7.2.2.2 Onder welke omstandigheden is sprake van een onzakelijke lening?

Is een lening overeengekomen tussen gelieerde partijen, dan dient voor de fiscale winstbepaling te worden uitgegaan van leningscondities die zakelijk (at arm’s length) zijn. Zijn de overeengekomen condities niet zakelijk, dan dient volgens de Hoge Raad zakelijkheid in beginsel te worden gerealiseerd via het rentepercentage (prijscorrectie). Indien een derde de lening (onder vergelijkbare omstandigheden en overeengekomen voorwaarden) slechts tegen een hogere rente zou hebben willen verstrekken, dan wordt de rente dienovereenkomstig fiscaal in aanmerking genomen en is geen sprake van een onzakelijke lening volgens het begrippenkader van de Hoge Raad. Alleen in situaties waarin geen rente of slechts een winstdelende rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, is volgens de Hoge Raad sprake van een ‘onzakelijke lening’. Dat wil zeggen, een lening met een zodanig debiteurenrisico dat een derde deze niet zonder nadere garanties of borgstelling zou hebben verstrekt. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden1 – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht.2 Of sprake is van een onzakelijke lening is af hankelijk van alle relevante feiten en omstandigheden. Elementen die een rol kunnen spelen bij de vaststelling van een onzakelijke lening zijn, bijvoorbeeld, het wel of niet aanwezig zijn van een leningsovereenkomst, het betalen versus het bijschrijven van de rente en de voorwaarden waaronder een lening is verstrekt. Bij dit laatste valt te denken aan de vraag of er (adequate) zekerheden zijn gesteld, of er een aflossingsschema is overeengekomen en of de voorwaarden in de overeenkomst ook worden nageleefd.3

In één van de basisarresten (BNB 2012/37) over de onzakelijke lening spreekt de Hoge Raad over een geldlening tussen gelieerde partijen. Dit wekte de indruk dat een geldlening tussen niet-gelieerde partijen (tussen “echte” derden) geen onzakelijke lening kan zijn. Uit BNB 2015/141 en BNB 2016/1334 blijkt mijns inziens echter dat ook een onzakelijke lening aan een derde-partij als onzakelijke lening kan worden aangemerkt, als dit de persoonlijke behoefte van de aandeelhouder bevredigt, dan wel een debiteurenrisico is aanvaard met de bedoeling het belang van de aandeelhouder te dienen.

De toets of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden aangelegd op het moment van aangaan van de lening. Indien vastgesteld is dat sprake is van een zakelijke lening dan kan deze door onzakelijk handelen (of het onzakelijk nalaten van handelen, bijvoorbeeld door geen zekerheden in te roepen) alsnog onzakelijk worden.5