HR, 13-07-2007, nr. R07/101HR (OK 136)

Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben Bank of America (R07/100), Barclays (R07/101) en ABN AMRO (R07/102) beroep in cassatie ingesteld.

VEB c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van de principale cassatieberoepen en hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Het Consortium heeft geconcludeerd tot verwerping van de principale cassatieberoepen en tot referte in de voorwaardelijk incidentele cassatieberoepen.

Bank of America (in de zaken R07/101 en R07/102) en ABN AMRO (in de zaken R07/100 en R07/101) hebben bij verweerschrift geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking.

Bank of America, Barclays en ABN AMRO hebben geconcludeerd tot verwerping van de voorwaardelijk incidentele cassatieberoepen.

De inhoud van de gedingstukken wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in de zaak R07/100 tot vernietiging van de bestreden beschikking, in de zaak R07/101 tot verwerping van het beroep en in de zaak R07/102 tot vernietiging van de bestreden beschikking van de ondernemingskamer in het principale cassatieverzoek en tot verwerping van het incidentele cassatieverzoek.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd, die van Barclays op 29 juni 2007, die van het Consortium op 2 juli 2007, die van VEB c.s. en die van Bank of America op 4 juli 2007.

In cassatie kan - deels veronderstellenderwijs - van het volgende worden uitgegaan.

VEB c.s. hebben de ondernemingskamer verzocht een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van ABN AMRO vanaf 1 januari 2006 en bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding, kort samengevat, primair ABN AMRO te verbieden over te gaan tot (verdere) uitvoering van of het verlenen van (verdere) medewerking aan enige handeling strekkende tot de uitvoering van de, hiervoor in 3.1 onder (xv) genoemde, koopovereenkomst tussen ABN AMRO Bank en Bank of America, en subsidiair ABN AMRO te verbieden dit een en ander te doen zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders.

Het verzoek is gebaseerd op de volgende gronden:

In deze zaak gaat het om beantwoording van de vraag of grond bestaat voor toewijzing van (een van) de door VEB c.s. verzochte onmiddellijke voorzieningen. De ondernemingskamer heeft die vraag in zoverre bevestigend beantwoord dat zij het subsidiaire verzoek heeft toegewezen zoals hiervoor in 1 is vermeld. Daarmee heeft zij de (verdere) tenuitvoerlegging van de koopovereenkomst met betrekking tot LaSalle tijdens de duur van het enquêtegeding niet uitgesloten, maar afhankelijk gemaakt van de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Hierdoor staat in cassatie centraal de vraag of het bestaan van een dergelijk goedkeuringsrecht van de algemene vergadering, althans de verplichting om deze te raadplegen, steun vindt in het recht.

De ondernemingskamer heeft in rov. 3.15 vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat met betrekking tot de verkoop van LaSalle sprake was van een gecoördineerde manoeuvre gericht op het frustreren van de overname-intenties van het Consortium, maar dat sprake was van een "mooie opportunity", een buitenkans, die door ABN AMRO zelf vervolgens in een rechtstreeks verband is gebracht met het overnamebod van Barclays. Hetgeen de ondernemingskamer in rov. 3.15 heeft overwogen, kan niet anders worden begrepen dan dat in het licht van de

De ondernemingskamer heeft in rov. 3.17 terecht en in cassatie onbestreden vooropgesteld (i) dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap, (ii) dat de raad van commissarissen daarop toezicht houdt en (iii) dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten. In het algemeen betekent dit laatste dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering van aandeelhouders verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.

Verder heeft de ondernemingskamer, in overeenstemming met het vorenstaande eveneens terecht en in cassatie onbestreden, in rov. 3.18 tot uitgangspunt genomen dat de beslissing tot verkoop van LaSalle (als zodanig) in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van ABN AMRO Holding onderscheidenlijk ABN AMRO Bank.

Anders evenwel dan de ondernemingskamer in rov. 3.20 heeft aangenomen, wordt dit laatste niet anders in de omstandigheden van het zich thans voordoende geval. De door haar in rov. 3.20 tot en met 3.24 vermelde bijzondere omstandigheden komen in de kern erop neer dat een belangrijk bedrijfsonderdeel van ABN AMRO, LaSalle, verkocht wordt terwijl sprake is van een overnamesituatie waarin zich ook een groep bieders heeft aangediend die geïnteresseerd is in de verwerving van ABN AMRO met inbegrip van LaSalle. Deze omstandigheden kunnen niet zonder dat de wet of de statuten daarin voorzien, leiden tot een goedkeuringsrecht van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding met betrekking tot de verkoop van LaSalle door ABN AMRO Bank. Zij leiden op zichzelf evenmin tot een verplichting van het bestuur van ABN AMRO Holding de algemene vergadering van aandeelhouders terzake te consulteren.

Voor een oordeel in andere zin is onvoldoende steun te vinden in de wet en in de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging zoals deze onder meer tot uiting komt in de Nederlandse corporate governance code (Stcrt. 27 december 2004, nr. 250, p. 35, verder: de code-Tabaksblat), in het bijzonder de principes II en IV, welke rechtsovertuiging mede inhoud geeft aan (i) de eisen van redelijkheid en billijkheid naar welke volgens art. 2:8 BW degenen die krachtens de wet of de statuten bij de vennootschap zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen, en aan (ii) de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge art. 2:9 BW gehouden is. In het bijzonder brengen deze eisen niet mee dat het bestuur van een vennootschap verplicht is aan de algemene vergadering van aandeelhouders goedkeuring te vragen voor, of deze te raadplegen over, een transactie die binnen de bevoegdheid van het bestuur valt, op grond van de enkele omstandigheid dat het belang van de aandeelhouders om hun aandelen voor een zo hoog mogelijke prijs te kunnen verkopen, hierbij mede in het geding is. Aan deze verplichting tot voorafgaande consultatie zijn ook zodanige bezwaren verbonden, dat zij niet kan worden aanvaard zonder een wettelijke of statutaire regeling, met name omtrent de omstandigheden waaronder de verplichting ontstaat en het tijdstip waarop een consultatie zou moeten plaatsvinden, alsmede omtrent de consequenties die aan de niet-naleving van die verplichting zouden moeten worden verbonden. Bij gebreke van een dergelijke nadere regeling zou een verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid leiden (vgl. HR 21 februari 2003, nr. OK 101, NJ 2003, 182, rov. 6.4.2).

In het bijzonder de in het handelsverkeer vereiste rechtszekerheid verzet zich ertegen dat bij het ontbreken van een wettelijke of statutaire regeling de algemene vergadering van aandeelhouders zodanig verstrekkende bevoegdheden zouden toekomen enkel op grond van regels van ongeschreven recht, die afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval toepassing zouden moeten vinden. Zo moeten derden erop kunnen vertrouwen dat door het bestuur van de vennootschap in overeenstemming met de wettelijke en statutaire voorschriften verrichte rechtshandelingen in beginsel onaantastbaar zijn en dat, voorzover zij wel aantastbaar zijn, de mogelijkheid daartoe alleen bestaat op rechtsgronden die uit de wet of de statuten voor derden bekend hadden kunnen zijn. Ook de slagvaardigheid waarmee het bestuur moet kunnen handelen bij het bepalen en uitvoeren van de strategie van de aan de vennootschap verbonden onderneming pleit daarvoor.

Een en ander leidt ertoe dat niet kan worden aanvaard dat, zoals de ondernemingskamer in rov. 3.20 overweegt, van de hiervoor in 4.3 genoemde bevoegdheidsverdeling zou moeten worden afgeweken op grond van de omstandigheid dat het bestuur van ABN AMRO Holding het strategische besluit had genomen om het "stand alone"-scenario te verlaten en een fusie aan te gaan, dan wel anderszins een bod op de aandelen van ABN AMRO Holding uit te lokken. Tot dat besluit was het bestuur (handelend met instemming van de raad van commissarissen) ten volle bevoegd zonder dat het gehouden was de algemene vergadering van aandeelhouders vooraf bij die besluitvorming te betrekken. Ook hier geldt dat het bestuur bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming behoort voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking behoort te nemen.

Het bestuur is onder omstandigheden gehouden de gerechtvaardigde belangen van potentiële ("serieuze") bieders te respecteren en dient zich te onthouden van maatregelen die mogelijke biedingen kunnen frustreren en die de belangen van de desbetreffende bieders onevenredig kunnen schaden, bijvoorbeeld doordat zij een "level playing field" illusoir maken. Van dergelijke omstandigheden is echter in dit geding niet gebleken. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen.

Hierbij wordt voorts in aanmerking genomen dat het nieuwe art. 2:359b BW, na de inwerkingtreding van de Wet van 24 mei 2007 tot uitvoering van richtlijn nr. 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod (Stb. 2007, 202), de mogelijkheid opent om dienaangaande regels in de statuten op te nemen, en dat de wetgever derhalve ervoor heeft gekozen de in dit artikel neergelegde regeling met betrekking tot de gevolgen van de aankondiging van een openbaar bod niet dwingend voor te schrijven. Deze recente keuze van de wetgever, zoals nader toegelicht in de parlementaire stukken, bevestigt dat de omstandigheid dat op de aandelen van een (beurs)vennootschap een openbaar bod is gedaan of is te verwachten, niet zonder meer meebrengt dat het bestuur en de raad van commissarissen - totdat openbaarmaking van het resultaat van de gestanddoening van het bod heeft plaatsgevonden of het bod is vervallen - alleen het belang van de aandeelhouders moeten bewaken en laten prevaleren of zich dienen te onthouden van besluiten die van invloed kunnen zijn op het al dan niet aanvaarden van dit bod door de aandeelhouders.

Nu uit het voorgaande blijkt dat de door de ondernemingskamer aangenomen verplichting van het bestuur van ABN AMRO Holding om de LaSalle-transactie ter goedkeuring voor te leggen aan de algemene vergadering van aandeelhouders niet voortvloeit uit het ongeschreven recht, is nog de vraag te beantwoorden of art. 2:107a BW in dit geval deze verplichting meebrengt. In dit artikel is omschreven welke besluiten van het bestuur, in afwijking van de hiervoor in 4.3 vermelde hoofdregel, zijn onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. In rov. 3.18 tot en met 3.24 is de ondernemingskamer terecht ervan uitgegaan dat het onderhavige geval niet binnen de reikwijdte van deze bepaling valt. Het besluit tot afsplitsing en verkoop van LaSalle kan immers niet worden aangemerkt als een besluit omtrent een "belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming" als bedoeld in art. 2:107a lid 1. Bij de totstandkoming van art. 2:107a kwam weliswaar aan de orde dat een rol voor de algemene vergadering van aandeelhouders ook is weggelegd bij besluiten die onder meer betrekking hebben op het beschikken over delen van de met de vennootschap verbonden onderneming, maar daaraan is toegevoegd dat dit alleen geldt in gevallen waarin die besluiten zo ingrijpend zijn dat zij de aard van het aandeelhouderschap veranderen in dier voege dat de aandeelhouder daardoor als het ware kapitaal gaat verschaffen aan - en een belang gaat houden in - een wezenlijk andere onderneming (zie memorie van toelichting, Kamerstukken II 2001-2002, 28 179, nr. 3, p. 18-19). Daarvan is in dit geval geen sprake, ook al gaat het om een op zichzelf zeer omvangrijke ("majeure") transactie.

Ook is geen van de in art. 2:107a lid 1, onder a-c, genoemde gevallen aan de orde. Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat art. 2:107a lid 1 geen limitatieve opsomming bevat, maar dat wel is beoogd met de aldaar specifiek genoemde gevallen een duidelijke indicatie te geven wanneer deze bepaling behoort te worden toegepast. De wetgever heeft onderkend dat het niet goed mogelijk is in alle denkbare situaties te voorzien en heeft een in beginsel open norm gegeven, die echter in verband met de vereiste rechtszekerheid in zoverre een duidelijke beperking inhoudt dat aan de algemene vergadering van aandeelhouders een goedkeuringsrecht uitsluitend toekomt wanneer een bestuursbesluit zodanig ingrijpend is dat daardoor de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming en de aard van het aandeelhouderschap veranderen in vorenbedoelde zin.

Voor een ruimere toepassing van deze bepaling dan binnen voormelde strekking ervan past, is dus geen plaats.

Het eerste lid van art. 2:107a kan daarom, anders dan door de ondernemingskamer is overwogen, ook geen analoge toepassing vinden als het gaat om een aangelegenheid die zozeer "raakt aan" gevallen die in deze bepaling "hetzij generiek, hetzij specifiek, zijn voorzien dat zij daarmee welhaast op één lijn is te stellen" nu blijkens de wetsgeschiedenis - zoals uiteengezet onder 3.39 tot en met 3.41 van de conclusie van de Advocaat-Generaal in de zaak nr. R07/102 - de wetgever juist omwille van de rechtszekerheid zodanig ruime reikwijdte aan deze bepaling heeft willen onthouden.

De verkoop van LaSalle voldoet niet aan het kwantitatieve criterium van art. 2:107a lid 1, onder c. Het feit dat dit zich bij een balanstotaal als dat van ABN AMRO in de praktijk ook niet kan voordoen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dit geldt evenzeer voor de door het Consortium in cassatie aangevoerde omstandigheden, nu daarbij de hiervoor in 4.7 vermelde restrictieve strekking van de in art. 2:107a gegeven voorbeelden wordt miskend.

Hetgeen van het bestuur van een beursvennootschap jegens haar algemene vergadering van aandeelhouders op de voet van art. 2:8 BW wordt gevorderd door de redelijkheid en billijkheid - mede in aanmerking genomen de in Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance zoals neergelegd in (principe IV.1.3 van) de code-Tabaksblat - kan om dezelfde redenen in het onderhavige geval niet leiden tot een ruime uitleg van art. 2:107a lid 1.

Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 3.2 opgesomde gronden (i), (ii) en (iv) waarop het verzoek van VEB c.s. is gebaseerd, niet steekhoudend zijn.

Ook de hiervoor in 3.2 onder (iii) vermelde grond (roekeloze en overhaaste verkoop van LaSalle) kan in dit stadium van de procedure niet voor juist worden gehouden. Deze grond kan bovendien toewijzing van de gevraagde voorziening niet zelfstandig dragen.

Ten slotte wordt nog overwogen dat aan toewijzing van het verzoek van VEB c.s. ook het volgende in de weg staat.

Het gaat in dit geval om een bevoegdelijk door het bestuur van ABN AMRO Bank met Bank of America gesloten koopovereenkomst. Over de (mogelijke) uitvoering daarvan mag geen onzekerheid bestaan, mede gelet op de belangen van derden. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de eisen van behoorlijk ondernemingsbestuur meebrengen dat het bestuur van ABN AMRO Holding de voorgenomen (afsplitsing en) verkoop van LaSalle aan de algemene vergadering van aandeelhouders had moeten voorleggen, heeft een eventueel verzuim op dit punt geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de transactie. Mede gelet op het bepaalde in art. 2:107a lid 2 BW heeft een eventueel gebrek in de besluitvorming inzake de LaSalle-transactie, immers geen externe werking.

Uit het vorenstaande volgt dat de gevraagde onmiddellijke voorzieningen, die in elk geval voor de duur van het geding externe werking hebben voorzover daardoor de nakoming van die koopovereenkomst wordt belemmerd, zowel tegenover Bank of America als tegenover Barclays niet gerechtvaardigd zijn. Gelet op dit een en ander bestaat ook bij een billijke afweging van belangen geen ruimte voor een voorziening die verdere uitvoering van de LaSalle-transactie opschort of tijdelijk onmogelijk maakt.

De op het vorenoverwogene gerichte klachten van de middelen van ABN AMRO, Barclays en Bank of America zijn terecht voorgesteld. De middelen in de principale beroepen behoeven voor het overige geen behandeling.

Het voorgaande brengt ook mee dat het middel in de (voorwaardelijk) incidentele beroepen tevergeefs is voorgesteld.

De bestreden beschikking van de ondernemingskamer kan dus niet in stand blijven.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De door VEB c.s. primair en subsidiair verzochte onmiddellijke voorzieningen zullen worden afgewezen.

De Hoge Raad:

in de principale beroepen:

vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 3 mei 2007;

wijst het verzoek van VEB c.s. af voorzover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen;

veroordeelt VEB c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak