9.1 Toetsingskader voor schending

Is eenmaal vastgesteld dat het recht tegen gedwongen zelfbelasting toepasselijk is – het EHRM stelt dit niet steeds uitdrukkelijk vast in het operationele deel van zijn uitspraken –, dan komen de zogenoemde toetsingsfactoren voor schending in beeld (‘the factors (…) determining whether the applicant’s privilege against self-incrimination had been violated’).1 Die factoren strekken ertoe vast te stellen of de wijze van verkrijging van het bewijs van de verdachte en/of het gebruik ervan tegen hem, ontaardt in schending van het zwijgrecht respectievelijk het niet-meewerkrecht – en daarmee een onbehoorlijk strafproces. De toetsingsfactoren geven uitdrukking aan het niet-absolute karakter van het recht tegen gedwongen zelfbelasting. Daarop zijn inbreuken ofwel beperkingen toegestaan. Of die beperkingen resulteren in de schending van het recht tegen gedwongen zelfbelasting, is casusspecifiek ofwel situatieafhankelijk.

Inmiddels is vaste rechtspraak dat ‘in examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination, the Court will examine the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedures and the use to which any material so obtained is put’.2 Binnen de globale benadering zijn er dus drie (specifieke) omstandigheden waarop het Hof zich concentreert bij de toetsing van een klacht over schending van het recht tegen gedwongen zelfbelasting aan art. 6 EVRM.3 Die betreffen de aard en omvang van de dwang, het bestaan van relevante waarborgen in de nationale procedures en het gebruik(sdoel) van de afgedwongen medewerking. IJkpunt hierbij is of, alles overziend, het recht tegen gedwongen zelfbelasting wezenlijk is aangetast.

Afhankelijk van de omstandigheden en het toepasselijke nationale recht, toetst het Hof de ene factor intensiever dan de andere. Omdat de op de verdachte uitgeoefende dwang sinds Funke leidmotief van de Straatsburgse nemo tenetur-rechtspraak is4, zal deze factor in de regel voorop staan. Dat het Hof ook andere (typische) omstandigheden meeweegt, kan vooral worden verklaard door de manier waarop het Hof een klacht over schending van een verdragsbepaling toetst, te weten concreet en globaal.5 Dit in het licht van zijn opvatting dat het recht tegen gedwongen zelfbelasting bijdraagt aan de realisatie van het recht op een behoorlijk strafproces.

De procedurele waarborgen in de nationale procedure en het gebruik(sdoel) van de afgedwongen medewerking, zijn niet of minder eenvoudig te herleiden tot het nemo tenetur-beginsel dan geldt voor de op de verdachte uitgeoefende dwang tot zelfbelasting (als toetsingsfactor voor schending).

Hierna zal ik onderzoeken wanneer sprake is van een aard en mate van dwang die kan ontaarden in schending van het recht tegen gedwongen zelfbelasting. Vertrekpunt zijn de bevindingen in de vorige drie hoofdstukken met betrekking tot de op de verdachte uitgeoefende dwang als criterium voor de toepasselijkheid van het zwijgrecht en het niet-meewerkrecht. Omdat het onderscheid tussen de drie toetsingsfactoren voor schending niet scherp is, zal ik af en toe een voorschot nemen op de komende twee hoofdstukken. Daarin komen deze factoren zelfstandig aan de orde. Hetzelfde geldt voor publieke belangen die onder meer in nemo tenetur-zaken kunnen spelen. Zie daarover hoofdstuk 12 hierna.

Voor wat betreft de zaken waarin dwang op de verdachte wordt uitgeoefend, ligt de focus hierna op de zaken waarin dwang wordt opgeroepen door juridische sancties gesteld op de niet-nakoming van een (wettelijke) meewerkplicht.6 Niet-juridische, feitelijke dwang zal vooral spelen in situaties waarin de gevorderde medewerking niet steunt op een wettelijke meewerkplicht (vgl. Jalloh). Feitelijke dwang komt hierna enkel aan de orde in relatie tot (de schending van) art. 3 en/of 8 EVRM.

Waar nodig zal ik in het vervolg uitdrukkelijk aangeven waar de toetsingsfactoren voor schending (mogelijk) afwijken naar gelang het zwijgrecht, het niet-meewerkrecht en/of de latente werking van het niet-meewerkrecht in het geding is. Die afwijkingen zijn naar mijn oordeel (zeer) beperkt.