Rb. Zwolle-Lelystad, 01-06-2011, nr. 551952 VV 11-34

De vaststaande feiten en omstandigheden

Tussen partijen staat, voor zover van belang, het volgende vast.

[eisende partij] is op 24 september 1990 bij de rechtsvoorganger van Verhoek, De Klok Logistics, in dienst getreden. Zijn functie is loodsbaas. Het betreft een parttime dienstverband van 16 uren per week. Het bruto salaris bedraagt € 821,89 per vier weken.

In oktober 2010 heeft Verhoek de transportonderneming van De Klok Logistics overgenomen.

[eisende partij] heeft naast zijn dienstbetrekking met Verhoek een eigen onderneming op het gebied van [x].

Op 17 januari 2011 is [eisende partij] (weer) arbeidsongeschikt ten gevolge van ziekte gewor-den. Op 8 februari 2011 heeft hij de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft het volgende advies aan Verhoek gegeven:

‘Vanaf morgen hele dagen zittend werk met lopen van en naar een werkplek. Niet op een heftruck laten rijden.

NB.: ik adviseer u morgenochtend eerst met betrokkene een gesprek te hebben. Hij geeft aan spanningen te ervaren naar aanleiding van de wijze waarop werkgever en werknemer met el-kaar omgaan.’

Dit advies heeft Verhoek op 9 februari 2011 bereikt.

Aan het einde van de middag van 9 februari 2011 heeft [eisende partij] een brief aan Verhoek gefaxt waarvan de inhoud, voor zover van belang, als volgt luidt:

‘Geachte heer [H],

Zoals u wellicht hebt gehoord van de Arboarts zou ik moeten komen werken per morgen. Giste-ren ben ik daar op bezoek geweest.

Het spijt mij bijzonder, maar daar ben ik echt niet toe in staat. Het gaat echt niet goed met mij en ik wil geen risico's lopen dat ik straks echt een burn-out heb. Ook mijn huisarts, waar ik van-daag ben geweest vindt het erg onverstandig dat ik weer aan het werk ga. Ter info: ik heb veel last van jicht, ik slaap slecht, ik heb last van mijn voeten en heb hoge bloeddruk, daardoor voel ik mij lusteloos en intens moe.

Kortom: ik ga niet komen morgen en meld mij ziek.

(…)

Kortom: zodra ik beter ben wil ik graag weer komen werken, maar wel gewoon op de tijden die ik altijd heb gewerkt bij De Klok’.

Op 14 februari 2011 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden inzake de werktijden van [eisende partij]. Dat gesprek heeft niet tot een oplossing geleid.

Op 17 februari 2011 heeft Verhoek een brief aan [eisende partij] doen toekomen, waarvan de inhoud, voor zover thans van belang, als volgt luidt:

‘Ten aanzien van uw arbeidsongeschiktheid geldt tenslotte nog het volgende. De arboarts heeft vastgesteld dat u geschikt bent om aangepaste werkzaamheden te doen, dus daar gaan wij vooralsnog van uit; wij bieden u passend werk aan.

Mocht u menen dat u arbeidsongeschikt bent, dan is het aan u om daar bij het UWV een des-kundigenoordeel over aan te vragen. Zolang niet anders is vastgesteld gaan wij uit van de juist-heid van het oordeel van de arboarts. Dat betekent ook dat wij u geen loon betalen zolang u geen passende werkzaamheden verricht, terwijl de arboarts heeft geoordeeld dat u daar wel toe in staat bent. Als het UWV tot het oordeel komt dat u wel volledig ziek bent zult u met terugwer-kende kracht alsnog uw loon ontvangen’.

Op 18 februari 2011 heeft [eisende partij] het volgende, voor zover van belang, aan Verhoek geschreven:

‘Tot slot nog over mijn ziekte. Jullie accepteren niet dat ik ziek ben. Ook niet nadat ik heb uitge-legd wat ik heb.

(…)

Dat ik nu niet van de klachten af kom is, naar mijn beleving de spanning die Verhoek veroor-zaakt omtrent de te werken uren en daardoor mijn klachten niet voldoende afnemen. Mijn klach-ten zijn nu weer verergerd, dat zegt denk ik genoeg. Ik zal een deskundigenaanvraag indienen bij UWV. Dus we wachten het af wat er gebeurt.

Herhalend uit mijn vorige brief: zodra ik beter ben wil ik graag weer komen werken, maar wel gewoon op de tijden die ik altijd heb gewerkt bij De Klok.’

Op 1 april 2011 heeft het UWV aan [eisende partij] onder meer meegedeeld:

‘In deze situatie kunnen wij helaas geen deskundigenoordeel geven. Uit uw aanvraag, de mee-geleverde stukken en de toelichting is ons niet gebleken dat er sprake is van een geschil tussen u en uw werkgever over de (on-)geschiktheid voor passende arbeid. UWV geeft dan geen oordeel af.

Daarbij hebben wij bij uw aanvraag ook geen concreet aanbod van uw werkgever van passende arbeid of concreet door u aangegeven voorstel voor beoogde arbeid aangetroffen. Het is dan voor ons ook niet mogelijk om een dergelijk aanbod of voorstel te beoordelen.’

Het standpunt van [eisende partij]

[eisende partij] stelt, kort samengevat, dat Verhoek eind 2010 ten onrechte 24,15 uren niet heeft uitbetaald zijnde 7,65 uren onbetaalde afwezigheid loonperiode 12 van 2010 en 12,50 uren we-gens onbetaalde afwezigheid loonperiode 13 van 2010. Over periode 1 van 2011 zijn ten on-rechte 4 wachturen ingehouden.

[eisende partij] stelt tevens dat hij recht heeft op loonbetaling vanaf 8 februari 2010, omdat Ver-hoek [eisende partij] geen passende arbeid heeft aangeboden. [eisende partij] vordert loon op grond van primair artikel 7:629 lid 1 BW en subsidiair op grond van artikel 7:628 lid 1 BW.

Ook stelt [eisende partij] dat hij, zodra hij arbeidsgeschikt is, in zijn eigen functie als loodsbaas te werk dient te worden gesteld.

Het standpunt van Verhoek

Verhoek stelt dat de uren van afwezigheid (7,65 + 12,5 uren) terecht niet zijn betaald, en erkent dat de 4 wachturen ten onrechte niet zijn betaald. Ter zake deze 4 uren zal alsnog een correctie plaatsvinden.

Met een beroep op artikel 7:629 lid 3 onder c BW stelt Verhoek de loonbetaling ingaande 8 februari 2011 met recht te hebben gestaakt.

De vordering tot tewerkstelling als loodsbaas is volgens Verhoek onvoldoende onderbouwd. Ook plaatst Verhoek vraagtekens bij het gestelde spoedeisend belang.

Beoordeling

Gelet op de aard van de vordering, te weten een loonvordering, is de aanwezigheid van een spoedeisend belang voldoende aannemelijk. De periode tussen het staken van de loonbetaling (8 februari 2011) tot het uitbrengen van de dagvaarding (3 mei 2011) is niet zodanig lang dat een spoedeisend belang ontbreekt.

De kantonrechter laat het conflict tussen partijen omtrent de werktijden van [eisende partij] en diens aanspraak het werk bij Verhoek direct te mogen verlaten indien hij als uitvaartverzorger werkzaamheden dient te verrichten buiten beschouwing, nu dit conflict geen rol speelt bij de beantwoording van de vraag of hij recht heeft op het gevorderde loon, al is een eventuele oplos-sing van dit conflict zeer wenselijk in relatie tot zijn herstel en de voortzetting van de arbeidsre-latie tussen partijen.

De vordering tot betaling van salaris vanaf 8 februari 2011 dient te worden afgewezen. Blijkens het hiervoor gedeeltelijk geciteerde advies van de bedrijfsarts, was [eisende partij] vanaf 9 fe-bruari 2011 in staat passende arbeid, dat wil zeggen zittend werk, zij het niet op een heftruck, te verrichten. De brief van [eisende partij] aan Verhoek van 9 februari 2011 komt hierop neer, dat hij zich tot het verrichten van welke arbeid dan ook niet in staat acht, wat hij heeft herhaald in zijn brief van 18 februari 2011. De faxbrief van 9 februari 2011 is door Verhoek ontvangen voordat zij in staat was aan [eisende partij] een voorstel tot het verrichten van passende arbeid te doen.

De stelling dat Verhoek [eisende partij] ten onrechte geen passende arbeid heeft aangeboden stuit reeds hierop af. Als de kantonrechter [eisende partij] goed begrijpt dan had Verhoek pas-sende arbeid moeten aanbieden ondanks diens nadrukkelijke mededelingen niet tot het verrich-ten van welke arbeid dan ook in staat te zijn. Dit standpunt is onjuist. Het aanbieden van pas-sende arbeid, in beginsel verplicht op grond van artikel 7:658a lid 1 BW, zou in dit geval, gege-ven het standpunt van [eisende partij], een zinloze exercitie zijn en daartoe is Verhoek uiteraard niet gehouden. Blijkens haar brief van 17 februari 2011 aan [eisende partij] was Verhoek bereid hem passend werk, conform het advies van de bedrijfsarts, aan te bieden.

Artikel 7:629 lid 3 onder c BW ontzegt, kort gezegd, een werknemer het recht op loon voor de tijd gedurende welke hij zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 7: 658a lid 4 BW niet verricht. Uit de brieven van [eisende partij] volgt dat hij zich niet in staat acht passende arbeid te verrichten. Om die reden heeft hij die arbeid niet verricht. De stelling van [eisende partij] dat hij daartoe wegens ziekte niet in staat is en (dus) een deugdelijke grond heeft geen enkele arbeid te verrichten, is op geen enkele wijze onderbouwd. Zo ontbreekt een medi-sche verklaring van die strekking. Voorshands moet van de juistheid van het advies van de be-drijfsarts van 8 februari 2011 worden uitgegaan.

De loonvordering is evenmin toewijsbaar op grond van artikel 7:628 BW. Uit het advies van de bedrijfsarts van 8 februari 2011 volgt immers dat [eisende partij] ten gevolge van ziekte onge-schikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid. Artikel 7:628 BW is dan niet van toepas-sing. Dat artikel bepaalt immers dat de werkgever gehouden is het loon te betalen indien de werknemer de bedongen arbeid niet kan verrichten door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt. Daaronder valt niet ziekte van de werknemer.

[eisende partij] stelt dat hem in het verleden door Klok Logistics, dus voor de overname door Verhoek, de mogelijkheid is geboden niet gewerkte uren in te halen of als verlofuren op te ne-men. Thans is hem die mogelijkheid niet geboden en zijn de niet gewerkte uren (loonperioden 12 en 13 van 2010) niet uitbetaald.

Volgens Verhoek heeft [eisende partij] zonder verlof op te nemen verzuimd.

Het niet uitbetalen van niet gewerkte uren is in overeenstemming met het wettelijke uitgangs-punt dat geen loon behoeft te worden betaald indien geen arbeid is verricht (artikel 7:627 BW). [eisende partij] heeft niet aannemelijk gemaakt dat van dit uitgangspunt op grond van afspraken tussen partijen dient te worden afgeweken in die zin, dat Verhoek de niet gewerkte uren als verlofuren had behoren te boeken of dat Verhoek hem de mogelijkheid had moeten bieden die uren later in te halen. Voor de hand liggend is dat een werknemer, indien hij verlofuren wenst op te nemen of zijn verzuimuren later wil inhalen, zich met een daartoe strekkend voortstel tot zijn werkgever richt. Gesteld noch gebleken is dat [eisende partij] dat heeft gedaan of overleg met Verhoek heeft gepleegd. Bij die stand van zaken is niet onbegrijpelijk dat Verhoek de niet gewerkte uren niet heeft uitbetaald.

De vordering moet ook op dit onderdeel daarom worden afgewezen.

Verhoek heeft aangevoerd dat de vier wachturen (loonperiode 1 van 2011) alsnog zullen wor-den voldaan. In zoverre is de vordering toewijsbaar en wel tot een bedrag van 4 x € 12,84 bruto is € 51,36 bruto. Inclusief wettelijke verhoging zal € 60,00 bruto worden toegewezen, vermeer-derd met de wettelijke rente vanaf de dag van de opeisbaarheid. Ook de vordering tot afgifte van een loonspecificatie is, als op de wet gegrond, toewijsbaar. Voor toewijzing van een dwangsom bestaat geen aanleiding, nu de kantonrechter aanneemt dat Verhoek, conform haar toezegging, de vereiste loonspecificatie zal afgeven.

De vordering tot tewerkstelling in de functie van loodsbaas zal worden afgewezen, nu [eisende partij] geen belang heeft bij deze vordering. Gesteld noch gebleken is immers dat Verhoek [ei-sende partij], zodra hij arbeidsgeschikt is, niet tot zijn eigen werkzaamheden als loodsbaas zal toelaten. Dit is, althans tot op heden, geen discussiepunt tussen partijen.

Nu [eisende partij] grotendeels in het ongelijk is gesteld dient hij in de proceskosten te worden veroordeeld. Er bestaat, gegeven de geringe omvang van het toe te wijzen bedrag, geen grond een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten toe te wijzen.

veroordeelt Verhoek aan [eisende partij], onder afgifte van een loonspecificatie, te betalen € 60,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de opeisbaarheid van dit bedrag tot de dag van de volledige voldoening;

veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, tot op heden aan de kant van Verhoek be-groot op € 200,00 wegens salaris gemachtigde;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 1 juni 2011.