Hof 's-Hertogenbosch, 13-02-2018, nr. 200.106.706, 01

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

[geïntimeerden] is sedert 2002 eigenaar van het perceel met woning aan het adres [straatnaam][huisnummer 3] te [woonplaats] , kadastraal bekend gemeente Helmond, sectie [sectieletter 1] , nummer [sectienummer 1] (hierna: perceel [perceelnummer 1] ). [geïntimeerden] heeft perceel [perceelnummer 1] gekocht en geleverd gekregen van de heer [(schoon)vader] en mw. [(schoon)moeder] (zijnde de ouders c.q. schoonouders van [geïntimeerden] , hierna: [(schoon)ouders] ), sinds 1985 de eerste eigenaren en bewoners van de desbetreffende woning. Achter het perceel van [geïntimeerden] en achter de belendende percelen is een geluidswal gelegen die, met ondergrond, eigendom is van de Gemeente.

Toen in 1985 of 1986 bleek dat [(schoon)ouders] meer grond in gebruik hadden dan aan hen was verkocht en geleverd, heeft de Gemeente een aan haar in eigendom toebehorend stuk grond, gelegen tussen het perceel van [(schoon)ouders] en de geluidswal, aan hen verhuurd.

Nadien heeft de Gemeente een stuk grond, gelegen tussen het perceel van [(schoon)ouders] en de geluidswal aan [(schoon)ouders] verkocht en geleverd.

De desbetreffende akte van levering d.d. 20 december 1991 (productie 2 cva in conventie/cve in reconventie luidt, voor zover thans van belang (bladzijdes 9, 14, 18 en 19):

"(…) De comparant sub 1 verklaarde dat de Gemeente Helmond heeft verkocht en dat zij bij deze voor en namens de Gemeente Helmond overdraagt: (…)

- aan de heer [(schoon)vader] en mevrouw [(schoon)moeder] , (…):

een strook grond aan de [straatnaam] te [woonplaats] , kadastraal bekend Gemeente Helmond, sectie [sectieletter 1] nummer [sectienummer 2] , groot negentien centiaren;

zulks voor een koopsom van EENDUIZEND TWEEHONDERD GULDEN (ƒ 1.200,00) (…)";

(…)

C. De koper(s) heeft(hebben) het gekochte reeds in gebruik aanvaard en kan(kunnen) het gekochte als eigenaar aanvaarden vanaf heden (…).

(…)

F. Verschil tussen de werkelijke en de hiervoor vermelde grootte van het verkochte, geeft tussen partijen tot generlei vordering aanleiding."

Ook dit perceel (hierna: perceel [perceelnummer 2] ) hebben [(schoon)ouders] in 2002 verkocht en geleverd aan [geïntimeerden]

Op 26 mei 2009 heeft de afdeling Geo-informatie (landmeten) van de Gemeente de kadastrale grenzen achter de woningen aan de [straatnaam] nagemeten, omdat er volgens de Gemeente onduidelijkheid bestond over de juiste ligging van de kadastrale grens achter de woningen aan de [straatnaam] nummers [huisnummer 1] tot en met [huisnummer 6] .

De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerden] een strook grond in gebruik heeft (hebben) genomen die in eigendom toebehoort aan de Gemeente. Het gaat om het perceel kadastraal bekend gemeente Helmond, sectie [sectieletter 1] , nummer [sectienummer 3] (gedeeltelijk) - hierna ook: de strook - die volgens de Gemeente is gelegen tussen de geluidswal en het in 1991 aan [(schoon)ouders] verkochte en geleverde perceel [perceelnummer 2] .

Bij brief van 4 juni 2009 heeft de Gemeente [geïntimeerden] gesommeerd de strook te ontruimen. [geïntimeerden] is daartoe niet overgegaan.

[geïntimeerden] heeft de woning c.a. aan de [straatnaam][huisnummer 3] na het wijzen van het eindvonnis verkocht en (bij akte van 2 april 2012, productie 1 mva) geleverd aan de heer [koper 1] en mw. [koper 2] (hierna: [kopers] ).

De Gemeente heeft in conventie gevorderd hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] om de strook grond gelegen achter het perceel [straatnaam][huisnummer 3] , kadastraal bekend gemeente Helmond, sectie [sectieletter 1] , nummer [sectienummer 3] (gedeeltelijk), zoals weergegeven op de als productie 3 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte kadastrale kaart, binnen een maand na betekening van (thans) dit arrest te ontruimen, ontruimd te houden en niet meer te betreden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per (gedeelte van een) dag en met machtiging van de Gemeente om na ommekomst van de termijn van een maand de ontruiming zelf en op kosten van [geïntimeerden] te bewerkstelligen.

De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat zij in 1991 aan [(schoon)ouders] als rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] heeft verkocht en geleverd perceel [perceelnummer 2] , zoals dat perceel is weergegeven op de zojuist bedoelde kadastrale kaart, en dat [(schoon)ouders] dan wel [geïntimeerden] nadien méér in gebruik hebben genomen, namelijk de grond gelegen tussen dat perceel en de geluidswal (perceel [perceelnummer 3] (gedeeltelijk)). Volgens de Gemeente is zij van die strook grond steeds eigenaar gebleven en kan zij daarom ten aanzien daarvan ontruiming verlangen.

[geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering in conventie.

[geïntimeerden] heeft in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat zij door verkrijgende verjaring rechthebbende is geworden van de strook tot aan de geluidswal, zoals geel gearceerd op de door de Gemeente opgemaakte kaart van 26 mei 2009, productie 3 bij de inleidende dagvaarding, en de Gemeente te veroordelen in de notariële en kadastrale kosten die gepaard gaan met het inschrijven van de uitspraak waarbij die verklaring wordt gegeven in de openbare registers.

Bij het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de Gemeente onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] met het plaatsen van houten schuttingen de strook in 1995-1996 in bezit hebben genomen en dat het bezit van (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerden] minimaal tien jaar heeft geduurd (rechtsoverweging 4.8).

Ten aanzien van de vraag of [geïntimeerden] bij de inbezitneming al dan niet te goeder trouw is geweest heeft de rechtbank in het bestreden tussenvonnis overwogen (de rechtsoverwegingen 4.12 en 4.13 van dat vonnis):

"Uit het feit dat uit de akte van levering en uit de openbare registers afgeleid had kunnen worden dat de kadastrale grens tussen de percelen van (de rechtsvoorgangers van) partijen anders liep dan de feitelijk gehanteerde erfgrens kan niet worden geconcludeerd dat [bewoners] c.s. [ [geïntimeerden] , hof] bij de levering in 2002 niet te goeder trouw was. Voor de vraag of [bewoners] c.s. zich redelijkerwijs als rechthebbende op de strook grond mocht beschouwen, zijn alle feiten en omstandigheden van belang. Bij de beoordeling hiervan is de feitelijke situatie ten tijde van de inbezitneming van belang. [bewoners] c.s. heeft aangevoerd dat hij, net als de andere eigenaren, de geluidswal als afbakening van de erfgrens heeft mogen beschouwen, omdat de natuurlijke erfafscheiding het begin van de geluidswal vormt. Verder zijn in de tuin van [bewoners] c.s. geen buizen of andere herkenningspunten zichtbaar ter aanduiding van de kadastrale grenzen. Nu kadastrale gegevens en kaarten geen onderdeel uitmaken van de openbare registers en gesteld noch gebleken is dat [bewoners] c.s. bij gelegenheid van de levering in 2002 kennis heeft genomen van een kadastrale kaart (er is ook niet gebleken dat zich een dergelijke kaart bij de akte bevond), die voor hem aanleiding had kunnen vormen om zich nader te laten informeren bij het kadaster, kan het beroep op artikel 3:23 BW de gemeente niet [kan] baten. (…)”

Ten aanzien van de vraag of de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] bij de inbezitneming te goeder trouw waren heeft de rechtbank in het bestreden tussenvonnis (rechtsoverweging 4.13) overwogen:

“Gelet op artikel 3:118 lid 3 BW wordt goede trouw vermoed aanwezig te zijn: het ontbreken van goede trouw moet worden bewezen. De gemeente is in het tegenbewijs van dit wettelijk vermoeden vooralsnog niet geslaagd. De rechtbank zal haar tot bewijslevering toelaten."

Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de Gemeente niet is geslaagd in het haar opgedragen tegenbewijs. De rechtbank heeft geconcludeerd dat [(schoon)ouders] en [geïntimeerden] de strook te goeder trouw en gedurende meer dan tien jaar in bezit hebben gehad en dat [geïntimeerden] als gevolg van verjaring eigenaar van de strook is geworden. De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen, in die zin dat voor recht is verklaard dat [bewoners] c.s. [voor het hof: [geïntimeerden] ] door verkrijgende verjaring de eigendom heeft verkregen van de strook gelegen achter het perceel [straatnaam][huisnummer 3] , zoals geel weergegeven op de bij het vonnis gevoegde plattegrond.

De Gemeente heeft zeven grieven aangevoerd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog toewijzen van haar vordering in conventie, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten van beide instanties. De grieven, die betrekking hebben op de beslissingen van de rechtbank inzake het bezit en de goede trouw van [geïntimeerden] (en de bewijslastverdeling ter zake), zullen in het hiernavolgende gezamenlijk worden behandeld.

Het hof neemt daarbij tot uitgangspunt dat [(schoon)ouders] vanaf (ongeveer) 1985 de eigenaren zijn geweest van perceel [perceelnummer 1] , dat [geïntimeerden] dat perceel in 2002 van [(schoon)ouders] heeft gekocht en geleverd gekregen en dat de Gemeente (in elk geval) tot 20 december 1991 eigenaar is geweest van de grond achter perceel [perceelnummer 1] , vanaf enig moment aangeduid als perceel [perceelnummer 2] en perceel [perceelnummer 3] .

In haar memorie van antwoord (onder 6) heeft [geïntimeerden] aangevoerd dat het onbegrijpelijk is dat zij in het hoger beroep is betrokken, nu de woning c.a. inmiddels aan [kopers] is verkocht en geleverd en [geïntimeerden] daarom niet kan voldoen aan de vordering van de Gemeente tot ontruiming van de strook, indien die vordering in hoger beroep alsnog zou worden toegewezen.

Bij schriftelijk pleidooi (onder 3 e.v.) heeft de Gemeente hiertegen ingebracht dat zij wel degelijk belang heeft bij het hoger beroep, omdat de rechtbank in reconventie voor recht heeft verklaard dat [geïntimeerden] door verjaring eigenaar is geworden van de strook.

In haar reactie op het schriftelijk pleidooi (punt 5 e.v.) heeft [geïntimeerden] dat belang niet (langer) betwist, met dien verstande dat zij zich op het standpunt is blijven stellen dat de vordering in conventie in geen geval jegens haar toewijsbaar is.

[geïntimeerden] stelt zich in hoger beroep primair op het standpunt - zo begrijpt het hof met name uit punt 7 e.v. van haar schriftelijke reactie op schriftelijk pleidooi d.d. 11 juni 2013, alhoewel de vordering in reconventie van [geïntimeerden] niet op dat standpunt ziet - dat het in 1991 aan [(schoon)ouders] geleverde stuk grond zich uitstrekt tot aan de geluidswal. [geïntimeerden] voert daartoe aan dat de tuin van [(schoon)ouders] op het moment van de levering feitelijk doorliep tot aan de geluidswal en dat het de uitdrukkelijk bedoeling was - van [(schoon)ouders] én de Gemeente - om wat feitelijk in gebruik was genomen (tot aan de geluidswal volgens [geïntimeerden] ) en wat daarna was verhuurd (tot aan de geluidswal volgens [geïntimeerden] ) nu in eigendom over te dragen.

Het hof verwerpt dit standpunt. Voorstelbaar is dat de periode van feitelijk gebruik (in 1985/1986) en de periode van verhuur (sinds 1985/1986 tot in 1991) bij [(schoon)ouders] tot bepaalde verwachtingen omtrent de omvang van het geleverde hebben geleid, ervan uitgaande dat terecht wordt gesteld dat de achtertuin van de woning aan de [straatnaam][huisnummer 3] steeds heeft doorgelopen tot aan de geluidswal. Deze verwachtingen zijn als zodanig echter niet van belang. Voor de beantwoording van de vraag wat in 1991 aan [(schoon)ouders] is geleverd komt het aan op de in de akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, af te leiden uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.

In de onderhavige akte wordt bepaald dat wordt geleverd - kort gezegd - perceel [perceelnummer 2] , groot 19 ca.

Op het moment dat de akte werd gepasseerd, op 20 december 1991, was ‘ [perceelnummer 2] ’ de kadastrale aanduiding van een in juni 1991 als zodanig ingemeten perceel. Het hof verwijst in dit verband naar de door de Gemeente als productie 12 bij haar akte van 14 december 2011 overgelegde tekening, die, naar de Gemeente onweersproken heeft gesteld, onderdeel is van een door het Kadaster goedgekeurd metingsverslag, dat is vervaardigd juist met het oog op de voorgenomen verkoop en levering van (onder meer) perceel [perceelnummer 2] . [geïntimeerden] heeft niet betwist dat perceel [perceelnummer 2] een oppervlakte heeft van 19 m2.

Hiervan uitgaande biedt de akte van levering geen ruimte om te concluderen dat het de bedoeling van partijen is geweest om op 20 december 1991 een perceel grond met een grotere oppervlakte dan 19 m2, vallend buiten de grenzen van perceel [perceelnummer 2] zoals aangeduid op de tekening, in eigendom over te dragen, te weten de strook waarvan de Gemeente in deze procedure ontruiming vordert.

De omstandigheid dat in de akte is vermeld dat de kopers ( [(schoon)ouders] ) het gekochte reeds in gebruik hadden (hetgeen volgens [geïntimeerden] ook ten aanzien van de strook het geval was) en dat de kopers (daarom) dachten dat hun een groter perceel (inclusief de strook) werd geleverd, is, gezien de objectieve wijze waarop een akte van levering moet worden uitgelegd, onvoldoende voor de conclusie dat ook de strook bij de akte van levering aan kopers is geleverd. Het is namelijk niet de bepaling als zodanig die de opvatting van [geïntimeerden] ondersteunt, maar de bepaling in combinatie met de niet verder uit de akte blijkende (gestelde) feitelijkheid dat de achtertuin op 20 december 1991 doorliep tot aan de geluidswal.

Ten titel van koop en levering kunnen [(schoon)ouders] daarom geen eigenaar zijn geworden van de strook.

Subsidiair heeft [geïntimeerden] zich op het standpunt gesteld dat de Gemeente in 2001 het eigendomsrecht van de strook heeft verloren, doordat zij (althans [(schoon)ouders] ) daarvan op dat moment eigenaar is (zijn) geworden door verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW. [geïntimeerden] heeft daartoe aangevoerd dat de achtertuin zich vanaf het moment dat [(schoon)ouders] woonachtig waren aan de [straatnaam] steeds heeft uitgestrekt tot aan het begin van de geluidswal (waaronder te verstaan: het punt waarop hoogteverschil ontstaat), dat [(schoon)ouders] het deel van hun achtertuin dat geen deel uitmaakte van het oorspronkelijk aan hen verkochte en geleverde perceel [perceelnummer 1] vanaf 1985/1986 hebben gehuurd van de Gemeente en dat hetzelfde stuk grond ook na de verkoop en levering van perceel [perceelnummer 2] in 1991 door [(schoon)ouders] en vervolgens (vanaf 2002) door haarzelf steeds is gebruikt als achtertuin. [geïntimeerden] doet in dit verband een beroep op de inhoud van schriftelijke verklaringen (onderdeel van productie 1 bij de cva in conventie/cve in reconventie) van de oorspronkelijke bewoonster van [straatnaam] [huisnummer 3] , mw. [(schoon)moeder] , en van de oorspronkelijke bewoners van [straatnaam] [huisnummer 4] , de heer [bewoner 1] . Verder doet [geïntimeerden] een beroep op de inhoud van de schriftelijke verklaring (onderdeel van productie 2 bij de mva) van de oorspronkelijke bewoner van [straatnaam] [huisnummer 3] , de heer [geïntimeerde 2] . Hun verklaringen komen er in de kern op neer dat hun eigen tuinen zich feitelijk steeds hebben uitgestrekt tot aan het begin van de geluidswal. Ook doet [geïntimeerden] een beroep op de inhoud van de schriftelijke verklaring (onderdeel van productie 3 bij de mva) van de oorspronkelijke bewoner van [straatnaam] [huisnummer 2] , de heer [bewoner 2] , die in gelijke zin verklaart en die voorts verklaart dat op een moment omstreeks 1991 ‘een instantie’ het perceel had uitgezet door middel van piketpaaltjes en dat deze paaltjes waren aangebracht op de voor iedereen aangemerkte grens, te weten op het punt waar de geluidswal begint.

Tegen deze achtergrond voert [geïntimeerden] aan dat haar rechtsvoorgangers de litigieuze strook vanaf het midden van de jaren tachtig van de vorige eeuw steeds met uitsluiting van derden in gebruik hebben gehad en dat [(schoon)ouders] in 1991 hebben gemeend en mochten menen dat zij (ook) de strook in eigendom hadden verkregen.

In verband met het bezit van de strook voert [geïntimeerden] nader aan dat de achtertuin, inclusief de litigieuze strook, steeds omheind is geweest, aanvankelijk met coniferen en sinds 1995/1996 met houten schuttingen (waaraan nadien nooit wijzigingen zijn aangebracht).

In verband met de goede trouw wijst [geïntimeerden] erop dat [(schoon)ouders] (evenals de andere desbetreffende bewoners aan de [straatnaam] ) 1991 in de veronderstelling verkeerden dat alle aanvankelijk zonder recht en sinds 1985/1986 op grond van een huurovereenkomst gebruikte grond in eigendom werd overgedragen. In dit verband beroept [geïntimeerden] zich op de bepaling in de akte van levering die erop neerkomt dat de kopers het gekochte feitelijk reeds in gebruik hadden aanvaard en dat zij dat gebruik als eigenaren konden voortzetten.

Gelet op dit alles concludeert [geïntimeerden] dat zij (althans [(schoon)ouders] ) in december 2001, als bezitters te goeder trouw gedurende tien jaren, door verkrijgende verjaring eigenaar zijn geworden van de strook.

De Gemeente heeft weersproken dat in 2001 ten aanzien van de strook eigendomsverkrijging door verkrijgende verjaring heeft plaatsgevonden. De Gemeente erkent (in elk geval in hoger beroep, zie de mvg nr. 1-2) dat alle aanvankelijk illegaal in gebruik genomen grond in 1985/1986 is verhuurd aan (onder meer) [(schoon)ouders] en dat de verhuurde stroken grond in 1991 aan de woningeigenaren zijn verkocht (en geleverd). De Gemeente voert vervolgens aan dat in 1991 aan alle bewoners van de [straatnaam] waaraan grond zou worden geleverd ( [(schoon)ouders] daaronder begrepen) de grenzen van de te leveren percelen zijn aangewezen. De Gemeente beroept zich in dit verband op het (in r.o. 3.5.2. genoemde) metingsverslag van 12 juni 1991. Volgens de Gemeente hadden de desbetreffende eigenaren (waaronder [(schoon)ouders] ) op het moment van de aanwijzing niet méér grond in gebruik dan toen aan hen werd verhuurd en aan hen zou worden geleverd. De Gemeente onderbouwt dit standpunt door erop te wijzen dat, als in juni 1991 zou zijn gebleken dat de eigenaren (waaronder [(schoon)ouders] ) méér grond in gebruik hadden dan werd verhuurd en zou worden geleverd, de Gemeente hier werk van zou hebben gemaakt. Het gebruik van de strook door [(schoon)ouders] dateert daarom volgens de Gemeente van ná de aanwijzing in juni 1991.

Gelet op de aanwijzing in juni 1991 kunnen [(schoon)ouders] volgens de Gemeente geen beroep doen op goede trouw. [(schoon)ouders] wisten vanaf dat moment welke grond aan hen zou worden geleverd en dat de strook daarvan geen deel zou uitmaken. [(schoon)ouders] hadden voorts door raadpleging van de openbare registers op de hoogte kunnen zijn van de juiste stand van zaken, te weten dat de gemeente eigenaar was van de strook. De Gemeente verwijst in dit laatste verband naar het bepaalde in artikel 3:23 BW. Toen [(schoon)ouders] de strook in of na juni 1991 niettemin in gebruik namen, wisten zij, althans konden zij weten, dat zij daarvan geen eigenaar waren.

Centraal belang in verband met het beroep van [geïntimeerden] op verkrijgende verjaring komt naar het oordeel van het hof toe aan het antwoord op de vragen (1) of en zo ja, vanaf wanneer [(schoon)ouders] kunnen worden gezien als bezitters van de strook en (2), indien sprake is van bezit, of [(schoon)ouders] op het moment dat het bezit werd verkregen te goeder trouw waren.

Waar het betreft het bezit van de strook komen de stellingen van [geïntimeerden] erop neer dat [(schoon)ouders] de strook , evenals de grond tussen de strook en de oorspronkelijke achtertuin, enige tijd zonder recht hebben gebruikt en dat zij al deze grond vervolgens, sinds 1985-1986, hebben gehuurd van de Gemeente. Vanaf dat moment hebben [(schoon)ouders] ook volgens de stellingen van [geïntimeerden] de strook dus gehouden voor de Gemeente. Partijen zijn het erover eens dat aan de huurovereenkomst een einde is gekomen op het moment van de levering in december 1991. Daarmee is een einde gekomen aan het houderschap van de strook door [(schoon)ouders] . Dat [(schoon)ouders] sinds december 1991 bezitters zijn geweest van de strook heeft [geïntimeerden] deugdelijk onderbouwd, door erop te wijzen dat [(schoon)ouders] de uit de periode van huur en verhuur daterende coniferen hebben gehandhaafd en dat zij na het einde van hun huurderschap het exclusieve gebruik van de strook ook overigens hebben voortgezet, terwijl zij zich vanaf dat moment, gelet op de situatie ter plaatse én de bepaling in de akte van levering inzake het feitelijk gebruik dat voortaan als eigenaar kon worden voortgezet, als eigenaren hebben beschouwd.

De stellingen van [geïntimeerden] inzake het bezit van de strook door [(schoon)ouders] zijn door de Gemeente deugdelijk weersproken, door enerzijds te wijzen op het (in r.o. 3.5.2. genoemde) metingsverslag van 12 juni 1991 en de daaruit, volgens de Gemeente, volgende aanwijzing van de juiste grens aan (onder meer) [(schoon)ouders] en door er anderzijds op te wijzen dat uit de aanwijzing volgt dat [(schoon)ouders] de strook op dat moment nog niet in gebruik hadden. De Gemeente neemt daarbij tot uitgangspunt dat, als [(schoon)ouders] in juni 1991 de strook wel in gebruik zouden hebben gehad, de Gemeente daartegen zou zijn opgetreden, omdat dan sprake was geweest van illegaal (en door de voorgenomen levering van [perceelnummer 2] ook niet te legaliseren) gebruik van de desbetreffende grond. Partijen zijn het erover eens dat van een zodanig optreden van de Gemeente in 1991 geen sprake is geweest. In het verlengde hiervan ontkent de Gemeente ook dat de houten schuttingen waarop [geïntimeerde 2] zich beroept (zie r.o. 3.6.3.) relevant zijn. De schuttingen zijn volgens de Gemeente betrekkelijk nieuw en kunnen het beroep op verjaring daarom niet onderbouwen.

Doorslaggevend belang komt aan de stellingen van de Gemeente echter niet toe, omdat uit het eerder genoemde metingsverslag, gelet op hetgeen partijen dienaangaande over en weer hebben gesteld, niet onomstotelijk volgt dat de aanwijzing aan [(schoon)ouders] in juni 1991 daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De Gemeente heeft daartoe aangevoerd dat in het metingsverslag wordt vermeld dat ‘de aanwijzing is gedaan door een ambtenaar van voornoemde gemeente aan de toekomstige eigenaren’ en dat verderop in het metingsverslag van 12 juni 1991 onder het kopje ‘Aanwijs 3-6-91’ onder meer ‘Dhr. [geïntimeerde 2] ’ wordt genoemd.

[geïntimeerden] heeft evenwel gemotiveerd betwist dat haar rechtsvoorgangers bij de aanwijzing aanwezig zijn geweest, alsmede dat toen een grens is aangewezen die vóór de geluidswal was gesitueerd.

Evenmin is de Gemeente erin geslaagd om de stellingen van [geïntimeerden] inzake het in de periode van huur en verhuur aangevangen exclusieve feitelijke gebruik van de strook te weerleggen.

Dit een en ander betekent dat het aan [geïntimeerden] is om haar stelling inzake het bezit van de strook sedert 1991 te bewijzen. [geïntimeerden] heeft aangeboden om dit bezit te bewijzen, zodat het hof haar daartoe in staat zal stellen op de wijze als nader aan te geven in het dictum.

Als [geïntimeerden] er níet in slaagt om het bezit door [(schoon)ouders] sinds 1991 te bewijzen, dan kan van verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW geen sprake zijn. Zou [geïntimeerden] er wél in slagen om te bewijzen dat de strook in 1991 in bezit is genomen door [(schoon)ouders] , dan staat daarmee vast dat ook is voldaan aan het tweede vereiste voor de verkrijgende verjaring, te weten het onafgebroken bezit van de strook gedurende tien jaren. Tussen partijen staat namelijk vast dat de eerste sommatie tot ontruiming van de strook zijdens de Gemeente dateert van juni 2009, terwijl is gesteld noch gebleken dat in de tussentijd verandering is gekomen in het bezit van de strook.

Hiervan uitgaande is het relevant of [(schoon)ouders] op het moment van de bezitsverkrijging, in december 1991, te goeder trouw waren. Het hof stelt in verband hiermee voorop dat, in gevolge het bepaalde in artikel 3:118 lid 2 BW, de aanwezigheid van deze goede trouw wordt verondersteld en dat het aan de Gemeente is om het tegendeel te bewijzen (anders dan de Gemeente lijkt te veronderstellen brengt het bepaalde in artikel 3:119 lid 2 BW hierin geen verandering). Van de Gemeente mag daarom worden verwacht dat zij haar stelling dat geen sprake is van goede trouw bij [(schoon)ouders] zowel feitelijk als juridisch deugdelijk onderbouwt.

Centraal in de stellingen van de Gemeente ter betwisting van de goede trouw staat de aanwijzing in 1991. Als [geïntimeerden] erin slaagt om het bewijs van het bezit door [(schoon)ouders] sinds december 1991 te leveren, dan komt naar het voorshandse oordeel van het hof aan die aanwijzing geen verder belang toe. Het hof gaat er daarbij van uit dat [geïntimeerden] dat bezit mede zal bewijzen door te bewijzen dat (zoals door haar gesteld, zie de r.o. 3.6.1.-3.6.3.) de achtertuin bij haar woning zich vanaf het moment dat [(schoon)ouders] daar woonachtig waren steeds heeft uitgestrekt tot aan het begin van de geluidswal, dat de achtertuin langdurig is afgegrensd met coniferen en vervolgens met houten schuttingen en dat [(schoon)ouders] van die achtertuin dus steeds het exclusieve gebruik hebben gehad. Als dit komt vast te staan, dan volgt daaruit dat de litigieuze strook in juni 1991 (toen de aanwijzing zou hebben plaatsgehad) feitelijk werd gebruikt door [(schoon)ouders] . Het hof volgt de Gemeente in haar stelling dat een aanwijzing van de grens van het te leveren perceel conform de buitengrens van perceel [perceelnummer 2] dan tot problemen zou hebben geleid. Zoals eerder vastgesteld (zie r.o. 3.9.3.), zijn die problemen er niet geweest. In het midden kan blijven of dat het gevolg is van de omstandigheid dat de aanwijzing aan hen niet heeft plaatsgevonden (zoals [geïntimeerden] steeds heeft gesteld), of dat bij de aanwijzing de ‘verkeerde’ grens - namelijk conform de feitelijke buitengrens van de achtertuin(en) - is aangewezen (zoals [geïntimeerden] in hoger beroep aanvullend heeft gesteld en zoals ook zou kunnen volgen uit de door [geïntimeerden] in het geding gebrachte verklaring van [bewoner 2] , zie r.o. 3.6.1.).

Ook het bepaalde in artikel 3:23 BW, waarop de gemeente aanvullend een beroep doet, vormt geen argument om aan te nemen dat [(schoon)ouders] op het moment van de levering van perceel [perceelnummer 2] niet te goeder trouw waren, toen zij meenden ook eigenaar te zijn geworden van de strook. Op zichzelf is het juist, zoals de Gemeente heeft aangevoerd, dat een beroep van een verkrijger van een registergoed op goede trouw in beginsel niet kan worden aanvaard indien dat beroep een beroep insluit op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de openbare registers zouden zijn gekend. Bij raadpleging van de openbare registers zouden [(schoon)ouders] ten aanzien van perceel [perceelnummer 2] echter geen andere informatie hebben verkregen dan reeds uit de akte van levering bekend was. Ten aanzien van perceel [perceelnummer 3] zouden [(schoon)ouders] bij raadpleging van de openbare registers bekend zijn geworden met het eigenaarschap van de Gemeente. Deze wetenschap is in verband met de goede trouw van [(schoon)ouders] echter niet van doorslaggevend belang. Zoals [geïntimeerden] - op dit punt onweersproken - heeft gesteld, gingen [(schoon)ouders] er, op basis van het feitelijke gebruik van de achtertuin tot aan de geluidswal en op grond van de bepaling in de akte inzake de voortzetting van dat feitelijk gebruik als eigenaar, namelijk van uit dat zij door de verkoop en de levering in 1991 de eigendom hadden verkregen van hun volledige achtertuin. Daarvan uitgaande waren [(schoon)ouders] er niet op bedacht dat die achtertuin méér omvatte dan de percelen [perceelnummer 4] en [perceelnummer 2] . Feiten of omstandigheden op grond waarvan [bewoner 1] - gegeven het uitgangspunt van het feitelijke gebruik als achtertuin van alle grond tot aan de geluidswal sedert in elk geval 1985/1986 - hierop niettemin bedacht had moeten zijn, heeft de Gemeente niet aangevoerd. Het hof wijst er in dit verband op dat tussen partijen op zichzelf vaststaat dat het in 1991 de bedoeling van zowel [(schoon)ouders] als de Gemeente was om te leveren hetgeen tot op dat moment aan hen werd verhuurd en dat de verkoop/levering daarom in het feitelijke gebruik geen verandering zou brengen. Het is deze bedoeling waarop de stelling van [geïntimeerden] dat haar rechtsvoorgangers in 1991 hebben gekocht wat door hen feitelijk in gebruik was en dat de levering plaatsvond met het doel om het verschil tussen de kadastrale gegevens en de werkelijkheid op te heffen (zie de verklaring van [getuige] , overgelegd als onderdeel van productie 1 bij de cva), kennelijk betrekking heeft. Anders dan de Gemeente bij herhaling heeft gesteld, kan het hof hierin niet lezen dat [geïntimeerden] erkent dat [(schoon)ouders] tot het moment van de levering van perceel [perceelnummer 2] alleen dat perceel als huurders in gebruik hadden.

Niet uitgesloten kan worden dat de raadpleging van de (niet tot de openbare registers behorende) kadastrale kaart [(schoon)ouders] had moeten doen twijfelen aan de eigendomsverhoudingen met betrekking tot hun achtertuin. Tussen partijen staat echter vast dat [(schoon)ouders] deze kaart niet hebben geraadpleegd. Gelet op hetgeen het hof onmiddellijk hiervoor heeft overwogen over de feitelijke situatie ter plaatste en over de gezamenlijke bedoeling van de partijen bij de overeenkomst van koop en verkoop was er voor [(schoon)ouders] geen reden om de kadastrale kaart te raadplegen. Het hof verwijst in dit verband naar de beslissing van de Hoge Raad van 20 februari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5543.

Het voorgaande betekent dat het hof, voor het geval dat komt vast te staan dat de achtertuin van de woning van [geïntimeerden] zich vanaf 1985/1986 steeds heeft uitgestrekt tot aan de geluidswal en dat deze tuin steeds exclusief is gebruikt door [(schoon)ouders] , voorshands tot het oordeel komt dat [(schoon)ouders] in december 1991 te goeder trouw bezit hebben genomen van de strook, zodat zij in december 2001 door verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW de eigendom daarvan hebben verkregen.

In afwachting van de resultaten van de bewijslevering zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.