2.3.7 Het recht van vestiging

Artikel 49 is het eerste artikel van deel 3, titel IV, hoofdstuk 2 VwEU, betreffende het recht van vestiging. Dit artikel bepaalt in de eerste alinea:

In beginsel is iedere maatregel die de markttoegang (potentieel) beperkt, ingevolge artikel 49 VwEU verboden.1 Zowel nationale maatregelen, als EU-handelingen zijn aan dit verbod gebonden.2 Echter, indien bepaalde ondernemingen benadeeld worden doordat zij niet onder de werkingssfeer van een EU-handeling vallen, is er geen sprake van strijd met artikel 49 VwEU.3 Ook is het verdedigbaar te stellen dat een EU-handeling die als doelstelling de bevordering van vrije vestiging heeft, niet onder het verbod van artikel 49 VwEU valt.4

Geen van beide situaties is hier echter aan de orde. De Richtlijn heeft niet tot doel de vrijheid van vestiging te bevorderen. Ten aanzien van (vliegtuig-) exploitanten die onder de Richtlijn vallen, wordt het recht van vestiging juist beperkt. Derhalve kan ook niet worden gesteld dat (vliegtuig)exploitanten die niet onder de Richtlijn vallen benadeeld worden ten opzichte van (vliegtuig)exploitanten die hier wel onder vallen. Immers, de Richtlijn schrijft een vergunningsvereiste (voor zover het exploitanten van installaties betreft) en de verplichting tot het inleveren van emissierechten ter verantwoording van broeikasgasuitstoot voor.5 Deze vereisten belemmeren de mogelijkheden van (vliegtuig)exploitanten om zich in een lidstaat te vestigen, mede gezien het feit dat ingevolge artikel 9 en artikel 3 quater jo artikel 28 bis Richtlijn het totaal aantal beschikbare emissierechten in een handelsperiode is beperkt. Er is dus slechts een beperkte emissieruimte, waardoor de totale omvang van de (luchtvaart)industrie die onder de Richtlijn valt wordt beperkt. Daarnaast is er voor ‘nieuwkomers’, dat zijn (vliegtuig)exploitanten die tijdens een handelsperiode de markt betreden of hun belang aanzienlijk uitbreiden,6 slechts een beperkt aantal emissierechten beschikbaar, die kosteloos aan deze (vliegtuig)exploitanten kunnen worden verstrekt.7

De vraag is nu of deze beperking kan worden gerechtvaardigd. In dat kader dient erop te worden gewezen dat ook ten aanzien van EU-handelingen geldt dat een beperking op een vrij verkeersbepaling kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. 8De bescherming van het milieu wordt daarbij door het Hof als een dwingende reden van algemeen belang beschouwd.9 De EU-instellingen beschikken daarnaast wat betreft de rechtvaardiging van beperkingen van de vrij verkeer bepalingen over ruimere bevoegdheden dan de lidstaten. In dit kader kan er worden gewezen op Commissie t. Nederland.10 In dit arrest overwoog het Hof, ten aanzien van een argument van Nederland dat een door haar ingevoerde restrictie op het recht van vestiging, tevens te vinden was in afgeleid EU-recht:

Uit deze overweging kan worden afgeleid dat de EU-instellingen meer ruimte hebben dan de lidstaten om beperkingen op het recht van vestiging in te voeren.12 Deze ruimere bevoegdheid komt mijns inziens met name tot uiting in de toepassing van het evenredigheidsbeginsel in het kader van de beperkingen door EU-handelingen ten aanzien van de vrij verkeersbepalingen. Hierover is met name in het kader van het vrij verkeer van goederen jurisprudentie te vinden, alsmede in een arrest in het kader van het vrij verkeer van diensten.13 De evenredigheidstoets die wordt toegepast in het kader van de toetsing van EU-handelingen aan de vrij verkeersbepalingen lijkt minder intensief te zijn, dan de toets die wordt opgelegd ten aanzien van nationale handelingen.14 In Alliance for Natural Health, overwoog het Hof expliciet, ten aanzien van een beperking van het vrij verkeer van goederen uit het oogpunt van het doel van de bescherming van de menselijke gezondheid:

Dit is dezelfde toets als de toets die wordt aangelegd ten aanzien van het evenredigheidsbeginsel in het algemeen.16 Derhalve kan, gezien de behandeling van de Richtlijn ten aanzien van het evenredigheidsbeginsel in het algemeen hierboven, worden geconcludeerd dat de Richtlijn conform het evenredigheidsbeginsel een gerechtvaardigde inbreuk op het recht van vestiging betreft.17

Een tweede vraag is of het recht van vrijheid van vestiging de EU-wetgever kan verplichten tot verdergaand wetgevend optreden. In Arcelor SA overwoog het Gerecht dat zulks niet het geval is ‘wanneer deze richtlijn de lidstaten een beoordelingsmarge voorbehoudt die hun de mogelijkheid biedt de regels van het EG-Verdrag en de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht ten volle in acht te nemen’.18 Zulks zal altijd het geval zijn. Immers, voor zover die ruimte door een richtlijn niet wordt geboden, is het de richtlijn zelf die in strijd is met de vrijheid van vestiging, juist omdat onvoldoende ruimte wordt geboden voor een Verdragsconforme implementatie van de richtlijn. De EU-wetgever heeft in dat geval dan in feite voor een te vergaande harmonisatie gekozen. Een dergelijk te vergaand optreden wordt, zoals hierboven is beschreven, door het Hof niet snel aangenomen.