Rb. Rotterdam, 22-10-2014, nr. C/10/438339 / HA ZA 13-1187

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres] behoort tot de [groep], een bedrijf met een jaaromzet van ruim € 400.000.000 met vestigingen over de hele wereld.

[gedaagde3] is ingenieur. [gedaagde3] heeft jarenlang bedrijfsactiviteiten ontplooid op het terrein van onder meer het ontwerpen, bouwen en onderhouden van ventilatiesystemen. [gedaagde3] oefende die activiteiten laatstelijk uit via een concernstructuur. Daarvan maakten als werkmaatschappijen deel uit de besloten vennootschappen ClimateControl B.V., ClimateControl Service B.V. en ClimateControl Carpark Ventilation Systems B.V. (hierna ook gezamenlijk aan te duiden als: ClimateControl).

Medio 2010 was de structuur van het concern van [gedaagde3] als volgt. [gedaagde3] was bestuurder van de [bedrijf1] (hierna: [bedrijf1]) en van [gedaagde2]. [bedrijf1] hield alle aandelen in [gedaagde2]. [gedaagde2] hield alle aandelen in [gedaagde1]. [gedaagde1] hield alle aandelen in ClimateControl. [gedaagde2] was bestuurder van [gedaagde1] en van ClimateControl.

[eiseres] heeft, in het verlengde van een op 22 juli 2010 vastgelegde intentieovereenkomst (productie 13 [eiseres]), bij koopovereenkomst van 20 oktober 2010 aandelen van [gedaagde1] gekocht (productie 17 [eiseres]). Dit betrof 51% van de aandelen in het kapitaal van ClimateControl. [eiseres] betaalde daarvoor een koopprijs van € 1.020.000.

[eiseres] en [gedaagde1] kwamen in artikel 1.3 van de koopovereenkomst overeen dat [eiseres] vóór 1 juli 2012 naar de situatie van 1 januari 2012 de overige 49% van de aandelen van [gedaagde1] zou kopen. De koopprijs zou worden bepaald en vastgesteld op basis van de formule: 5,8 maal de gemiddelde winst na belasting over de jaren 2010 en 2011. Over de bepaling van de gemiddelde winst vermeldt de koopovereenkomst in artikel 1.3:

'Basis voor bepaling van de gemiddelde winst zijn de jaarrekeningen van 2010 en 2011 die worden opgemaakt conform de waarderingsgrondslagen die zijn gehanteerd in de jaarrekening 2009. Deloitte Accountants reviewt de jaarrekeningen 2010 en 2011. Partijen zullen nadere afspraken maken over de overdracht als bedoeld in dit artikel en zullen deze afspraken vastleggen in een overeenkomst.'

Verder bevat de koopovereenkomst onder meer de volgende bepalingen:

Artikel 3.1

'[gedaagde1] garandeert [eiseres] volledig te hebben geïnformeerd ter zake van alle bijzonderheden die van belang zouden kunnen zijn voor een aspirant-koper van de Aandelen.'

Artikel 3.2

'(…) De door of ten behoeve van ClimateControl aan [eiseres] verschafte informatie bevat alle informatie die van belang is voor [eiseres] en bevat geen onjuiste vermeldingen en bevat geen weglatingen van feiten die ertoe zouden kunnen leiden dat zulke informatie een fout of misleidend beeld zou kunnen scheppen. Er zijn geen feiten of omstandigheden die een nadelig effect zouden kunnen hebben op de onderneming van ClimateControl, die [gedaagde1] niet aan [eiseres] bekend heeft gemaakt en die [gedaagde1] bekend was of bekend hadden behoren te zijn. (…)'

Artikel 7.1

'[gedaagde1] garandeert dat:

a. Er geen procedures of claims tegen ClimateControl lopen;

(…)'

Artikel 9.1

'Indien één of meer van de in deze overeenkomst genoemde verklaringen en garanties niet juist of volledig is/zijn, en [eiseres] en/of ClimateControl daardoor schade lijdt of zal lijden, is [gedaagde1] verplicht [eiseres] te vergoeden de daaruit voortvloeiende schade en daarenboven de redelijke kosten van de in redelijkheid in te schakelen externe adviseurs en de overige noodzakelijke kosten van onderzoek.

[gedaagde1] vrijwaart [eiseres] en/of ClimateControl ter zake van alle vorderingen en aansprakelijkheden, welke voor ClimateControl zal ontstaan uit de wijze van bedrijfsvoering voor de datum van levering van de Aandelen aan [eiseres].

Het feit dat [eiseres] en haar adviseurs gelegenheid hebben gehad en van die gelegenheid gebruik hebben gemaakt om kennis te nemen van gegevens betreffende de in deze overeenkomst opgenomen garanties en verklaringen doet in geen enkele opzicht af aan de aansprakelijkheid van [gedaagde1] uit hoofde van die garanties en verklaringen.

(…)'

Artikel 13.1

'Partijen doen uitdrukkelijk afstand van het recht deze overeenkomst op welke grond dan ook te ontbinden of te doen ontbinden gelijk partijen uitdrukkelijk afstand doen van het recht om de overeenkomst op welke grond dan ook te (doen) vernietigen.'

Na het sluiten van de koopovereenkomst is 51% van de aandelen in ClimateControl overgedragen aan [eiseres]. Per 3 november 2010 is [eiseres] naast [gedaagde2] ingeschreven als zelfstandig bevoegd bestuurder van ClimateControl.

Per 1 januari 2012 is het bestuurderschap van [gedaagde2] beëindigd en is de heer[persoon1] naast [eiseres] zelfstandig bevoegd bestuurder van ClimateControl geworden.

Nyrstar is een van de opdrachtgevers van ClimateControl. In mei 2007 heeft Nyrstar ClimateControl opdracht verstrekt ten aanzien van een ventilatiesysteem. Op 28 oktober 2009 heeft Nyrstar ClimateControl B.V. een als 'ingebrekestelling' aangeduide aangetekende brief doen toekomen. De inhoud van die brief luidt als volgt (productie 8 [eiseres]):

'Helaas moeten we tot onze spijt ons groot ongenoegen uiten naar aanleiding van de door u uitgevoerde reparatiewerkzaamheden aan de ventilatiekappen ter plaatse van onze productiehal 'celhuis'. Vaststellingen die we tot op heden hebben gedaan:

- In plaats van de overeengekomen A5 bouten/ringen zijn A2 bouten/ringen toegepast. Zoals eerder gecommuniceerd voldoen deze niet op de lange termijn. Wij accepteren enkel het gebruik van A2 bouten/ringen als zijnde een noodoplossing voor de periode van maximaal ca. 3 maanden. Vóór verstrijken van deze periode dienen de A2 bouten/ringen vervangen te zijn door A5 bouten/ringen.

- Als gevolg van temperatuurschommelingen komt spanning op de bouten en boutgaten. Hierdoor trekken bouten scheef en ontstaan slobgaten in de beplating, welke de bevestiging aanzienlijk verzwakken en dientengevolge, in combinatie met wind- en temperatuurbelasting, zullen leiden tot scheurvorming.

- De overlap van de platen is dusdanig dat het onderliggende boutgat in de koker nauwelijks teruggevonden kan worden. Het is te verwachten dat nieuwe boutgaten geboord zullen worden, waardoor ongebruikte boutgaten als corrosiepunten zullen gaan fungeren.

- Het uitgevoerde herstel van het schilderwerk door uw subcontractor fa. Voscon is door ons niet geaccepteerd wegens onvoldoende kwaliteit.

Overige, tot op heden uitgevoerde reparaties, hebben wij nog niet af kunnen nemen, zodat we hier nog geen helder beeld hebben over de geleverde kwaliteit.

Bovenstaande leidt ertoe dat we niet bereid zijn op de ingeslagen weg door te gaan. Bovengenoemde reparaties leiden, ons inziens, niet tot een structurele en afdoende oplossing. De huidige manier van werken en de gebruikte materialen leiden tot een verdere achteruitgang van de kwaliteit van de constructie. Dit kan uiteraard niet de bedoeling zijn.

Om deze reden zetten wij per direct alle verdere werkzaamheden stop, behalve het deugdelijk bevestigen van de nu loshangende platen. Om veiligheidsredenen accepteren we dat de nu loshangende platen vastgezet te worden overeenkomstig de huidige manier van werken, in afwachting van een definitieve, structurele oplossing.

Wij verwachten van U een herzien plan van aanpak welk zal moeten leiden tot een adequate en structurele verbetering van het geheel van levering. Dit plan dient de werkwijze, de te gebruiken materialen alsmede de tijdsplanning te omvatten.

Het plan dient vooraf met Nyrstar Budel B.V. besproken en goedgekeurd te worden.

Zoals eerder aangegeven hebben wij een voorbehoud gemaakt aangaande de additionele kosten welke ontstaan, zijnde steigerwerk en veiligheidsvoorzieningen voor de scope zoals tot op heden in uitvoering.

Het moge duidelijk zijn dat wij niet bereid zijn bij te dragen in de nog te maken kosten om het gehele, herziene, plan van aanpak door te voeren.

Wij verwachten Uw respons uiterlijk op 13 november 2009.

Wij rekenen op Uw welwillende medewerking om dit project tot een voor beide partijen afdoende en juiste wijze af te ronden.'

De reactie van 29 oktober 2009 van [gedaagde3] namens ClimateControl B.V. luidt als volgt (productie 9 [eiseres]):

'BETREFT: AFWIJZING "IN GEBREKE STELLING"

Geachte heer [persoon2],

Kennis genomen te hebben van uw schrijven via e-mail d.d. 28 oktober 2009, 10.00 uur delen wij u mede de in gebreke stelling af te wijzen. Graag willen wij definitief van Nyrstar vernemen met welke personen wij nu uiteindelijk afspraken kunnen maken. Enerzijds maken wij afspraken met [persoon3] en anderzijds krijgen wij van [persoon4] zijn mening tijdens uitvoering die kort en krachtig er op neer komt dat hij mijn mensen hinderlijk volgt tijdens hun werk en dat zij door hem beladen worden met suggestieve vragen, zoals "Heb je vertrouwen in je uit te voeren reparatiewerkzaamheden". Dit laatste heeft er toe geleid dat mijn onderaannemer voor de beplating zich liet verleiden tot een antwoord op basis van zijn mening.

Nu voeren wij slechts de reparatiewerkzaamheden uit op basis van de loszittende beplating en stellen voor een datum in te plannen om rond de tafel te gaan zitten, m.b.t. de gerezen problemen en de haalbaarheid voor het oplossen van deze problemen. Ik ga er van uit dat wij dan met de bevoegde personen afspraken kunnen maken, welke naderhand niet overruled worden door weer andere mensen van Nyrstar die menen ook nog een duit in het zakje te moeten doen.

Onze normale overeengekomen inspectie & service werkzaamheden staan los van de reparatie van de beplating en worden gewoon afgewerkt.

Met betrekking tot het voorbehoud inzake additionele kosten; de steigers en veiligheidsvoorzieningen waren uitgesloten, zijn uitgesloten en blijven uitgesloten. Daarover geen discussie. Het lijkt me ook niet ondienstig kennis te nemen van het schrijven dat ik van [persoon3] heb ontvangen en mijn reactie hierop (zie bijlage).

Verder vind ik het ronduit stuitend dat wij hebben moeten constateren dat de ca. 20 testplaatjes voorzien van schroeven in A2, A4 en A5 kwaliteit zijn opgehangen (zie foto) en dat deze allemaal zijn verwijderd. Dit had tot doel om inzicht te krijgen in de levensduur en dit ons nu ontnomen door het verwijderen daarvan. Wij ervaren dit als obstructie.

Mijn voorstel is om op 3 of 4 november a.s. rond de tafel met u te gaan zitten en gaarne verneem ik welke datum u past.'

Bij brief van 14 december 2009 heeft de heer [persoon5], business unit manager service & onderhoud bij ClimateControl Service B.V. [gedaagde3] schriftelijk geïnformeerd over problemen met de uitgevoerde werkzaamheden bij het project-Nyrstar. In de brief vermeldt De Waal onder meer dat er voor is gekozen om bepaalde geconstateerde tekortkomingen die Nyrstar niet heeft ontdekt nog niet aan Nyrstar te melden. De Waal heeft die brief voor 'gelezen' laten ondertekenen door [gedaagde3].

In een e-mail van 24 september 2010 van de heer S. [persoon3] van Nyrstar aan [gedaagde3] deelt [persoon3] onder meer het volgende mede:

'Zoals telefonisch toegelicht zijn wij allerminst overtuigd dat de voorgestelde oplossing voor bevestigen van de beplating een goede oplossing is.

Ik heb u nogmaals gewezen op onze zorgen met betrekking tot de gekozen materiaalkwaliteit waarvan we, ook u, weten dat deze niet voldoet in het heersende milieu zowel in als buiten de kappen. Dat we ons zorgen maken dat verplaatsing door krimp en uitzetting van de platen de beschermende neoprene laag niet kan voorkomen dat de coating op de kokerprofielen beschadigt met verdere corrosie als resultaat.

Wat ik deze week met u afgesproken heb is om de beugel uit het voorstel op 10 plaatsen in te zetten en na een nader af te stemmen periode te evalueren, ik heb een periode van enkele maanden genoemd.

Gezien de levertijd van deze beugels zijn deze niet te gebruiken om de platen die nu vrijwel geheel los zijn gekomen vast te zetten, het kan simpel weg niet zo lang wachten. De betreffende ventilatiekap staat op dakvlak zuid boven rij 1.1 en zoals de heer [persoon5] zal kunnen beamen waren deze van de zomer nog niet 'ernstig' los.

Daarom graag de nu 'ernstig' los hangende platen vastzetten met een overmaatschroef, er blijven voldoende plaatsen over waar de 10 beugels als test gemonteerd kunnen worden.

Graag conform verzoek van [persoon4] om noodreparatie op een zo kort mogelijke termijn uit te voeren.

(…)'

Bij brief van 18 oktober 2010 heeft ClimateControl Service B.V. Nyrstar een 'openbegroting' doen toekomen inzake de inspectie-/onderhoudswerkzaamheden aan de ventilatiekappen (productie 10 [eiseres]). Uit deze begroting blijkt dat de aan die werkzaamheden verbonden kosten zeer substantieel zullen stijgen.

Bij brief van 8 februari 2011 van haar advocaat heeft Nyrstar de overeenkomsten met ClimateControl B.V. per direct gedeeltelijk ontbonden. Daarbij is aanspraak gemaakt op terugbetaling van een deel van de koopprijs ad € 599.742,54 (incl. BTW) en op vergoeding van door Nyrstar geleden schade ad € 1.257.898,83 (incl. BTW) ter zake van hogere gemaakte en toekomstige onderhouds- en projectkosten. De inhoud van die brief luidt als volgt (productie 11 [eiseres]):

'Nyrstar Budel ('Nyrstar') heeft mij verzocht haar bij te staan in haar geschil met Climate Control B.V. ('Climate Control') over de installatie en levering van een ventilatiesysteem en het onderhoud en de inspectie daarvan.

1. Feiten

Tussen januari en maart 2007 heeft de heer [gedaagde3] van Climate Control enkele bezoeken gebracht aan het productiebedrijf van Nyrstar te Budel om een offerte uit te kunnen brengen voor de vernieuwing en verbetering van de ventilatie van het celhuis van het productiebedrijf.

Op 16 maart 2007 heeft Climate Control een offerte uitgebracht voor:

(I) de verbetering van de ventilatie van het celhuis en de vervanging van zes ventilatiekappen gebaseerd op blootstelling aan de waarden van de volgende dampen:

(…)

(II) de jaarlijkse inspectie en het onderhoud van de ventilatie van het celhuis, gebaseerd op een onderhoudsinspectie van één maal per jaar.

Op 25 mei 2007 is Nyrstar akkoord gegaan met de offerte van Climate Control en heeft een opdracht geplaatst bij Climate Control voor de verbetering van de ventilatie en de levering en de installatie van de zes ventilatiekappen ter waarde van EUR 846.450,00. Deze opdracht is door Nyrstar aan Climate Control verstrekt onder de volgende voorwaarden.

(I) De uitvoering diende onder andere te worden gebaseerd op:

(a) het TNO rapport d.d. 17 mei 2005 opgemaakt in opdracht van Nyrstar over de verbetering van de ventilatie in het celhuis; en

(b) resistentie van de ingezette materialen uitgaande van blootstelling aan de hierboven aangegeven maximale waarden.

(II) Na de uitvoering van de werkzaamheden zou Climate Control een garantie verstrekken op materiaal en constructiefouten onder de volgende voorwaarden:

(a) gezien de beoogde levensduur van 20 jaar van de ventilatie van het celhuis, zou de garantie gelden voor een periode van 20 jaar na oplevering en acceptatie daarvan door Nyrstar;

(b) de garantie zou lineair aflopen, dat wil zeggen 100% voor het eerste jaar en 5% voor het laatste jaar; en

(c) de garantie zou slechts geldig zijn op de voorwaarden dat Nyrstar een separaat inspectie en onderhoudscontract met Climate Control zou aangaan voor de duur van de garantie.

Op 6 juni 2007 heeft Climate Control de opdracht verleend door Nyrstar bevestigd. Volgens Climate Control zouden zes 'onderhoudsarme, corrosiebestendige, zelfreinigende 'Climate Control Streamline'-kappen' worden geleverd, afgedekt met golfplaten 'resistent tegen zwavelzuurmist en chloorgas'.

Van maart tot juli 2008 heeft Climate Control haar werkzaamheden aan de ventilatie van het celhuis uitgevoerd.

Op 25 juli 2008 heeft Climate Control aan Nyrstar een garantieverklaring voor de zes ventilatiekappen verstrekt voor de duur van 20 jaar, onder de volgende voorwaarden:

(I) voldoende onderhoud en zorg; en

(II) afsluiten van een inspectie- en onderhoudscontract bij Climate Control gedurende de looptijd van de garantieperiode.

Op 7 oktober 2008 heeft Climate Control een nieuwe offerte voor inspectie- en onderhoudscontract voor de duur van vijf jaar aan Nyrstar verstuurd. Net als Climate Controls eerder offerte d.d. 16 maart 2007, is deze offerte ook op één onderhoudsbeurt per jaar gebaseerd. De prijs voor het onderhoud is echter gestegen van EUR 8.000 naar EUR 13.666 (i.e. een stijging van 71%). Nyrstar is akkoord gegaan met deze offerte omdat de garantie anders zou vervallen.

2. Tekortkomingen Climate Control

Op 9 april 2009 heeft Nyrstar de volgende gebreken aan de ventilatie van het celhuis geconstateerd.

(I) Een groot aantal van de bevestigingsschroeven van de buitenbeplating is losgeraakt en soms uitgevallen. Het losraken van de schroeven treedt met name op aan de onderzijde van de ventilatiekappen.

(II) Een aantal bevestigingsschroeven vertoont corrosie.

(III) Op de kunststof beplating is een zure aanslag/vloeistof aanwezig. Aan de binnenzijde zijn op veel bevestigingsbouten een groen/witte corrosieafzetting aanwezig. De afschermdoppen worden daardoor soms afgedrukt.

(IV) Plaatselijk aantasting van de staal constructie op het contactvlak van de RVS bouten.

(V) Corrosie van de staalconstructie met name op plaatsen waar de coating is beschadigd en hersteld tijdens de uitvoering.

(VI) Corrosie van de RVS bevestigingsmiddelen en losraken van de beschermdoppen.

Nadat enige foto's zijn gemaakt van de gebreken, is op 16 april 2009 Climate Control geïnformeerd over voorgaande gebreken. Op 8 juli 2009 heeft Nyrstar Climate Control opdracht gegeven de eerste jaarlijkse inspectie en het jaarlijks onderhoud uit te voeren.

Toen op 28 oktober 2009 de uitvoering van herstelwerkzaamheden niet naar behoren uitgevoerd werden door Climate Control, heeft Nyrstar Climate Control een ingebrekestelling gestuurd en aangegeven dat de gebreken binnen een redelijke termijn dienden te worden opgelost. De ventilatiekappen bleken immers geen 'onderhoudsarme, corrosiebestendige, zelfreinigende 'Climate Control Streamline'-kappen', afgedekt met golfplaten 'resistent tegen zwavelzuurmist en chloorgas' te zijn en voldeden dan ook niet aan de eisen die Nyrstar aan de ventilatiekappen mocht stellen.

Op 29 oktober 2009 heeft de heer [gedaagde3] van Climate Control deze ingebrekestelling van de hand gewezen en voorgesteld om begin november 2009 te overleggen om tot een oplossing te komen van de gebreken. In de opvolgende maanden is er veelvuldig gecommuniceerd over de gebreken en zijn er pogingen tot herstelwerkzaamheden ondernomen. Geconstateerd moet worden dat de gebreken niet binnen de door Nyrstar gestelde termijn zijn opgelost en tot op heden niet zijn hersteld.

Op 1 april 2010 heeft Nyrstar opnieuw een opdracht aan Climate Control verstrekt om het jaarlijkse onderhoud uit te voeren aan de ventilatie van het celhuis ten bedrage van EUR 14.007,65. Ondanks het jaarlijks onderhoud, werden gebreken niet verholpen. In plaats van het uitvoeren van de noodzakelijke en structurele reparaties, stelde Climate Control zich op het standpunt dat – op grond van voortschrijdend inzicht – de inspectie en het onderhoud nu twee maal per jaar zou dienen te worden uitgevoerd en dat daarnaast minimaal vier maal per jaar de 'zelfreinigende' ventilatiekappen dienden te worden gereinigd door Nyrstar. Dit terwijl aan het uitbrengen van de eerste offerte (op basis van jaarlijks onderhoud ad EUR 8000) een uitgebreid onderzoek door Climate Control voorafgegaan is en de afgesproken waarden van chloorgas en zwavelzuurmist niet zijn overschreden.

Voordat de duur van het inspectie- en onderhoudscontract was verstreken, heeft Nyrstar op 2 september 2010 opnieuw een offerte ontvangen voor een inspectie- en onderhoudscontract voor de duur van vijf jaar ad EUR 29.875,- per inspectie- en onderhoudsbeurt. In deze offerte werd voorgesteld dat de inspectie- en de onderhoudsbeurt twee maal per jaar diende plaats te vinden. Dit voorstel betekende een prijsstijging van 273% per onderhoudsbeurt en een stijging van 746% per jaar. Daarnaast diende Nyrstar de 'zelfreinigende' ventilatiekappen zelf vier maal per jaar te reinigen.

Nyrstar werd erop gewezen dat zij indien zij deze offerte met disproportionele stijging in de kosten diende te accepteren omdat zij anders haar garantie op het materiaal en de constructie van de ventilatie van het celhuis zal verliezen. Op herhaalde verzoeken van Nyrstar te verklaren waarop deze offerte was gebaseerd, werd geen reactie ontvangen.

Op verzoek van Nyrstar heeft TNO onderzoek gedaan naar het materiaal en de constructie van de ventilatie van het celhuis. TNO concludeerde:

'De corrosie van de bevestigingsmiddelen en het losraken van de bevestigingen van de golfplaten geeft aan dat in het ontwerp niet voldoende rekening is gehouden met het agressieve zuurklimaat als gevolg van condensatie van de zwavelzuurmist tegen de binnenzijde van de ventilatiekap.

Op basis van de huidige aanwezige verschijnselen mag worden verwacht dat de schade in de toekomst nog verder zal toenemen. De corrosie van de bevestiging van de RVS schroeven in de stalen kokers van de spanten zal blijven voortschrijden en in toenemende mate aandacht blijven vragen. Hier zal een structurele verbetering moeten worden doorgevoerd. Er kan o.i. worden gesteld dat gezien de toestand van de constructie na 2 jaar, de beoogde technische levensduur van 20 jaar niet zal worden gehaald zonder ingrijpende verbeteringsmaatregelen (en daarmee gepaard gaande kosten). De bevestiging van de golfplaten zal zo moeten worden aangepast dat zij niet meer door corrosie haar functie verliest. Bijvoorbeeld door de bevestiging van de golfplaten afhankelijk te maken van een schroefbevestiging in de staalprofielen. De coating op de staal constructie zal naar verwachting op termijn onder invloed van de achterblijvende zouten meer worden aangetast en zal in toenemende mate correctief onderhoud vragen. Door regelmatig de staalconstructie in de kappen te reinigen kan de zoutbelasting worden teruggebracht waarmee de levensduur van de coating wordt verlengd.'

Uit het TNO-rapport volgt dat de oorzaak van de geconstateerde gebreken fouten in de constructie van het door Climate Control geleverde product is. De door Climate Control voorgestelde intensivering van het onderhoud is derhalve slechts symptoombestrijding en zal de oorzaak van de problemen niet wegnemen. Climate Control is volledig verantwoordelijk voor deze gebreken en aansprakelijk voor alle kosten die daaruit voor Nyrstar voortvloeien. In ieder geval dienen de hogere kosten voor onderhoud voor rekening van Climate Control te blijven.

Nyrstar is bovendien van mening dat Climate Control, door na te laten de gebreken structureel te herstellen en uitsluitend aan te dringen op intensivering van het onderhoud, onder dreiging van verval van de garantie, onrechtmatig handelt jegens Nyrstar. Niet alleen maskeert Climate Control hierdoor de werkelijke oorzaak van de gebreken, zij tracht daarbij de kosten daarvan op Nyrstar af te wentelen.

3 Ontbinding van de overeenkomsten tussen Nyrstar en Climate Control

Op grond van de door TNO geconstateerde gebreken aan de constructie en het materiaal van de ventilatie van het celhuis en het voortdurende nalaten van Climate Control om deze gebreken structureel te herstellen en haar wanprestatie ongedaan te maken in de periode van 16 april 2009 tot en met heden:

(I) ontbindt Nyrstar per direct gedeeltelijk de overeenkomsten met Climate Control;

(II) vordert Nyrstar van Climate Control terugbetaling van een gedeelte van de koopprijs voor de ventilatiekappen ad EUR 599.742.54 (incl. BTW). Inhoudende het bedrag waarmee de waarde van de ventilatiekappen versneld dient te worden afgeschreven in verband met de geconstateerde gebreken;

(III) vordert Nyrstar van Climate Control vergoeding van de door haar geleden schade ad EUR 1.257.898,83 (incl. BTW). Inhoudende de hogere gemaakte en toekomstige onderhouds- en projectkosten; en

(IV) zal Nyrstar dan ook niet ingaan op de nieuwe offerte van Climate Control d.d. 2 september 2010.

Ik sommeer u dan ook namens Nyrstar de bovengenoemde bedragen binnen twee weken vanaf heden te betalen, bij gebreke waarvan Nyrstar zich vrij acht gerechtelijke stappen te ondernemen tegen Climate Control.

(…)'

Bij brief van 5 november 2012 heeft [eiseres] [gedaagden] aansprakelijk gesteld voor de schade die ClimateControl B.V. en/of [eiseres] zou(den) lijden als gevolg van schending door [gedaagde1] van haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende informatieplicht. Voorts beroept [eiseres] zich in die brief op gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst, in het bijzonder van artikel 1.3 van de koopovereenkomst inzake de verplichting van [eiseres] om vóór 1 juli 2012 naar de situatie van 1 januari 2012 de overige 49% van de aandelen van [gedaagde1] te kopen.

Op 18 december 2012 zijn ClimateControl B.V. en ClimateControl Service B.V. op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard.

Bij brief van 2 juli 2013 heeft [eiseres] [gedaagde1] medegedeeld dat zij de gehele koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbindt.

De levering van de resterende 49% van de aandelen in het kapitaal van ClimateControl heeft niet plaatsgevonden.

in conventie

[eiseres] vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

'PRIMAIR:

I. te verklaren voor recht dat de Koopovereenkomst met datum 20 oktober 2010 bij brief van eiseres van 2 juli 2013 (partieel) is ontbonden, althans voor zover nodig deze te ontbinden;

II. te verklaren voor recht dat gedaagden sub II en III op grond van artikel 6:162 BW (en gedaagde sub III al dan niet mede op grond van artikel 2:11 BW) jegens eiseres hoofdelijk aansprakelijk zijn ter zake van de schade die voortvloeit uit het vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst van 20 oktober 2010 niet doen van mededelingen aan eiseres van problemen met het door Climate Control B.V. van Nyrstar Budel B.V. (na rechtsopvolging onder algemene titel) aangenomen werk als toegelicht in het lichaam van deze dagvaarding;

III. en daarbij gedaagde sub I, II en III (op basis van artikel 6:102 lid 1 BW) hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betalende, de ander zal zijn bevrijd, althans ieder der gedaagden te veroordelen, om aan eiseres - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - op grond van de in artikel 6:271 BW neergelegde ongedaanmakingsverplichting (voor wat betreft gedaagde sub I), respectievelijk op grond van aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW, al dan niet juncto artikel 2:11 BW (voor wat betreft gedaagden sub II en III), te voldoen een bedrag van € 1.020.000,-- (zegge: één miljoen twintigduizend euro), althans een bedrag door uw rechtbank in goede justitie te bepalen;

IV. gedaagden sub II en III hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betalende, de ander zal zijn bevrijd, althans ieder der voornoemde gedaagden te veroordelen, om - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - aan eiseres de wettelijke rente over het bedrag, dat voornoemde gedaagden op basis van hetgeen hiervoor is gevorderd onder punt III aan eiseres dienen te voldoen ('Bedrag'), te voldoen op grond van artikel 6:96 lid 1 BW jo. artikel 6:119 BW jo. art. 6:83 sub b BW, vanaf 20 oktober 2010, althans vanaf een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der dagvaarding;

V. gedaagden sub I, II en III hoofdelijk te veroordelen, des dat de één betalende, de ander zal zijn bevrijd, althans ieder der voornoemde gedaagden te veroordelen, om - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - aan eiseres voorts te voldoen de wettelijke rente over het Bedrag, vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening van het Bedrag;

SUBSIDIAIR:

VI. indien [eiseres] op grond van de Koopovereenkomst is gehouden de tweede tranche aandelen over te nemen van SWV, SWV te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres een bedrag van € 42.776,-- (zegge: tweeënveertigduizend zevenhonderdzesenzeventig euro) te voldoen (zoals berekend in 50 van deze conclusie), althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 1 juli 2012, althans vanaf de dag van deze conclusie, althans vanaf een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

EN DAARBIJ TEVENS:

VII. gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, althans ieder der gedaagden, te veroordelen tot betaling aan eiseres van een bedrag van € 6.655,-- (zegge: zesduizend zeshonderdvijfenvijftig euro) ter zake van de buitengerechtelijke kosten;

VIII. gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, althans ieder der gedaagden, te veroordelen in de kosten van het geding, die van de beslagkosten ex artikel 706 Rv daaronder begrepen, alsook een specifiek te noemen bedrag ter zake van nakosten advocaat volgens het alsdan geldende liquidatietarief. Daarnaast verzoekt [eiseres] Uw Rechtbank gedaagden, indien zij in de proceskosten worden veroordeeld, ook te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de verschuldigde proceskosten, beslagkosten en nasalaris advocaat met ingang van 14 dagen na wijzen van het vonnis.'

[gedaagden] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [eiseres] in de kosten de procedure, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

[gedaagden] vorderen, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

'1. primair:

[eiseres] te veroordelen tot het binnen 10 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis verlenen van medewerking aan de notariële levering van alle door [gedaagde1] gehouden aandelen in het geplaatst kapitaal van de Climate Control-vennootschappen, zijnde 49% van het gehele geplaatst kapitaal van de Climate Control-vennootschappen, tegen gelijktijdige betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van de koopsom van € 209.291,=, althans een bedrag in goede justitie te bepalen; en zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-, dan wel een bedrag door uw rechtbank in goede justitie te bepalen, voor iedere dag of dagdeel dat [eiseres] daarmee in gebreke blijft;

subsidiair:

[eiseres] te veroordelen tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van vervangende schadevergoeding gelijk aan de koopsom van € 209.291,=, althans een bedrag in goede justitie te bepalen;

2. [eiseres] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over het door Uw Rechtbank toe te wijzen bedrag vanaf 1 juli 2012, althans vanaf 19 februari 2014, althans een datum door uw rechtbank in goede justitie te bepalen, zulks tot aan de dag van volledige betaling;

3. [eiseres] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de buitengerechtelijke incassokosten ad € 3.239,55, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag van voldoening;

4. alle in opdracht van [eiseres] ten laste van [gedaagden] gelegde [beslagen] op te heffen, dan wel [eiseres] te veroordelen om deze beslagen binnen twee werkdagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis op te (doen) heffen, zulks onder de bepaling dat [eiseres] al die medewerking dient te verlenen die noodzakelijk is voor het (doen) doorhalen van de betreffende beslagen, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-, dan wel een bedrag door uw rechtbank in goede justitie te bepalen, voor iedere dag of dagdeel dat [eiseres] daarmee in gebreke blijft;

5. [eiseres] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [gedaagde2], bestaande uit 6,5% rente over € 13.197,67, over de periode vanaf 12 augustus 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.

6. [eiseres] te veroordelen in de kosten van het onderhavige geding, inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis.'

[eiseres] voert verweer en concludeert primair tot afwijzing van de vorderingen, subsidiair dat het te wijzen vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard, meer subsidiair dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling zal worden verbonden, een en ander met hoofdelijke veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [gedaagden] in de kosten van de procedure, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie

Tegen de wijziging van eis is geen bezwaar gemaakt. De rechtbank acht die wijziging ook niet ambtshalve in strijd met de eisen van een goede procesorde. Derhalve zal in conventie recht worden gedaan op de gewijzigde vordering zoals hiervoor onder 3.1 weergegeven.

[eiseres] grondt haar vorderingen jegens [gedaagde1] op een ongedaanmakingsverbintenis en jegens [gedaagde2] en [gedaagde3] op onrechtmatige daad. Daartoe stelt zij - kort weergegeven - het volgende.

[gedaagde1] heeft [eiseres] vóór het sluiten van de koopovereenkomst ten onrechte niet in kennis gesteld van de ingebrekestelling van Nyrstar en van de problemen met Nyrstar met betrekking tot meerjarige onderhouds- en garantieverplichtingen. Deze tekortkomingen van [gedaagde1] rechtvaardigen de ontbinding van de koopovereenkomst. [eiseres] heeft bij wege van ongedaanmakingsverplichting in de zin van artikel 6:271 BW recht op terugbetaling van de reeds door [eiseres] aan [gedaagde1] betaalde eerste tranche van de koopsom ten bedrage van € 1.020.000.

[gedaagde2] en [gedaagde3] zijn uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk jegens [eiseres]. Zij hadden er als toenmalig direct ([gedaagde2]) en indirect ([gedaagde3]) bestuurder voor moeten zorgdragen dat [eiseres] correct zou zijn geïnformeerd. Het niet correct informeren van [eiseres] levert een persoonlijk ernstig verwijt op. [gedaagde3] diende zich te realiseren dat betreffende niet verstrekte informatie, gelet op het relatief grote materiële belang van het betrokken werk in relatie tot de koopsom van de aandelen, cruciale informatie betrof. Indien [eiseres] correct zou zijn geïnformeerd over de problematiek inzake Nyrstar had zij nader onderzoek kunnen instellen en had zij kunnen beslissen van de koop af te zien, danwel deze slechts aan te gaan tegen een lagere prijs, danwel zou zij hebben bedongen dat de koopsom of een gedeelte daarvan in escrow zou zijn geplaatst. Doordat [gedaagde2] en [gedaagde3] [eiseres] belangrijke informatie hebben onthouden, heeft [eiseres] geen nader onderzoek kunnen instellen. Daardoor heeft zij haar financiële belangen niet kunnen veilig stellen en daardoor lijdt zij schade.

De rechtbank zal de tegen [gedaagde1] gerichte vorderingen afwijzen. Deze afwijzing is gegrond op de volgende overwegingen.

[eiseres] heeft de tegen [gedaagde1] gerichte vorderingen uitdrukkelijk louter gegrond op de ongedaanmakingsverbintenis die in haar visie voortvloeit uit ontbinding van de koopovereenkomst. Die juridische grondslag kan de vorderingen echter niet dragen omdat de rechtbank met [gedaagde1] van oordeel is dat hetgeen [eiseres] heeft gesteld de (buitengerechtelijke) ontbinding van de koopovereenkomst niet rechtvaardigt. In dit verband overweegt de rechtbank als volgt.

In artikel 13 lid 1 van de koopovereenkomst hebben partijen tot uitdrukking gebracht dat zij uitdrukkelijk afstand doen van het recht om de overeenkomst op welke grond dan ook te ontbinden of te doen ontbinden. Tevens hebben zij daarin opgenomen dat zij uitdrukkelijk afstand doen van het recht om de overeenkomst op welke grond dan ook te (doen) vernietigen. Enig voorbehoud is in die bepaling niet gemaakt. Dat partijen hebben beoogd met die bepaling iets anders overeen te komen dan uit de duidelijke bewoordingen daarvan voortvloeit, is gesteld noch gebleken. Uitgangspunt is derhalve, zoals tussen partijen ook niet in geschil is, dat partijen de mogelijkheid om de koopovereenkomst te ontbinden hebben uitgesloten.

[eiseres] wijst er vervolgens terecht op dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). Die bepaling dient echter met terughoudendheid te worden gehanteerd. Toepassing van die bepaling ligt in de visie van de rechtbank, zeer bijzondere omstandigheden daargelaten, niet in de rede in een geval als het onderhavige. Dat wil zeggen een geval waarbij een beslissend belang in rechtspersonen waarin ondernemingen worden uitgeoefend is overgedragen, waarna die ondernemingen geruime tijd zijn voortgezet en geleid onder verantwoordelijkheid van de overnemende partij. Dergelijke ondernemingen - en de rechtspersonen waarbinnen zij worden uitgeoefend - kunnen/zullen zich immers van dag tot dag ontwikkelen onder invloed van het door de overnemende partij gevoerde beleid en de marktomstandigheden. Dat brengt mee dat het in het algemeen niet wenselijk is dat koopovereenkomsten die aan dergelijke overnames ten grondslag liggen na verloop van tijd alsnog ontbonden kunnen worden. Het gevolg van ontbinding zou immers zijn dat ongedaanmakingsverbintenissen zouden ontstaan, terwijl ongedaanmaking van de verrichte prestaties feitelijk niet meer mogelijk is. Het na geruime tijd vernietigen van dergelijke overeenkomsten zou vergelijkbare complicaties opleveren. Het is dan ook niet ongebruikelijk om in koopovereenkomsten als de onderhavige bepalingen op te nemen waarin de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden en/of te vernietigen wordt beperkt of uitgesloten.

Uitsluiting van de mogelijkheid van ontbinding zal in gevallen als het onderhavige niet snel tot onaanvaardbaar te achten gevolgen leiden. De koper die bij het sluiten van de koopovereenkomst afstand doet van de mogelijkheid tot ontbinding heeft immers alternatieve mogelijkheden om zijn (financiële) belangen te beschermen. De koper kan garanties bedingen, al dan niet gekoppeld aan vormen van zekerheidstelling door de verkoper en/of door aan de verkoper gelieerde partijen. Van een partij als [eiseres], onderdeel van de [groep], mag zonder meer worden verwacht dat zij in staat is haar gerechtvaardigde financiële belangen op een dergelijke wijze veilig te stellen, voor zover zij dat in de gegeven omstandigheden opportuun acht. Dat is met betrekking tot de onderhavige transactie tot op zekere hoogte ook geschied (zie hiervoor onder 2.6).

Dat [gedaagde1] als verkoopster van de aandelen [eiseres] informatie heeft onthouden die zij haar had behoren te verstrekken is, ook in samenhang met de overige gestelde en gebleken omstandigheden, onvoldoende om ontbinding alsnog mogelijk te maken. Toepassing van de tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel dat ontbinding niet mogelijk is, is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar te achten.

Opmerking verdient dat [eiseres] de vorderingen tegen [gedaagde1] bewust niet - ook niet mede of subsidiair - heeft gegrond op de uit artikel 9.1 van de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting van [gedaagde1] om schade te vergoeden voor zover [eiseres] en/of ClimateControl die zouden lijden als gevolg van schendingen van overeengekomen garanties. Bij gebreke van een andere gestelde grondslag dan de - niet bestaande - ongedaanmakingsverbintenis, dienen de tegen [gedaagde1] gerichte vorderingen derhalve te worden afgewezen.

Thans komt de rechtbank toe aan beoordeling van het gestelde onrechtmatig handelen/nalaten van [gedaagde2] en [gedaagde3] als direct respectievelijk indirect bestuurder van [gedaagde1].

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde2] en [gedaagde3] uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens [eiseres]. Dat oordeel grondt de rechtbank op het volgende.

[gedaagde3] - en daarmee het volledig door hem beheerste [gedaagde2] - was voor het sluiten van de koopovereenkomst ter zake van de aandelen in ClimateControl goed op de hoogte met de problemen die er waren met de Nyrstar-account. [gedaagde3] diende er reeds serieus rekening mee te houden dat de door ClimateControl met Nyrstar gesloten overeenkomsten als gevolg van de bestaande garantieverplichtingen en de reeds bekende - niet eenvoudig oplosbare - technische problemen zwaar verlieslatend zouden kunnen blijken te zijn en dat dit tot een substantiële claim van Nyrstar zou kunnen leiden.

Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat [gedaagde3] er tussen het moment van de 'ingebrekestelling' van 28 oktober 2009 door Nyrstar (zie hiervoor onder 2.9) en de ontbindingsbrief van 8 februari 2011 van de advocaat van Nyrstar (zie hiervoor onder 2.14) op mocht vertrouwen dat de opdracht-Nyrstar en de daaruit voortvloeiende garantieverplichtingen door ClimateControl zonder (verdere) problemen en mogelijk substantiële kosten zouden kunnen worden afgewikkeld. Voor [gedaagde3] moet steeds duidelijk zijn geweest dat Nyrstar als opdrachtgever niet tevreden was over de kwaliteit van het uitgevoerde werk en de (steeds toenemende) hoogte van de periodieke kosten van schoonmaak, inspectie en onderhoud van het uitgevoerde werk. Het lag dan ook, mede gelet op de inhoud van de gewisselde correspondentie, niet in de rede dat Nyrstar op eenvoudige wijze alsnog volledig tevreden zou kunnen worden gesteld, noch dat Nyrstar zonder meer bereid zou zijn de zeer sterk gestegen periodieke kosten, welke ClimateControl voor rekening van Nyrstar wenste te brengen, te accepteren. Daar doet niet aan af dat in de visie van [gedaagden] goede verklaringen voor die kostenstijgingen konden worden gegeven.

Het moge zo zijn, zoals [gedaagde2] en [gedaagde3] in deze procedure hebben benadrukt, dat er ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde1] door Nyrstar nog geen claim bij ClimateControl was ingediend, maar de mogelijkheid van toekomstige problemen met Nyrstar en/of hoge kosten voor ClimateControl ter zake van het project-Nyrstar - in verband met de garantieverplichtingen - was zodanig reëel dat [gedaagde3] dit vóór de verkoop van de aandelen had behoren te melden aan [eiseres]. Mede gelet op de relatief grote financiële belangen die in het geding waren, was er sprake van feiten of omstandigheden die een relevant nadelig effect zouden kunnen hebben op de onderneming van ClimateControl (zie artikel 3.2 van de koopovereenkomst). Daarmee was tevens sprake van bijzonderheden die van belang zouden kunnen zijn voor een aspirant-koper van de aandelen als [eiseres] (zie artikel 3.1 van de koopovereenkomst). [gedaagde3] moet zich daar ook van bewust zijn geweest. Kennelijk meende [gedaagde3] er belang bij te hebben om betreffende informatie niettemin niet te verstrekken. [gedaagde3] persoonlijk treft als indirect bestuurder van [gedaagde1] een ernstig verwijt dat hij er niet voor heeft zorggedragen dat de problematiek ter zake van de Nyrstar-opdracht voor het sluiten van de koopovereenkomst aan [eiseres] is kenbaar gemaakt. Hetzelfde geldt voor de direct bestuurder, [gedaagde2], welke vennootschap immers volledig door [gedaagde3] als enig bestuurder werd beheerst.

Ter comparitie van partijen is van de zijde van [gedaagden] over de Nyrstar-problematiek opgemerkt (zie: 'Aandachtspunten comparitie' onder 5; bijlage bij het proces-verbaal):

'[eiseres] erkent dat er geen concrete schadevordering van Nyrstar was (16). De Nyrstar kwestie is in het kader van onderhoudscontracten door [gedaagde3] met Lamée zijdelings besproken; hij wist ervan. De stukken zaten in de dataroom; [groep] kon die zien. Er was een uitgebreide due diligence, door accountants (…) en fiscalisten (…). [gedaagde3] is niet verplicht ongevraagd inlichtingen te geven.'

[gedaagden] miskennen dat [gedaagde1] aan [eiseres] heeft gegarandeerd dat zij [eiseres] volledig heeft geïnformeerd ter zake van alle bijzonderheden die van belang zouden kunnen zijn voor een aspirant-koper van de aandelen. [eiseres] mocht daarop vertrouwen. Noch [gedaagde1], noch haar direct en indirect bestuurder kunnen zich er te goeder trouw op beroepen dat [eiseres] de relevante informatie zelf maar had moeten opsporen via het due diligence onderzoek, zulks nog afgezien van het feit dat de contracterende partijen zijn overeengekomen dat het due diligence onderzoek niet de strekking had de verplichtingen van [gedaagde1] te verlichten. Het bewust achterhouden van voor de aankoopbeslissing relevante informatie wordt niet minder verwijtbaar louter vanwege het feit dat een due diligence onderzoek heeft plaatsgevonden. Het betrof hier bovendien niet direct uit de boekhouding en de contracten kenbare informatie, waarvan voor [gedaagde3] voorzienbaar was dat deze mogelijk niet naar voren zou komen in het kader van een due diligence onderzoek als het in dit geval uitgevoerde.

[gedaagde2] en [gedaagde3] stellen dat [eiseres] niet tijdig heeft geklaagd over het gebrek in de prestatie en dat [eiseres] daardoor alle rechten en bevoegdheden heeft verloren die haar op grond van de gebrekkigheid eventueel ten dienste stonden. Dat verweer faalt. Weliswaar was [eiseres] gehouden om - op straffe van rechtsverlies - binnen bekwame tijd nadat zij op de hoogte was gekomen van het verzwegen zijn van de problemen met het Nyrstar-project terzake bij [gedaagde1] te protesteren, maar van rechtsverlies door niet tijdig protesteren zou - ook in die verhouding - slechts sprake kunnen zijn indien [gedaagde1] door het late protest op relevante wijze zou zijn benadeeld. Dat is niet voldoende gesteld. Hoewel [gedaagden] stellen dat zij bewijsmateriaal veilig hadden kunnen stellen indien eerder zou zijn geprotesteerd, is niet gesteld of gebleken dat werkelijk relevant bewijsmateriaal verloren is gegaan. In een dergelijke situatie wordt de sanctie dat de schuldeiser alle rechten en bevoegdheden die hem op grond van de gebrekkigheid ten dienste stonden verliest niet toegepast. Dat geldt temeer nu in dit geval sprake is van ernstig verwijtbare verzwijging van relevante informatie door [gedaagde3]. Ook dat brengt mee dat het niet in de rede ligt voornoemde sanctie toe te passen. Reeds op die gronden heeft [eiseres] door niet eerder te klagen over het verzwegen zijn van relevantie informatie ook jegens de direct en indirect bestuurder ([gedaagde2] en [gedaagde3]) van haar schuldenaar niet het recht verwerkt om hen uit onrechtmatige daad aan te spreken.

[gedaagde2] en [gedaagde3] hebben zich er voorts op beroepen dat [eiseres] als gevolg van de problemen met het Nyrstar-project geen schade heeft geleden.

Juist is dat voor zover kosten zijn gemaakt ter zake van het Nyrstar-project die kosten zijn gemaakt door ClimateControl B.V. en/of ClimateControl Service B.V. Die beide vennootschappen zijn op 18 december 2012 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Dat dit het gevolg is geweest van de problemen met het Nyrstar-project, is gesteld noch gebleken. Hoewel [eiseres] [gedaagde3] verwijten maakt ter zake van de tegenvallende bedrijfsresultaten van ClimateControl na de aandelentransacties, erkent [eiseres] dat in de betreffende periode sprake was van moeilijke marktomstandigheden. Nyrstar heeft weliswaar vergoeding van gepretendeerde schade bij ClimateControl geclaimd, maar er hebben geen betalingen door ClimateControl aan Nyrstar plaatsgevonden. Bij gebreke van voldoende gemotiveerde stellingen van de zijde van [eiseres] waaruit het tegendeel zou kunnen worden afgeleid, gaat de rechtbank er dan ook van uit dat de faillissementen van ClimateControl B.V. en/of ClimateControl Service B.V. zijn voortgevloeid uit feiten en omstandigheden die niet, althans niet in overwegende mate in de risicosfeer van [gedaagden] lagen. Na de aandelentransactie was het [eiseres] die als meerderheidsaandeelhouder uiteindelijk de zeggenschap in ClimateControl had en die het beleid kon bepalen en (indirect) ook heeft bepaald. Voor zover ClimateControl schade heeft geleden door het Nyrstar-project betreft dat niet zonder meer tevens door [eiseres] geleden schade. Dergelijke schade zou indirect kunnen optreden door waardevermindering van de aandelen in het kapitaal van ClimateControl. Aangenomen mag echter worden dat de omstandigheden (volgens [eiseres]: gerealiseerde negatieve bedrijfsresultaten en slechte vooruitzichten) die [eiseres] ertoe hebben genoopt het als meerderheidsaandeelhouder daarheen te leiden dat ClimateControl B.V. en ClimateControl Service B.V. in staat van faillissement werden verklaard, meebrachten dat de aandelen in die vennootschappen ook afgezien van de Nyrstar-claim hun waarde reeds hadden verloren.

Teneinde te beoordelen of [eiseres] schade heeft geleden door het onrechtmatig handelen/nalaten van [gedaagde2] en [gedaagde3] dient echter te worden vergeleken enerzijds de werkelijke situatie na dat onrechtmatig handelen/nalaten, met anderzijds de hypothetische situatie waarin dat onrechtmatig handelen/nalaten wordt weggedacht. [eiseres] heeft gesteld dat [gedaagde2] en [gedaagde3] haar de mogelijkheid hebben ontnomen om onderzoek in te stellen naar de problematiek rondom de Nyrstar-contracten. Daarbij gaat het om de discussies met Nyrstar over de gebreken van het werk, de ingebrekestelling en de voor ClimateControl potentieel risicovolle onderhouds-/garantieproblematiek. Indien [eiseres] wel correct zou zijn geïnformeerd zou zij volgens haar stellingen onderzoek hebben verricht naar de Nyrstar-problematiek. [eiseres] stelt dat zij in dat geval de aandelen ClimateControl niet, althans onder geheel andere condities, had gekocht en geen of slechts een symbolische koopsom voor de aandelen zou hebben betaald. De schade van [eiseres] dient in haar visie te worden bepaald op de door haar betaalde koopsom ten bedrage van € 1.020.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente.

Het ligt in de rede dat in een geval als het onderhavige, waarin twee van de drie over te nemen vennootschappen inmiddels zijn gefailleerd en de derde - welke van volstrekt ondergeschikte betekenis was - de activiteiten heeft gestaakt, de koper zich achteraf op het standpunt stelt dat hij de transactie in het geheel niet zou zijn aangegaan indien de (bestuurder van) verkoper hem destijds juist en volledig had geïnformeerd. Van belang is echter dat de marktomstandigheden die tot die faillissementen hebben geleid ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet (door [eiseres]) werden voorzien. Zekerheid over hetgeen de koper en de verkoper in de hypothetische situatie zou hebben gedaan en over de vragen of niettemin een koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen en, zo ja, met welke inhoud, kan niet (meer) worden verkregen. Ook aan het enkele feit dat Nyrstar uiteindelijk een zeer substantiële claim bij ClimateControl heeft ingediend, kunnen geen vergaande gevolgtrekkingen worden verbonden ter zake van hetgeen in de hypothetische situatie waarin de onrechtmatige daad van [gedaagde2] en [gedaagde3] wordt weggedacht, zou zijn geschied ten aanzien van de te sluiten koopovereenkomst. In de brief van 5 november 2012 van de bedrijfsjurist van [bedrijfjurist] namens [eiseres] aan [gedaagde1] en [gedaagde2] is onder meer het volgende vermeld:

'(…) CC voert intensieve besprekingen met Nyrstar ten aanzien van de hiervoor vermelde claim van Nyrstar [van afgerond € 1.890.000; toevoeging rb] om tot een voor CC aanvaardbare oplossing te komen. Duidelijk is echter geworden dat aan de hand van de stand van de tot nog toe gevoerde besprekingen, tenminste rekening zal moeten worden gehouden met een schade van CC van circa EUR 200.000. (…)

Het zal SWV, SWH en de heer [gedaagde3] op grond van het voorgaande duidelijk zijn dat [eiseres] de koopovereenkomst niet dan wel onder andere condities (zoals bijvoorbeeld een in dit soort kwesties niet ongebruikelijke escrowbepaling) zou zijn aangegaan indien [eiseres] wetenschap had gedragen van de hiervoor aangehaalde ingebrekestelling van Nyrstar. (…)'

De rechtbank is van oordeel dat de omvang van de schade die [eiseres] heeft geleden door het onrechtmatig handelen/nalaten van [gedaagde2] en [gedaagde3] niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Wat er zou zijn geschied in de hypothetische situatie waarin [gedaagde1] en [gedaagde3] niet onrechtmatig zouden hebben gehandeld/nagelaten zal immers nooit kunnen worden vastgesteld. Die hypothetische situatie leent zich ook nauwelijks voor bewijsvoering. Dat rechtvaardigt echter niet dat geen schade zou behoeven te worden vergoed. Het betekent dat de schade dient te worden geschat. Daarbij neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat een aannemelijk scenario in de hypothetische situatie waarin [gedaagde3] [eiseres] wel correct zou hebben geïnformeerd, zou zijn geweest dat de koop weliswaar tot stand zou zijn gekomen, maar tegen een substantieel lagere koopprijs voor de eerste tranche van de aandelen. Uiteraard is tevens denkbaar dat de koopovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen, dan wel dat een substantieel deel van de koopsom nog niet aan de [gedaagde1] ter beschikking zou zijn gesteld. Alle omstandigheden in aanmerking nemende begroot de rechtbank de als gevolg van het onrechtmatig handelen/nalaten van [gedaagde2] en [gedaagde3] door [eiseres] geleden schade per de datum waarop de koopovereenkomst is gesloten op een bedrag van € 200.000,00. Over voornoemd bedrag zal de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW worden toegewezen vanaf 20 oktober 2010, de datum waarop, naar de rechtbank begrijpt, de koopsom is voldaan.

De gevorderde verklaringen voor recht zijn niet toewijsbaar. Ter zake van de ontbinding en de gevolgen daarvan niet omdat het beroep op ontbinding wordt afgewezen. Ter zake van de onrechtmatige daden van [gedaagde2] en [gedaagde3] niet omdat zij reeds worden veroordeeld om de voor [eiseres] uit hun onrechtmatig handelen/nalaten voortvloeiende schade te vergoeden. Bij een daarnaast uit te spreken verklaring voor recht heeft [eiseres] geen belang.

De voorwaardelijke vordering van [eiseres] om, voor het geval [eiseres] de tweede tranche van de aandelen dient af te nemen, [gedaagde1] te veroordelen tot betaling van € 42.776,00, komt reeds niet voor vergoeding in aanmerking omdat niet is in te zien waarom [gedaagde1] een betaling aan [eiseres] zou dienen te verrichten opdat [eiseres] aandelen van [gedaagde1] overneemt. In beginsel kan de prijs voor aandelen niet negatief zijn. Bijzondere omstandigheden die meebrengen dat zulks in dit geval anders is, zijn gesteld noch gebleken. Bovendien wordt [eiseres] niet veroordeeld om die tweede tranche aandelen af te nemen.

De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat [eiseres] in haar verhouding tot [gedaagde2] en [gedaagde3] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Het gevorderde bedrag is evenwel niet volledig toewijsbaar. Toewijsbaar zijn slechts redelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW en die dan nog slechts voor zover de regels betreffende de proceskosten niet van toepassing zijn. Redelijke kosten zijn uiteraard slechts kosten die zijn gemaakt ter inning van het toe te wijzen bedrag; niet kosten die zijn gemaakt ter incasso van het veel hogere bedrag waarop [eiseres] aanspraak maakte. De rechtbank begroot de voor separate vergoeding in aanmerking komende 'redelijke kosten' in de hiervoor bedoelde zin op € 2.000,00. Voldoende aannemelijk is dat [eiseres] buitengerechtelijke kosten tot dat bedrag ook zou hebben moeten maken indien zij vanaf de aanvang een bedrag van [gedaagde2] en [gedaagde3] zou hebben gevorderd van vergelijkbare omvang als het thans in hoofdsom toe te wijzen bedrag.

Nu partijen in conventie over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt. Weliswaar wordt ten gunste van [eiseres] en ten laste van [gedaagde2] en [gedaagde3] een substantieel bedrag aan schadevergoeding toegewezen, maar anderzijds vormt het toegewezen bedrag slechts een relatief beperkt deel van de ingestelde vordering. Hierbij is van belang dat de hoogte van de ingestelde vordering de hoogte van de ten laste van [gedaagden] gekomen kosten negatief heeft beïnvloed.

Ter zake van de beslagkosten zal ten laste van [gedaagde2] en [gedaagde3] een bedrag worden toegewezen van € 432,46 aan kosten deurwaarder en € 2.000,00 aan salaris advocaat. Het vastrecht wordt niet toegewezen. Dit is verrekend met het ter zake van de aangebrachte dagvaarding verschuldigde vastrecht, terwijl laatstbedoeld bedrag wordt betrokken in de hiervoor onder 4.27 genoemde kostencompensatie. Wettelijke rente zal worden toegewezen zoals hierna omschreven.

Voor een aparte kostenveroordeling ten gunste van [gedaagde1] bestaat geen grond. [gedaagden] hebben gezamenlijke processtukken genomen. Het daarin van hun zijde gevoerde verweer is met elkaar verweven.

in reconventie

[gedaagden] gronden hun vordering in reconventie onder 1 op de koopovereenkomst. Daartoe stellen zij dat [eiseres] verplicht is de resterende aandelen tegen betaling van € 209.291,00 af te nemen.

De rechtbank zal deze vordering afwijzen op grond van de volgende overwegingen.

Uit artikel 1.3 van de koopovereenkomst vloeit - kort weergegeven - het volgende voort (zie hiervoor onder 2.8):

De koopprijs van de resterende 49% van de aandelen wordt bepaald en vastgesteld op basis van de formule: 5,8 maal de gemiddelde winst na belasting over de jaren 2010 en 2011. Basis voor bepaling van de gemiddelde winst zijn de jaarrekeningen van 2010 en 2011. Deze worden opgemaakt conform de waarderingsgrondslagen die zijn gehanteerd in de jaarrekening 2009. Deloitte Accountants zal de jaarrekeningen 2010 en 2011 reviewen.

[gedaagden] gronden hun berekening van de prijs van de aandelen op de jaarrekeningen van 2010 en op de concepten voor jaarrekeningen van 2011. Laatstgenoemde conceptjaarrekeningen zijn echter niet in die vorm en met die inhoud vastgesteld als jaarrekeningen van 2011. Evenmin is gesteld of gebleken dat ten aanzien van de conceptjaarrekeningen het overeengekomen reviewen door Deloitte Accountants heeft plaatsgevonden. Derhalve baseren [gedaagden] hun vorderingen op andere informatie dan waarop deze ingevolge de gesloten koopovereenkomst zouden dienen te worden gebaseerd. [gedaagden] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die een dergelijke afwijking van de overeenkomst zouden kunnen rechtvaardigen.

[eiseres] heeft onbetwist gesteld dat de reden voor uitstel van de vaststelling van de jaarrekeningen 2011 was dat daarin een aantal grote overlopende projecten zaten, waarvan de afloop moest worden beoordeeld om de definitieve positie van het onderhanden werk 2011 goed te kunnen inschatten. Voorts heeft [eiseres] gesteld dat de gemaakte aanpassingen geheel in lijn met de realiteit en de boekhoudkundige regels zijn. Juist is dat, voor zover hier van belang, uit de relevante wettelijke voorschriften voortvloeit dat ook na de balansdatum gebleken informatie dient te worden verwerkt voor zover dat noodzakelijk is opdat uit de jaarrekening een verantwoord oordeel kan worden gevormd over het resultaat. De rechtbank wijst in dit verband op hetgeen de artikelen 2:384 lid 2 en 2:362 lid 6 eerste zin BW hieromtrent voorschrijven. [gedaagden] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit de rechtbank kan afleiden dat de uiteindelijk vastgestelde - en tijdig gedeponeerde - jaarrekeningen van 2011 een niet correct beeld bieden van de gemiddelde winst na belasting over 2011.

Uitgaande van de (vastgestelde) jaarrekeningen van 2010 en 2011 heeft [eiseres] de koopsom voor de resterende over te nemen aandelen berekend op € 42.776,00 negatief. [gedaagden] hebben niet weersproken dat die berekening, uitgaande van de aan voornoemde jaarrekeningen ontleende uitgangspunten, correct is.

Dat [gedaagden] op basis van de inhoud van artikel 1.3 van de koopovereenkomst menen dat de jaarrekeningen van 2011 eerder hadden behoren te worden vastgesteld, en wel conform de conceptjaarrekeningen, doet aan het voorgaande niet af. Juist is weliswaar dat ingevolge artikel 1.3 van de koopovereenkomst [eiseres] vóór 1 juli 2012, naar de situatie van 1 januari 2012, de overige 49% van de aandelen van [gedaagde1] zou kopen, maar daar volgt niet uit dat [eiseres] gehouden was een prijs te betalen welke was berekend op basis van conceptjaarrekeningen. Dat zijn partijen immers niet overeengekomen. Tegen het feit dat de jaarrekeningen van 2011 niet vóór 1 juli 2012 werden vastgesteld, hebben [gedaagden] zich destijds niet verzet. Er bestaat geen grond om thans bij bepaling van de koopprijs van de resterende 49% van de aandelen uit te gaan van gegevens die zijn ontleend aan concepten van de jaarrekeningen van 2011 in plaats van uit te gaan van gegevens die zijn ontleend aan de vastgestelde jaarrekeningen.

Zoals in conventie overwogen, bestaat er geen reden om een negatieve koopprijs vast te stellen. De rechtbank ziet evenmin aanleiding om de reconventionele vordering onder 1 toe te wijzen onder bepaling dat de koopsom op nihil wordt bepaald. [gedaagden] hebben daar geen belang bij. Hun belang, althans het belang van [gedaagde1], is er immers niet in gelegen dat de aandelen kunnen worden overdragen, maar dat een koopsom - die meer dan nihil bedraagt - voor die aandelen wordt ontvangen, althans vervangende schade ter hoogte van die koopsom, zoals zij subsidiair vorderen. Die vorderingen zijn echter niet toewijsbaar nu de berekening van de koopsom resulteert in een negatief bedrag.

Gelet op hetgeen hiervoor in conventie en in reconventie is overwogen en beslist, bestaat er evenmin grond voor toewijzing van een van de overige door [gedaagden] ingestelde vorderingen. Nu er geen hoofdsom wordt toegewezen, kan evenmin aanspraak worden gemaakt op wettelijke rente. Voor vergoeding van gemaakte buitengerechtelijke kosten bestaat geen rechtsgrond. Voor opheffing van de ten laste van [gedaagde2] en [gedaagde3] gelegde beslagen bestaat geen grond nu in conventie een substantieel bedrag aan schadevergoeding is toegewezen. Voor opheffing van het ten laste van [gedaagde1] gelegde beslag bestaat geen grond, nu gesteld noch gebleken is dat betreffend beslag doel heeft getroffen. Voor zover [gedaagde3] en/of [gedaagde2] schade hebben geleden als gevolg van de gelegde beslagen, bestaat er geen rechtsgrond om die schade op [eiseres] af te wentelen. Derhalve zullen de vorderingen van [gedaagden] worden afgewezen.

[gedaagden] zullen als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie. Deze kosten worden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 4.000,00 (2 punten, tarief VI). Nakosten en wettelijke rente zullen worden toegewezen zoals hierna omschreven.

De rechtbank

in conventie

veroordeelt [gedaagde2] en [gedaagde3] hoofdelijk, des dat de één betalende, ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] te voldoen een bedrag van € 200.000,00 (zegge: tweehonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover vanaf 20 oktober 2010 tot de dag van voldoening,

veroordeelt [gedaagde2] en [gedaagde3] hoofdelijk, des dat de één betalende, ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] te voldoen een bedrag van € 2.000,00 ter zake van de buitengerechtelijke kosten,

veroordeelt [gedaagde2] en [gedaagde3] hoofdelijk, des dat de één betalende, ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] te voldoen een bedrag van € 2.432,46 ter zake van beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover vanaf veertien dagen na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken tot de dag van voldoening,

compenseert de proceskosten tussen partijen, zo dat iedere partij de eigen kosten draagt,

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde,

in reconventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de één betalende, ook de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] bepaald op € 4.000,00 aan salaris voor de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover vanaf veertien dagen na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken tot de dag van voldoening,

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de één betalende, ook de ander zal zijn bevrijd, in de na de uitspraak nog vallende kosten (de nakosten) voor wat betreft het salaris voor de advocaat (het nasalaris) forfaitair berekend op € 131,00 zonder betekening en verhoogd met € 68 in geval van betekening, welke verhoging slechts verschuldigd is indien en nadat de veroordeelde partij veertien dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om alsnog in der minne aan het gewezen vonnis te voldoen, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover vanaf veertien dagen na de dag van voornoemde aanschrijving tot de dag van voldoening,

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. F. Damsteegt-Molier en mr. A.A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2014.

[1729; 2148; 2053]