 november 2018 geplaatst.

Nadat partijen constateren dat het daklicht nog niet is ingepland, vraagt [gedaagde] op 14 november 2018 om het daklicht tezamen met de balustrade en de taatsdeuren in week 50 te leveren en te monteren. Op 20 november 2018 bevestigt [eiseres] dat dit mogelijk is op 10 december. Op 29 november 2018 verzoekt [gedaagde] de werkzaamheden te verplaatsen naar week 51. Dit is akkoord en de werkzaamheden worden gepland op 18 december 2018.

Ondertussen heeft [eiseres] op 15 november 2018 een factuur van € 24.000,00 inclusief btw gestuurd met als omschrijving:

‘Betreft: Levering en montage van een stalen binnenpui, balustrades en buitenpuien (…)

2e termijn 50% bij montage (…)’

Op 4 en 17 december 2018 verzoekt [eiseres] per e-mail om betaling van de factuur van 15 november 2018. In de e-mail van 17 december 2018 9:06 uur schrijft [eiseres] verder dat als betaling voor 12.30 uur die dag uitblijft de montage voor de dag erna moet worden afgezegd en dat er dan, na betaling, pas weer in 2019 kan worden geleverd, omdat er in 2018 dan geen ruimte in de planning meer is. Betaling blijft uit en er worden op 18 december 2018 geen werkzaamheden verricht.

Op 14 januari 2019 schrijft [gedaagde] te zullen betalen voorafgaand aan de datum van montage. Vervolgens bevestigt [eiseres] op 18 januari 2019 dat de resterende werkzaamheden worden ingepland op 23, 24 en 31 januari 2019 en dat de montage van het daklicht plaatsvindt door middel van een kraan. Op 21 januari 2019 betaalt [gedaagde] de factuur van 15 november 2018 betreffende de tweede termijn.

Op vrijdag 1 februari 2019 stuurt [gedaagde] een e-mail met de volgende inhoud, voor zover van belang:

‘(…) Gister is een goede stap gezet richting het afronden van het project aan [adres] Het daklicht en de taatsdeuren zijn gemonteerd, er is glas gezet in het daklicht en de balustrades en de schade aan de deur is weggewerkt. Het resultaat van deze werkzaamheden ziet er op dit moment netjes uit alleen is de schade behandeld met een spuitbus en wij hebben geen lange termijn-ervaring met deze behandeling, indien er problemen ontstaan melden wij ons uiteraard.

Na het werk van gister blijven bij ons de volgende punten open staan:

- Alle glaslatten moeten nog gemonteerd worden (als het weer het toelaat).

- Voor de taatsdeuren had de glaszetter isolatieglas mee, dit heeft hij weer meegenomen en hier moet nog gelaagd glas voor geleverd worden.

- Door de poedercoating past er geen cilinder door het gat in het schild en voor de buitenzijde willen wij blinde schilden.

- Een ruit van element merk 3 is verkeerd geleverd, retour genomen, gister weer verkeerd meegenomen naar Saxen Weimarlaan en wederom retour genomen.

- Het uitzetraam van merk 3 zit scheef in het kozijn en loopt hierdoor aan wat zorgt voor beschadigingen op het kozijn. De heer van het schadeherstel heeft zijn uiterste best gedaan maar het probleem is niet verholpen.

- De deur in het souterrain heeft onder een naad van l8mm waardoor het erg tocht.

(…) wij zijn vrijdag 8 februari en dinsdag 12 februari beschikbaar om monteurs te ontvangen op [adres] , wij lezen graag welke dag uw voordeur heeft. Wij willen wel dat tijdens dit volgende bezoek alle punten worden nagelopen zodat het project helemaal afgerond is. (…)’

Op 18 februari 2019 stuurt [gedaagde] een e-mail inhoudende, voor zover van belang:

‘(…)

Wij willen in ieder geval dat [eiseres] uiterlijk woensdag 27 februari het project helemaal heeft afgerond zodat de woning de dag erna kan worden schoongemaakt voor de verhuur en lezen graag per ommegaande je bevestiging. (…)’

Op 5 maart 2019 stuurt [gedaagde] een e-mail, inhoudende voor zover van belang:

(…)

De monteur van IGS probeert vandaag de laatste ruiten te vervangen en alle glaslatten erin te kitten behalve van het bovenlicht wat gedraaid moet worden en daarna blijven de volgende punten nog open staan voor [eiseres] /Rhenen montageservice:

- Door de poedercoating past er geen cilinder door het gat in het schild

- Het uitzetraam van merk 3 zit scheef in het kozijn en loopt hierdoor aan wat zorgt voor beschadigingen op het kozijn. De monteur uit Rhenen wil proberen met het opnieuw monteren van het glas dit probleem te verhelpen, de monteur van IGS gaat kijken of hij het redt om dit vandaag te doen maar verwacht geen succes.

- De deur in het souterrain heeft onder een naad van l8mm waardoor het erg tocht

- Taatsdeuren moeten nog afgesteld worden

- De afdekkappen van de vloerbakken van de taatsdeuren ontbreken nog

Dit is echt de allerlaatste week dat er gewerkt wordt aan [adres] dus wij ontvangen graag per ommegaande de bevestiging dat vrijdagmiddag alle bovenstaande punten opgelost zijn inclusief de planning van de monteurs! (…)’

Op 15 maart 2019 schrijft [gedaagde] aan [eiseres] :

‘(…) 22 maart is akkoord. Zorg er dit keer alsjeblieft voor dat het helemaal afgemaakt wordt want hierna komen de huurders er in en kunnen we niet meer zomaar de woning in. (…)’

Op vrijdag 22 maart 2019 schrijft [gedaagde] :

‘(…)

Ook vandaag is het [eiseres] niet gelukt om het project af te ronden. (…). De volgende punten zijn niet- of niet goed uitgevoerd.

Het bovenlicht is door de mannen netjes omgedraaid alleen hebben ze hierbij een draad van het alarm doorgesneden. De elektricien is hiervoor gelijk vanuit Bergen aan Zee naar Amsterdam gereden om het draad te vervangen, kosten hiervoor zijn voor [eiseres] .

Bij het herplaatsen van het bovenlicht is geen kit gebruikt tussen bovendorpel van de deur en onderdorpel van het bovenlicht waardoor er een kier is waar toch doorheen kan komen (zie foto).

De monteurs hebben geen strip op de onderdorpel gemonteerd zoals besproken maar een strip op de deur geplakt en deze ook nog 1cm scheef gemonteerd (zie foto’s). Deze strip willen wij niet op de deur, wij willen de strip zoals op tekening aangegeven en een door ons goedgekeurde oplossing voor de tocht die onder de deur vandaan komt.

De glaszetter was vergeten dat hij naar [adres] moest komen (?!), ik heb zijn telefoonnummer van [naam 1] gekregen en zal zelf zorgen dat hij het glas zo spoedig mogelijk komt plaatsen. Pas daarna kunnen we kijken of het klemmen van het raam is verholpen.

Door het plaatsen en herplaatsen van de elementen en het vervangen van ruiten is op veel plekken schade ontstaan in de coating. Wij willen dat [eiseres] deze schade komt repareren voordat het werk opgeleverd kan worden.

Dit was het voor deze week, wij verwachten aanstaande maandag een reactie van [eiseres] met datum waarop de (dit keer echt) laatste werkzaamheden uitgevoerd zullen worden.

(…)’

Op 13 april 2019 is een huurovereenkomst getekend waarin [vennootschap] het appartement per 1 mei 2019 verhuurt voor € 5.250,00 per maand.

Op 31 mei 2019 is het werk volledig afgerond en aan [gedaagde] opgeleverd.

Op 4 juli 2019 heeft [eiseres] twee facturen gestuurd. De eerste factuur ad € 3.892,50 inclusief btw heeft als omschrijving 3e termijn 10% na montage € 3.966,94 -/- korting € 750,00’. De tweede factuur ad € 1.482,25 inclusief BTW heeft als omschrijving ‘kraankosten’. Deze facturen zijn onbetaald gebleven.

Op 2 september 2019 heeft de gemachtigde van [gedaagde] een sommatiebrief gestuurd.

Op www.arboportaal.nl, een website van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), staat over tillen door werknemers vermeld:

‘In de bouw geldt als regel dat goederen zwaarder dan 50 kg niet handmatig verplaatst mogen worden. Dus ook niet met meerdere werknemers.’

In een cessieovereenkomst van 28 september 2021 tussen [gedaagde] en [vennootschap] is opgenomen dat laatstgenoemde schade heeft geleden van € 15.750,00, omdat de begane grond pas per 1 mei 2019 in plaats van per 1 februari 2019 verhuurd kon worden, en dat [vennootschap] haar vordering in verband hiermee en eventuele toekomstige vorderingen op [eiseres] overdraagt. Mededeling van de cessie vindt conform de overeenkomst plaats door de overlegging van de cessieakte in de procedure.

In conventie

[eiseres] vordert – samengevat – dat [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van:

a. € 5.374,75 aan hoofdsom;

b. vermeerderd met de wettelijke handelsrente over de hoofdsom vanaf 19 juli 2019, althans vanaf de datum die de kantonrechter in goede justitie bepaalt, tot aan de dag van voldoening;

c. € 643,70 aan buitengerechtelijke incassokosten;

d. de proceskosten.

De gevorderde hoofdsom bestaat uit:

i) de laatste termijn van de aanneemsom ad € 3.892,50 inclusief btw,

ii) een factuur in verband met kraankosten voor plaatsing van het daklicht ad € 1.482,25 inclusief btw.

Beide bedragen zijn gefactureerd op 4 juli 2019 met een betalingstermijn van 14 dagen en onbetaald gebleven, aldus [eiseres] .

[gedaagde] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

In reconventie

[gedaagde] vordert – samengevat na eiswijziging – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 15.750,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 oktober 2021 tot aan de dag van betaling;

b. te verklaren voor recht dat [eiseres] aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden (overige) schade door de tekortkoming van [eiseres] ;

c. [eiseres] te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van € 2.865,19, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 oktober 2021 tot aan de dag van betaling;

d. [eiseres] te veroordelen in de proceskosten.

[gedaagde] heeft de gevorderde hoofdsommen als volgt toegelicht.

Ad a. de gevorderde hoofdsom van € 15.750,00

Deze post betreft de door [vennootschap] gederfde inkomsten uit verhuur van het appartement vanaf 1 februari 2019 (conform planning) tot 1 juni 2019 (de feitelijke verhuurdatum) als gevolg van de vertraagde oplevering door [eiseres] per 31 mei 2019, neerkomend op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van [eiseres] van haar leveringsverplichting binnen 10-12 weken na het inmeten, dat wil zeggen (ver) vóór 1 februari 2019. [vennootschap] heeft deze vordering tot schadevergoeding (hierna: de gederfde huurinkomsten) gecedeerd aan [gedaagde] (zie 1.26), die deze schade in deze procedure vordert.

Ad c. de gevorderde hoofdsom van € 2.865,19

Deze post ziet op door [gedaagde] zelf gemaakte kosten voor het zelf (tijdelijk) dichtzetten van de achtergevel als gevolg van de vertraagde levering van de buitenpuien door [eiseres] (hierna: de kozijnkosten). De achtergevel moest dicht, omdat de vloer gelegd ging worden en de buitenpuien vertraagd waren, aldus [gedaagde] .

[eiseres] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

In conventie

Vordering tot nakoming

de laatste termijn van de aanneemsom ad € 3.892,50 inclusief btw (2.2i)

Niet in geschil is dat het werk op 31 mei 2019 geheel is opgeleverd, zij het met vertraging. [gedaagde] heeft de betalingsverplichting voor verricht werk als zodanig niet betwist. De overeenkomst is niet ontbonden en de betalingsverplichting van [gedaagde] is als zodanig dus in stand gebleven. Dat betekent dat, behoudens verrekening met eventuele tegenvorderingen (zie hierna), de laatste termijn van de aanneemsom verschuldigd is.

de kraankostenfactuur ad € 1.482,25 (2.2ii)

Ten aanzien van de factuur voor de kraankosten geldt het volgende. Volgens de offerte worden eventuele kraankosten apart berekend. [gedaagde] kon dus weten dat er eventueel extra kosten zouden zijn voor een kraan en zij mocht niet verwachten dat deze extra kosten reeds in de offerteprijs waren inbegrepen.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiseres] in strijd met artikel 7:755 Burgerlijk Wetboek (BW) geen toestemming voor het gebruik van een kraan aan haar heeft gevraagd.

Volgens [gedaagde] zou zij die toestemming, indien die wel was gevraagd, niet hebben gegeven, omdat het gebruik ervan niet noodzakelijk was blijkens een overgelegde e-mail van 30 november 2021 waarin de betrokken timmerman schrijft dat volgens hem het daklicht gemakkelijk met drie man via de tuin op het dak kon worden getild zonder dat daarvoor een kraan nodig was. Het standpunt van [gedaagde] impliceert dat zij wel toestemming zou hebben gegeven als het gebruik wel noodzakelijk was. [eiseres] stelt met verwijzing naar de in 1.25 genoemde informatie van SZW dat het haar als werkgever niet was toegestaan om het daklicht met een gewicht van 120 kilogram door haar werknemers te laten tillen. Aan deze objectief te achten informatie doet de enkele andersluidende mening van een betrokken timmerman niet af. [gedaagde] heeft de juistheid van voornoemd gewicht ter zitting niet bestreden. Daarmee is de noodzaak gegeven. Daar komt bij dat [gedaagde] niet heeft geprotesteerd tegen het inschakelen van een kraan toen dit door [eiseres] op 18 januari 2019 werd aangekondigd. Hieruit volgt dat [gedaagde] in dit geval geen beroep toekomt op het niet geven van voorafgaande toestemming. Dit verweer faalt dus reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.

[gedaagde] voert verder aan dat [eiseres] geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt van de door haar gestelde kosten en betaling daarvan aan de kraanverhuurder. Dit verweer faalt ook. [gedaagde] heeft erkend dat de kraan is gebruikt en dat er sprake is geweest van een kraanverhuurder. Daarmee staat vast dat dit werk door een derde is verricht in opdracht van [eiseres] . [gedaagde] heeft de hoogte van het bedrag dat [eiseres] daarvoor aan haar heeft gefactureerd als zodanig niet betwist, zodat als onvoldoende betwist vaststaat dat [eiseres] voor dit werk dit bedrag aan de kraanverhuurder heeft betaald en dat zij dit bedrag heeft doorberekend aan [gedaagde] . [gedaagde] is dus verplicht tot betaling van deze factuur aan [eiseres] .

Beroep op verrekening

[gedaagde] heeft een beroep gedaan op verrekening met haar in reconventie gevorderde schade. Van verrekening kan echter geen sprake zijn, nu in reconventie zal worden overwogen dat de vorderingen van [gedaagde] zullen worden afgewezen.

Toewijzing gevorderde factuurbedragen en rente

De conclusie is dat de beide gevorderde factuurbedragen in conventie toewijsbaar zijn, vermeerderd met de gevorderde en niet weersproken wettelijke handelsrente vanaf 19 juli 2019.

Buitengerechtelijke incassokosten

[eiseres] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 643,70. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden. De kantonrechter stelt vast dat [eiseres] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, onder meer door overlegging van een sommatiebrief van 2 september 2019. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiseres] zou moeten stellen en onderbouwen dat het gaat om verrichtingen die meeromvattend zijn dan de verrichtingen waarvoor de in artikelen 237-240 Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.

Dit verweer faalt, omdat dit niet vereist is indien het Besluit van toepassing is. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen.

Proceskosten

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van [eiseres] begroot op:

griffierecht € 507,00 explootkosten € 100,98 salaris gemachtigde € 622,00 (€ 311 x 2 punten) totaal € 1.229,98

In reconventie

In reconventie stelt [gedaagde] dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten aanneemovereenkomst door vertraagde levering, zodat zij de dientengevolge door [gedaagde] geleden en nog te lijden schade dient te vergoeden (zie 2.5 en 2.6).

Tussen partijen staat vast dat zij zijn overeengekomen dat [eiseres] buitenpuien (ook ‘kozijnen’ genoemd), een binnenpui, taatsdeuren, balustrades en een daklicht zou leveren voor het appartement (zie 1.3). [eiseres] betwist dat zij aansprakelijk is voor de in reconventie gevorderde schade. Haar meest verstrekkend verweer luidt dat zij niet in verzuim is geraakt. Dat verweer slaagt, zodat het gevorderde reeds op die grond moet worden afgewezen. Het volgende is daarvoor redengevend.

Toetsingskader

Indien nakoming niet blijvend onmogelijk is, kan slechts schadevergoeding worden gevorderd als een schuldenaar eerst in verzuim is gebracht. In beginsel is voor het intreden van het verzuim een ingebrekestelling nodig. Dat is een schriftelijke aanmaning waarin een laatste termijn voor (deugdelijke) nakoming wordt gegeven zonder dat sprake is van een tekortkoming (artikel 6:82 lid 1 BW). De ingebrekestelling heeft als doel de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. Hiermee strookt dat pas sprake is van een tekortkoming wegens niet tijdig presteren (ervan uitgaande dat nakoming nog mogelijk is), indien de schuldenaar in verzuim is (vgl. ECLI:NL:HR:2020:141).

Een ingebrekestelling kan onder meer achterwege blijven indien een fatale termijn is overeengekomen en niet binnen die termijn is nagekomen (artikel 6:83 onder a BW). Mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, kan onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het wat betreft de in art. 6:82 en 6:83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen omtrent ingebrekestelling en verzuim niet zozeer gaat om strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen.

Deze bepalingen beogen veeleer de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht (vgl. ECLI:NL:HR:2019:1581).

Als er een fatale termijn is afgesproken, is de laatste waarschuwing in de vorm van een ingebrekestelling niet nodig: de duidelijkheid die de ingebrekestelling anders zou moeten geven, is er al. De eisen waaraan de fatale termijn moet voldoen, hangen daarmee samen: de termijn moet voldoende scherp afgebakend zijn en het moet voor partijen voldoende duidelijk zijn dat het niet ging om een indicatie maar om een afspraak. Deze beoordeling vindt in beginsel plaats met behulp van het Haviltex-criterium: gezien de strekking van een ingebrekestelling zijn de bewoordingen zeer belangrijk, maar altijd moet worden meegewogen wat partijen redelijkerwijs over en weer te dien aanzien mochten verwachten (ECLI:NL:PHR:2019:962, par. 3.24, V. van den Brink, ‘Verzuim en ingebrekestelling (deel I), MvV 2005/10, p. 185). Wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven (HR 10 december 2004, NJ 2005/239).

Fatale termijn overeengekomen in juni 2018?

[gedaagde] stelt dat partijen op basis van de offerte van [eiseres] van 6 juni 2018 en haar reactie daarop per e-mail van 26 juni 2018 (zie 1.4 en 1.5) een fatale termijn voor de leveringsverplichtingen van [eiseres] zijn overeengekomen van 10-12 weken na het inmeten door [eiseres] van de tekeningen. [eiseres] heeft deze termijn vergaand overschreden. De feitelijke opleveringdatum was 31 mei 2019. Uitgaande van 9 juli 2018 als datum van inmeting had het werk (met inachtneming van de bouwvak) voltooid moeten zijn op 23 oktober 2018. Zelfs indien gerekend zou moeten worden vanaf 6 september 2018 dan wel zoals aangevuld ter zitting vanaf 21 januari 2019 staat vast dat 31 mei 2019 veel te laat was. [eiseres] heeft het werk dus niet opgeleverd binnen de afgesproken fatale termijn en is reeds daarom in verzuim en schadeplichtig, aldus steeds [gedaagde] . [eiseres] heeft dit standpunt bestreden.

Tussen partijen staat vast dat nakoming van de leveringsverplichtingen door [eiseres] niet blijvend onmogelijk was. Hieruit volgt dat voor verzuim in beginsel een ingebrekestelling nodig was.

Ook indien de door [gedaagde] voorgestane en door [eiseres] betwiste uitleg van de in juni 2018 door partijen gesloten overeenkomst zou worden gevolgd dat er daarin een fatale termijn is overeengekomen, kan het beroep daarop haar niet baten. Onder de feiten is de wijze weergegeven waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst op het punt van de leveringstermijnen van de diverse onderdelen en daarover met elkaar hebben gecommuniceerd. Daaruit volgt dat beide partijen in onderling overleg en dus met wederzijdse instemming zijn afgeweken van de (door [gedaagde] gestelde) aanvankelijk afgesproken leveringstermijn ten aanzien van de diverse te leveren onderdelen. De stelling van [gedaagde] dat [eiseres] reeds op grond van (schending van) de in juni 2018 volgens haar overeengekomen fatale termijn in verzuim verkeert en daarom schadeplichtig is, kan dus niet slagen.

Beroep op ontbreken ingebrekestelling niet onaanvaardbaar

Hoewel het uiteindelijk lang heeft geduurd voor het werk helemaal gereed en vrij van gebreken was, kan gezien voornoemde handelwijze van partijen na het sluiten van de overeenkomst evenmin worden geoordeeld dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, noch kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kon blijven en [eiseres] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.

Tussenconclusie

De conclusie is dan ook dat [eiseres] alleen in verzuim kan zijn geraakt door een daarop gerichte ingebrekestelling. In het navolgende zal dit worden beoordeeld ten aanzien van de verschillende vorderingen van [gedaagde] .

Schade kosten tijdelijk dichtzetten gevel € 2.865,19 (vordering 2.5.c)

[gedaagde] stelt (subsidiair) dat de brief van 23 oktober 2018 (1.9) moet worden aangemerkt als een ingebrekestelling en dat op grond daarvan [eiseres] in verzuim is geraakt, hetgeen [eiseres] betwist.

De brief van 23 oktober 2018 betreft een ingebrekestelling ten aanzien van de leveringsverplichting van de buitenpuien. Deze brief is immers een reactie op de mededeling van [eiseres] dat de buitenpuien niet op de afgesproken datum van 25 oktober 2018 konden worden geplaatst. Dat de ingebrekestelling bovendien betrekking had op de leveringsverplichting van andere onderdelen volgt niet uit de tekst van de brief noch anderszins uit de kenbare bedoelingen van partijen. In september 2018 hadden partijen voor de levering van de staatsdeuren en balustrades immers reeds een andersluidende afspraak gemaakt, namelijk levering in week 49 (zie 1.8., welk tijdstip later nog is verplaatst, zie 1.12). De leveringsdatum van het daklicht hadden partijen ten tijde van de brief van 23 oktober 2018 nog niet ingepland. Deze hebben zij later in onderling overleg afgesproken (zie 1.12).

De brief van 23 oktober 2018 geldt dus alleen voor de levering van de buitenpuien. In die brief staat dat indien de daarin gestelde leveringstermijn van 31 oktober 2018 niet wordt gehaald, [gedaagde] zonder nadere aankondiging de door haar te lijden schade op [eiseres] zal verhalen. In de brief van 23 oktober 2018 staat vermeld dat vertraging van de levering van de buitenpuien niet acceptabel was, omdat [gedaagde] dan andere disciplines voor afbouw van het appartement niet tijdig op het werk kreeg en het appartement zeker een maand later klaar was. Deze termijn van 31 oktober 2018 kon echter niet worden gehaald vanwege een planningsfout van de fabriek. Weliswaar berichtte [gedaagde] op 25 oktober 2018 dat week 45 te laat was, maar zij vond week 46 toch akkoord (16 november 2018 (1.11)). Daarbij vermeldde zij wel dat zij het anders ging oplossen en de gaten voor de kozijnen in het souterrain ging dichtzetten. Uit de toelichting van [gedaagde] volgt dat zij kozijnen in het souterrain tijdelijk heeft afgedekt met houten frames zodat de geplande vloer ondanks de nog niet geleverde buitenpuien toch tijdig kon worden gelegd.

Zodoende is dientengevolge dus geen vertraging bij het leggen van de vloer ontstaan. [eiseres] hoefde echter redelijkerwijs niet te begrijpen dat zij terzake in verzuim werd geacht en voor de kosten van de door [gedaagde] eenzijdig gekozen oplossing schadeplichtig werd geacht. Er is immers niet gebleken van enige nadere, specifiekere mededeling door [gedaagde] waaruit zij dat had kunnen afleiden. Evenmin is gebleken van enig verzoek aan [eiseres] om op eigen kosten die oplossing te realiseren bij wijze van schadebeperking door de vertraagde levering van de buitenpuien. [gedaagde] heeft ter zitting alsnog verklaard dat zij deze schadeclaim wel meteen aan [eiseres] heeft meegedeeld, maar dit is niet gespecificeerd en blijkt nergens uit. Het enige wat blijkt is dat pas jaren later, namelijk bij wijziging van eis in reconventie, deze kosten bij wijze van schadevergoeding als gevolg van vertraagde levering van de buitenpuien zijn gevorderd.

[gedaagde] heeft gezien het voorgaande niet voldoende concreet onderbouwd, dat [eiseres] in verzuim is geraakt ten aanzien van haar leveringsverplichting van de buitenpuien. Hieruit volgt dat [eiseres] niet aansprakelijk kan worden geacht voor enige gestelde schadepost als gevolg van vertraagde levering van de buitenpuien. Overigens zou ook niet het gehele door [gedaagde] gevorderde bedrag toewijsbaar zijn, indien [eiseres] wel in verzuim zou zijn, [eiseres] , heeft immers onweersproken aangevoerd dat de ter onderbouwing van de schade ingediende facturen op basis van afdekken van zes kozijnen niet stroken met de door [gedaagde] zelf aangegeven noodzaak dit bij gebreke van de buitenpuien te doen bij slechts twee kozijnen in het souterrain. In zoverre ontbreekt dus causaal verband tussen de vertraging bij de levering van de buitenpuien en de gevorderde schade.

De vordering inzake het tijdelijk dichtzetten van de gevel (2.5.c) wordt dus afgewezen.

Gederfde huurinkomsten € 15.750,00 (vordering 2.5.a)

Voor de levering en montage van het daklicht, de taatsdeuren en de balustrades was 18 december 2018 als datum afgesproken. Die datum is in overleg tussen partijen tot stand gekomen, nadat eerst ook andere data waren afgesproken en weer verschoven (zie 1.8, 1.12 en 3.20). Per die datum was er, anders dan [gedaagde] meent, nog geen sprake van verzuim gelet op het hiervoor overwogene. De ingebrekestelling van 23 oktober 2018 was op deze leveringsverplichtingen immers niet van toepassing. Van een wél daarop gerichte ingebrekestelling tijdens het verdere verloop is niet gebleken. Reeds daarom kan van enige schadeplichtigheid op deze grond geen sprake zijn. Bovendien geldt het volgende.

Vaststaat dat [gedaagde] de factuur van [eiseres] van 15 november 2018 niet betaalde, waarna [eiseres] de op 18 december 2018 geplande werkzaamheden betreffende deze leveringsonderdelen heeft opgeschort totdat er betaald zou zijn (1.13, 1.14). [gedaagde] betwist dit beroep op opschorting, omdat volgens haar [eiseres] zelf reeds in verzuim was wegens het te laat bestellen en laten fabriceren van materialen en het niet halen van de afgesproken leveringstermijnen. Dit beroep op verzuim van [eiseres] kan echter gezien het hiervoor overwogene niet slagen.

Naar vaststaat waren partijen overeengekomen dat [gedaagde] de tweede termijn van de aanneemsom moest betalen voorafgaande aan de levering en montage. Het beroep van [eiseres] op opschorting slaagt dan ook als voorts onbetwist. Dat geldt op grond van het voorgaande ook voor haar stelling dat [gedaagde] per 18 december 2018 zelf in schuldeisersverzuim verkeerde, zodat per die datum ook daarom het beroep van [gedaagde] op verzuim van [eiseres] niet opgaat (artikel 6:61 BW).

Daar komt bij dat [eiseres] heeft aangevoerd dat indien [gedaagde] wel tijdig had betaald, [eiseres] conform afspraak in week 50 van 2018 voor volledige levering en montage zou hebben gezorgd. [gedaagde] heeft deze stelling niet weersproken. Daarmee staat bij de gegeven stand van zaken vast dat in de hypothetische situatie zonder voornoemd schuldeisersverzuim van [gedaagde] geen sprake zou zijn geweest van de vertraging waarop [gedaagde] zich beroept. Ook daarom kan [gedaagde] geen aanspraak maken op de gevorderde vertragingsschade in de vorm van de gestelde gederfde huurinkomsten gedurende drie maanden (2.5.a) als gevolg van de gestelde vertraging terzake van deze leveringsonderdelen.

Bij die stand van zaken geldt het volgende voor de door [gedaagde] in haar e-mail van 1 februari 2019 genoemde resterende gebreken die nog moesten worden opgelost nadat op 31 januari 2019 voornoemde werkzaamheden (zie 3.25), na betaling van de factuur door [gedaagde] , alsnog waren uitgevoerd (1.15 en 1.16). Uit de hierop gerichte mededelingen van [gedaagde] aan [eiseres] blijkt dat het appartement verhuurd zou gaan worden en dat zij wilde dat de gebreken voordien verholpen zouden worden. Ook volgt daaruit dat zij daarna [eiseres] daarvoor de tijd heeft gegeven tot 27 februari 2019 (1.16, 1.17), vervolgens tot de week van 5 maart 2019 (1.18), daarna tot 22 maart 2019 (1.19) en tot slot tot een op maandag 25 maart 2019 van [eiseres] te ontvangen datum waarop de laatste werkzaamheden zullen worden uitgevoerd. Zoals meegedeeld ter zitting, was het op 15 maart 2019 voor [gedaagde] duidelijk dat er een huurder was gevonden. Vervolgens heeft [gedaagde] op 13 april 2019 het appartement verhuurd vanaf 1 mei 2019 en heeft [eiseres] de gebreken hersteld per de opleveringsdatum van 31 mei 2019.

Uit die mededelingen is niet duidelijk geworden dat het hier volgens [gedaagde] zodanige gebreken betrof dat die gebreken, dan wel de daaruit voortvloeiende herstelwerkzaamheden, de verhuur van het appartement vanaf 1 februari 2019 onmogelijk maakten waardoor [gedaagde] verhuurinkomsten zou derven en dus vertragingsschade zou leiden. [eiseres] heeft uit deze mededelingen dan ook redelijkerwijs niet hoeven begrijpen dat [gedaagde] met deze termijnstellingen bedoelde dat alleen tot die tijdstippen nakoming nog mogelijk was zonder dat van een tekortkoming sprake zou zijn en dat [eiseres] , bij gebreke van nakoming voordien, vanaf die tijdstippen in verzuim zou zijn en dus schadeplichtig. Dit leidt ertoe dat [eiseres] terzake van deze herstelverplichting jegens [gedaagde] niet in verzuim is geraakt. Hierop ketst de gestelde aansprakelijkheid voor de dientengevolge gevorderde (vertragings)schade dan ook af. Ook op deze grond moet het gevorderde worden afgewezen.

Conclusie

Op grond van het voorgaande heeft [gedaagde] in het licht van de betwisting door [eiseres] haar stellingen ter onderbouwing van de vorderingen 2.a en 2.c onvoldoende toegelicht, zodat die vorderingen niet toewijsbaar zijn.

In dat kielzog volgt ook afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht, weergegeven in 2.5.b, nu daarvoor geen andere dan voornoemde stellingen ten grondslag zijn gelegd.

Hetgeen overigens is aangevoerd door partijen - daaronder begrepen het dispuut over al dan niet toepasselijke algemene voorwaarden - kan bij deze stand van zaken niet leiden tot een ander oordeel zodat bespreking daarvan achterwege kan blijven.

Concluderend worden de vorderingen in reconventie afgewezen.

Proceskosten

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 373,00 (2 punten x € 373 x 0,5 in reconventie).

In conventie en in reconventie

Nakosten

De nakosten worden begroot zoals hierna in het dictum is vermeld.

BESLISSING

De kantonrechter:

In conventie

I. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 5.374,75, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag vanaf 19 juli 2019 tot de dag van volledige betaling,

II. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan € 643,70 aan buitengerechtelijke incassokosten,

III. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.229,98, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis,

IV. wijst het meer of anders gevorderde af,

In reconventie

V. wijst de vorderingen af,

VI. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 311,00,

In conventie en in reconventie

VII. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis aan de zijde van [eiseres] ontstane nakosten, begroot op € 124,00 aan salaris gemachtigde,

VIII. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. P.J. van Eekeren, kantonrechter, bijgestaan door mr. K.E. Beerlage, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 april 2022.

De griffier De kantonrechter