5.5.1 Algemene uitgangspunten

159. In hoofdstuk 2 is getoond dat de minister in 1970 een summiere toelichting heeft gegeven op de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen. Deze toelichting houdt in de kern in dat het treffen van voorzieningen het karakter heeft van een ultimum remedium voor het geval de vennootschap zelf niet is staat of bereid is het wanbeleid te beëindigen en dat de Ondernemingskamer bij het treffen van voorzieningen terughoudendheid moet betrachten en niet op de stoel van de ondernemer moet gaan zitten. Over de aard en werking van de limitatief opgesomde voorzieningen zelf – daaronder begrepen de in 1989 toegevoegde voorziening ‘tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer’ – is nagenoeg geen uitleg gegeven, behalve dat de minister enkele situaties heeft geschetst waarin de onderscheiden voorzieningen zouden kunnen worden getroffen.1 Ik voeg hier thans aan toe dat ook de toelichting op art. 54b WvK (voorloper van art. 2: 357 lid 2 BW, dat bepaalt dat de Ondernemingskamer zo nodig de gevolgen regelt van de door haar getroffen voorzieningen) karig is. De minister merkt bij wijze van voorbeeld slechts op: ‘Zo zou de vernietiging van een besluit (...) zonder meer, consequenties kunnen hebben, die ten opzichte van derden te goeder trouw onaanvaardbaar zijn. Het is daarom gewenst de ondernemingskamer de bevoegdheid te geven, bij de vaststelling van de gevolgen van haar beslissingen met alle in aanmerking komende belangen rekening te houden.’2

160. De betrekkelijk summiere toelichting rond (de aard van) de mogelijk te treffen voorzieningen heeft in het verleden tot diverse vragen aanleiding gegeven in de literatuur. Zo heeft Van Schilfgaarde naar aanleiding van de beschikking inzake Batco Nederland3 – waarin door de Ondernemingskamer het besluit tot sluiting van een fabriek in Amsterdam is vernietigd – de vraag opgeworpen of wel ie-der besluit dat door het bestuur wordt genomen een rechtshandeling4 – ergo: een vernietigbaar besluit – is.5 Ook over de tijdelijke overdracht ten titel van beheer bestaat onduidelijkheid. Constitueert de beschikking waarin deze voorziening wordt getroffen de overdracht of is een nadere leveringshandeling vereist? Stelt het bevel tot overdracht de in de statuten vervatte blokkeringsregeling ter zijde? Dienen er certificaten van aandelen te worden uitgegeven? Ik besteed verder geen aandacht aan de verschillende opvattingen ter zake6, ook omdat uit de desbetreffende beschikkingen blijkt – ik kom hier op terug – dat de Ondernemingskamer een eigen koers vaart en zich om deze vragen niet bekommert.7 Onduidelijk is eveneens welke de precieze reikwijdte is van het bepaalde in art. 2: 357 lid 2 BW en wanneer het regelen van de gevolgen gaat wringen met de in art. 2: 356 BW limitatief omschreven voorzieningen.8 Deze scheidslijn is mede vervaagd door de toelichting op de uitbreiding in 1989 van art. 2: 356 BW met de tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer. De minister geeft aan dat hij deze voorziening net als de andere voorzieningen uit art. 2: 356 BW niet nader heeft uitgewerkt, maar dat de Ondernemingskamer zo nodig onderdelen van de geschillenregeling van overeenkomstige toepassing kan verklaren.9 Hieruit kan bijvoorbeeld worden afgeleid dat hoewel de Ondernemingskamer niet bij wijze van voorziening ex art. 2: 356 BW het stemrecht op aandelen mag schorsen, zij dit wel mag doen bij wijze van regeling van de gevolgen van een bevolen overdracht van aandelen ten titel van beheer (vergelijk art. 2: 339 lid 2 BW).10 De Ondernemingskamer mag mijns inziens het stemrecht op de aandelen ook op een later moment in de procedure schorsen in geval de aandeelhouder niet meewerkt aan de overdracht (gesteld dat nog een leveringshandeling is vereist). Uit de verwijzing naar de geschillenregeling volgt bovendien dat zij in dat geval op grond van art. 2: 357 lid 2 BW kan bepalen dat de vennootschap namens hem de aandelen levert (vergelijk art. 2: 341 lid 4 BW). Ook de jurisprudentie van de Hoge Raad levert wat betreft de reikwijdte van art. 2: 357 lid 2 BW weinig houvast. Weliswaar heeft hij in de procedures inzake Van den Berg I en Text Lite Holding uitgemaakt dat in de art. 2: 356 en 2: 357 BW ruime bevoegdheden zijn vervat, niet alleen om het wanbeleid te beëindigen, maar ook om de gevolgen daarvan zoveel mogelijk ongedaan te maken11 en heeft hij in de beschikking inzake Zwagerman Beheer II de op art. 2: 357 lid 2 BW gebaseerde beslissing van de Ondernemingskamer12 gesanctioneerd dat het de door haar tijdelijk benoemde commissaris is toegestaan zich op kosten van de vennootschap te verzekeren tegen, samengevat, (de gevolgen van) eventuele persoonlijke aansprakelijkheid13. Maar hoe denkt ons hoogste rechtscollege bijvoorbeeld over de beslissing van de Ondernemingskamer om decharge te verlenen aan de door haar benoemde commissarissen respectievelijk de buitenstaander aan wie de aandelen ten titel van beheer zijn overgedragen?14 En doorstaat de creatieve oplossing in de procedure inzake Taxi Centrale Amsterdam de toets der kritiek? De Ondernemingskamer oordeelt in de beschikking van 6 juli 2006 dat uit het verslag van wanbeleid is gebleken en veroordeelt de Stichting Administratiekantoor Taxicentrale Amsterdam (hierna: STAK TCA) voor een termijn van zes maanden alle door haar gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een buitenstaander ([V]).15 Deze voorziening gaat de verzoekers echter niet ver genoeg. Zij dienen daarom in september 2006 onder andere het verzoek in de statuten van STAK TCA te wijzigen overeenkomstig het aan het verzoekschrift gehechte concept van een akte van statutenwijziging. De Ondernemingskamer volgt de verzoekers in zoverre in hun betoog, dat ook zij meent dat de statutaire structuur van de stichting gewijzigd dient te worden.16 Zij deelt echter niet het standpunt van verzoekers – een standpunt dat zij naderhand hebben ingenomen – dat de gewenste statutenwijziging bij wijze van regeling van de gevolgen van de bevolen overdracht van de aandelen ten titel van beheer tot stand kan worden gebracht: een wijziging van de statuten op deze grond gaat de spankracht van art. 2: 357 lid 2 BW te buiten (rechtsoverweging 3.7). De Ondernemingskamer kiest voor een andere oplossing. Zij verlengt de geldingsduur van de tijdelijke overdracht van de aandelen ten titel van beheer, vooralsnog voor een termijn van twee jaar, wijst bij regeling van de gevolgen aan als (rechts)persoon aan wie de aandelen zijn overgedragen [V] en vanaf de dag van haar oprichting de Stichting Beheer Aandelen Taxi Centrale Amsterdam, beveelt de oprichting van deze stichting en bepaalt dat haar statuten in materiële zin dienen te luiden zoals die van de STAK TCA met verwerking daarin van de wijzigingen zoals die zijn weergegeven in de aan de beschikking gehechte kopie van een concept tot wijziging van de statuten van de STAK TCA. Uit deze beslissing kan naar mijn mening vooral worden afgeleid dat het begrip ‘spankracht’ een rekkelijk begrip is. De overwegingen roepen overigens nog de vraag op waarom de Ondernemingskamer kiest voor deze toch wel gekunstelde constructie, te meer nu daaraan voor de vennootschap een prijskaartje hangt. Is de verklaring dat zij zich niet bevoegd acht voorzieningen te treffen binnen stichtingen AK? Ik moet het antwoord schuldig blijven. Weliswaar heeft de Ondernemingskamer in twee beschikkingen uit 2007 verzoekers niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoeken tot het instellen van een onderzoek en – in het tweede geval – het treffen van onmiddellijke voorzieningen binnen de stichting AK omdat, kort gezegd, verzoekers gelet op het bepaalde in art. 2: 346 en 2: 347 BW ten opzichte van de stichtingen niet enquêtegerechtigd zijn.17 Hier staat tegenover dat de Ondernemingskamer in 1996 in de procedure inzake GMP Holding bij wijze van onmiddellijke voorziening een commissaris bij de vennootschap heeft aangesteld en deze persoon tevens tot bestuurder heeft benoemd van de stichting AK, onder schorsing van de directeuren van het administratiekantoor, terwijl zij in de procedure inzake ITP Holland Beleggingsmaatschappij de stichting AK opdraagt [L] tot bestuurder te benoemen.18

161. Het gemis aan een uitgebreidere toelichting omtrent de bevoegdheid tot het treffen van voorzieningen, maakt dat men voor het antwoord op de vraag of de Ondernemingskamer in de onderscheiden impassebeschikkingen is gebleven binnen de grenzen van haar bevoegdheden vooral is aangewezen op enkele uitspraken van de Hoge Raad. Van belang is in de eerste plaats de beschikking van 1 maart 2002 (Zwagerman Beheer I), waarin hij heeft bevestigd dat de opsomming in art. 2: 356 BW van mogelijk te treffen voorzieningen een limitatieve is, alsook dat de Ondernemingskamer aan door haar tijdelijk benoemde commissarissen – hetzelfde lijkt mij te gelden voor bestuurders – geen andere bevoegdheden kan toekennen dan de wet toelaat, ook niet via een (tijdelijke) aanpassing van de statuten (art. 2: 356 sub d BW).19 Ik leid uit deze overweging – in combinatie met de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening, te weten de tijdelijke benoeming van een commissaris aan wie de bevoegdheden worden toegekend van de RvC van een structuurvennootschap – bovendien af dat deze begrenzing eveneens betrekking heeft op het regelen van de gevolgen als bedoeld in art. 2: 357 lid 2 BW (het toekennen van genoemde bevoegdheden betreft mijns inziens het regelen van de gevolgen). Ik roep echter in herinnering – ik heb in paragraaf 3.3.6.2 reeds aandacht besteed aan deze kwestie – dat niet helder is welke de reikwijdte is van de overweging van de Hoge Raad uit Zwagerman Beheer I. Mag hieruit, gelezen in samenhang met de latere beschikking van de Hoge Raad inzakeVersatel20, worden afgeleid dat de Ondernemingskamer met het treffen van voorzieningen ex art. 2: 356 BW niet mag afwijken van bepalingen van dwingend recht?21 En welke is in dit verband de betekenis van de beslissing van ons hoogste rechtscollege in de beschikking inzake Hoffmann Beheer dat de Ondernemingskamer aan het ontslag van een bestuurder op grond van art. 2: 356 sub b BW terugwerkende kracht kan verlenen, omdat zij bij het geven van voorzieningen ‘immers niet gebonden [is] aan de wettelijke of statutaire bepalingen ter zake van het ontslag van bestuurders doch (...) zij haar bevoegdheid om de voorzieningen te treffen die in de gegeven omstandigheden geboden zijn, [ontleent] aan het bepaalde in de artikelen 2: 355 en 2: 356 BW’?22 Van belang is voorts dat de Ondernemingskamer blijkens de beschikking inzake Text Lite Holding ter beantwoording van de vraag welke voorzieningen getroffen dienen te worden een oordeel mag geven over de schuldvraag (de individuele verantwoordelijkheid van bestuurders en commissarissen voor het wanbeleid)23, alsmede dat de Hoge Raad in de beschikking van 4 oktober 2002 aangaande Zwagerman Beheer heeft bepaald dat zij andere voorzieningen mag treffen dan waarom is verzocht, zij het dat zij dit in het algemeen gesproken slechts mag doen indien daartoe voldoende gronden bestaan, waarvan in de motivering melding gemaakt moet worden.24 Ik heb er in paragraaf 3.3.6.1 op gewezen dat in de literatuur wordt verdedigd dat, niettegenstaande het bepaalde in art. 278 Rv dat het verzoekschrift een duidelijke omschrijving dient te bevatten van het verzoek en de gronden waarop het berust25, verzoekers ook niet hoeven te specificeren welke voorzieningen zij getroffen willen zien.26 Het is evenwel de vraag of ook de Ondernemingskamer gecharmeerd is van deze opvatting, getuige althans haar beschikking inzake S. van Baarsen Halfweg.27

162. Ik merk ten slotte op dat de bevoegdheid van de Ondernemingskamer andere voorzieningen te treffen dan waarom is verzocht, wordt begrensd door art. 24 Rv32 en dat hetgeen de Hoge Raad hieromtrent heeft overwogen in de beschikking inzake ATR Leasing33, naar mijn mening in dezelfde mate geldt voor de op grond van art. 2: 355 lid 1 BW gegeven beschikking.34 Ik verwijs voor deze kwestie en mijn opmerkingen hierover naar paragraaf 4.4.1.3. Er zijn mij overigens geen zaken uit de tweede fase bekend waarin aan de Hoge Raad de klacht is voorgelegd dat de Ondernemingskamer aldus beschikkend buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Wellicht mag hieruit worden geconcludeerd dat de Ondernemingskamer steeds voorzieningen treft die stroken met de strekking van de ingediende verzoeken en de kenbare bedoeling van partijen (het doorbreken van impasses en/of voorkomen dat de vennootschap en andere belanghebbenden verdere schade lijden). Ik wijs er in dit verband op dat ook in verschillende verzoekschriften uit de tweede fase alternatieven zijn opgenomen (soms primair; subsidiair) wat betreft mogelijk te treffen voorzieningen en/of dat de Ondernemingskamer (daarnaast) wordt verzocht ‘iedere voorziening te treffen die zij geboden acht’ (of woorden van soortgelijke strekking).35